347/2018-36501(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А70-14728/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года  Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2018 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Григорьева Д.В. судей Киричёк Ю.Н. 

 Черноусовой О.Ю.  

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной  антимонопольной службы по Тюменской области на решение от 15.01.2018  Арбитражного суда Тюменской области (судья Бадрызлова М.М.)  и постановление от 29.05.2018 Восьмого арбитражного апелляционного  суда (судьи Иванова Н.Е., Грязникова А.С., Рыжиков О.Ю.) по делу   № А70-14728/2017 по заявлению Департамента здравоохранения Тюменской  области (625048, город Тюмень, улица Малыгина, 48, ИНН 7202161807,  ОГРН 1077203024293) к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная,  58а, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании решения  и предписания.  

Другие лица, участвующие в деле: Управление государственных закупок  Тюменской области, общество с ограниченной ответственностью  «Герофарм».  

В заседании приняли участие представители: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской  области – Шишова Н.Н. по доверенности от 09.01.2018;  

от Департамента здравоохранения Тюменской области – Хомячук А.В.  по доверенности от 09.01.2018;  

от Управления государственных закупок Тюменской области –  Князева Н.В. по доверенности от 21.08.2018.  

Суд установил: 

Департамент здравоохранения Тюменской области (далее – департамент,  заказчик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением  о признании недействительными решения и предписания Управления  Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее –  антимонопольный орган) от 16.10.2017 по делу № ФКС17/332.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  Управление государственных закупок Тюменской области (далее –  управление), общество с ограниченной ответственностью «Герофарм»  (далее – общество).  

Решением от 20.01.2017 Арбитражного суда Тюменской области,  оставленным без изменения постановлением от 24.04.2017 Восьмого  арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.  

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить принятые  по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие  выводов судов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт  об отказе в удовлетворении заявленных требований.  

По мнению подателя кассационной жалобы, установление заказчиком  в документации о закупке требований к профилю действия инсулина,  указание на товарный знак – шприц-ручку НовоПен-4 без сопровождения  словами «или эквивалент» не соответствует пункту 1 части 1 статьи 33  

Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и влечет ограничение  количества участников закупки.  

Антимонопольный орган указывает, что препараты инсулина различных  производителей с одинаковым международным непатентованным  наименованием (МНН) взаимозаменяемы, состав вспомогательных веществ,  а также профиль действия лекарственного препарата не являются  функциональными характеристиками, имеющими значение, поскольку  все препараты инсулиновой группы, зарегистрированные под одним МНН,  имеют сходный профиль действия, отличающийся незначительно;  в государственном реестре лекарственных средств по МНН «Инсулин- изофан» (человеческий генно-инженерный) в форме выпуска «шприц-ручка»  зарегистрирован ряд препаратов под торговыми наименованиями  «БиосулинН», «Инсулин Базал ГТ», «Ринсулин НПХ», «Хумулин НПХ»,  «Росинсулин С», «Протафант НМ Пенфилл». а03-21237/2017  

В отзывах кассационную жалобу управление и департамент просят  оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие  действующему законодательству.  

Иные лица отзывы на кассационную жалобу не представили. 

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов,  изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях  присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц,  суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты  подлежат оставлению без изменения.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, 28.09.2017  на официальном сайте http://zakupki.gov.ru управлением было размещено  извещение о проведении электронного аукциона № АЭ-4141/17 на поставку  лекарственных препаратов для отдельных категорий граждан, имеющих  

право на меры социальной поддержки (реестровый номер закупки  0167200003417004867), а именно: препарата Инсулин-изофан (человеческий  генно-инженерный): суспензия для подкожного введения 100 МЕ/мл,  3 мл – картриджи, № 5, упаковка; инсулин-изофан (человеческий  генно-инженерный) 100 МЕ (3,5 мг); 1 МЕ соответствует 0,035мг безводного  человеческого инсулина; вспомогательные вещества в составе – цинк 18 мкг  (в виде цинка хлорид), глицерин (глицерол) 16 мг, метакрезол 1,5 мг, фенол  0,65 мг, натрия гидрофосфата дигидрат 2,4мг, протамина сульфат около  0,35 мг натрия гидроксид около 0,4 мг и /или кислота хлористоводородная  около 1,7 мг (для корректировки рH), вода для инъекций до 1 мл.; начало  действия в течение 1,5 часов, пик действия – 4-12 часов; лекарственный  препарат закупается для продолжения лечения пациентов ранее получавших  инсулин указанного состава; совместим со шприцем-ручкой НовоПен-4.  

Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия  заказчика при проведении данного электронного аукциона.  

Управление пришло к выводу, что установленному департаментом  описанию объекта закупки по вспомогательным веществам,  фармакодинамике с прямым указанием на товарный знак (шприц-ручка  НовоПен-4) соответствует единственный лекарственный препарат  с наименованием Протафан НМ Пенфилл, производства компании Ново  Нордиск А/С-Дания, что влечет ограничение количества участников закупки.  

Решением управления от 16.10.2017 по делу № ФКС17/332 жалоба  общества признана обоснованной (пункт 1), заказчик – нарушившим пункт 1  части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (пункт 2),  указано на необходимость выдачи аукционной комиссии предписания  об устранении нарушений законодательства о контрактной системе путем  отмены протокола рассмотрения заявок, внесения изменений  в документацию об электронном аукционе, продления сроков подачи заявок  (пункт 3), оператору электронной площадки закрытому акционерному  обществу «Сбербанк-АСТ» обеспечить техническую возможность для  

осуществлений действий по исполнению предписания и проведения  электронного аукциона (пункт 4); материалы дела передать должностному  лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном  правонарушении по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях (пункт 5).  

На основании указанного решения заказчику выдано предписание  от 16.10.2017 об устранении нарушений законодательства о контрактной  системе.  

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа,  департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной  инстанций пришли к выводу, что формирование документации на закупку  препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального  результата лечения заболеваний, направлено на удовлетворение нужд  государственного заказчика и не противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ.  

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд кассационной  инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных  обстоятельств дела.  

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено,  что документация об электронном аукционе наряду с информацией,  указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать  наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33  названного Закона.  

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание  объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта  закупки указываются функциональные, технические и качественные  характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки  (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться  требования или указания в отношении товарных знаков, знаков  обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей,  

промышленных образцов, наименование места происхождения товара  или наименование производителя, а также требования к товарам,  информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут  за собой ограничение количества участников закупки, за исключением  случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное  и четкое описание характеристик объекта закупки.  

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация  о закупке должна содержать указание на международные непатентованные  наименования лекарственных средств или при отсутствии таких  наименований химические, группировочные наименования, если объектом  закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении  закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных  средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми  наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных  препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 данного Закона  вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.  Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются  Правительством Российской Федерации.  

Таким образом, как верно отмечено судами, Закон № 44-ФЗ  предоставляет заказчику право указывать в закупочной документации такие  характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное  значение для последующего использования товара при оказании  соответствующих услуг и не ограничивать количество участников закупки.  

Судами установлено, что препараты инсулина различных торговых  наименований несовместимы и не взаимозаменяемы, поскольку обладают  различными фармакологическими свойствами и действием, подбираются  для каждого пациента индивидуально с указанием его торгового  наименования, перевод на другой тип или препарат инсулина с другим  составом вспомогательного вещества производится исключительно  по медицинским показаниям и должен осуществляться под наблюдением  

врачей. Использование шприц-ручки НовоПен-4 возможно только  с картриджами 3,0 мл инсулина производства компании Ново Нордиск,  в том числе Протафан НМ Пенфил, использование картриджей других  производителей может привести к неточной дозировке инсулина.  

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства  в порядке статьи 71 АПК РФ, суды пришли к выводу, что включение  заказчиком в описание объекта проводимой закупки лекарственного  препарата под торговым наименованием Протафан НМ Пенфилл,  производства компании Ново Нордиск А/С-Дания, и указание  на совместимость с шприц-ручкой НовоПен-4 обусловлено потребностями  заказчика.  

С учетом изложенного и принимая во внимание, что иной подход  к лечению указанных больных, в том числе, периодическая смена инсулинов  конкретных торговых наименований, может привести к стойкой  декомпенсации и значительным осложнениям в процессе лечения, суды  обеих инстанций обоснованно указали на правомерное использование  департаментом торгового наименования инсулина, ссылку на адаптивность  к имеющимся у пациентов шприц-ручкам при формировании закупочной  документации. Иное могло привести к поставке лекарственных средств,  не соответствующих потребностям заказчика и больных диабетом.  

При таких обстоятельствах арбитражные суды правомерно  удовлетворили требования департамента, признав решение и предписание  антимонопольного органа недействительными.  

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, полностью повторяют  позицию антимонопольного органа по делу, были предметом рассмотрения  судов обеих инстанций и получили правовую оценку.  

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений  действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора  не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.  

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных  статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых  судебных актов.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 15.01.2018 Арбитражного суда Тюменской области  и постановление от 29.05.2018 Восьмого арбитражного апелляционного  суда по делу № А70-14728/2017 оставить без изменения, кассационную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Д.В. Григорьев  

Судьи Ю.Н. Киричёк  

 О.Ю. Черноусова