/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-767/2018

02 апреля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Лесненко С.Ю., Луговой И.М.

при участии:

от Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов»: представитель не явился;

от Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга»: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив»:  представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Коваленко Е.Г., представитель по доверенности от 28.12.2017                       № 11280/01 (до перерыва);

от третьих лиц - Департамента градостроительства Приморского края, общества с ограниченной ответственностью «Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД», общества с ограниченной ответственностью «Госстройсмета», общества с ограниченной ответственностью «РЦЦС СПб»: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решение от 04.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017

по делу №  А51-29837/2016

Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Ярмухаметов Р.Ш., в суде апелляционной инстанции судьи Солохина Т.А., Анисимова Н.Н., Рубанова В.В.

по заявлению Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов» (ОГРН 1042504358071,                 ИНН 2540103607, место нахождения: 690078, Приморский край,                              г. Владивосток, пр-кт Острякова, 49, офис 505); Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (ОГРН 1087799014082, ИНН 7736243407,            место нахождения: 119311, г. Москва, ул. Строителей, 6, корп. 4); общества              с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (ОГРН 1107746187768, ИНН 7728728863, место нахождения: 129085, г. Москва, пр-кт Мира, 95, строение 1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 90007, Приморский край, г. Владивосток, ул. Морская 1-я, 2)

третьи лица: Департамент градостроительства Приморского края, общество с ограниченной ответственностью «Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД», общество с ограниченной ответственностью «Госстройсмета», общество с ограниченной ответственностью «РЦЦС СПб»

о признании недействительным решения в части

 

 

Краевое государственное унитарное предприятие «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов» (далее – КГУП «Приморский РЦЦС») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС России, антимонопольный орган) № 66/08-2015 от 29.08.2016 в части признания КГУП «Приморский РЦЦС» нарушившим статью 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Определением суда от 09.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Департамент градостроительства Приморского края, некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее – НО «НАСИ»), общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (далее – ООО «Госнорматив»).

В рамках дела № А51-30408/2016 в Арбитражный суд Приморского края с самостоятельным совместным заявлением о признании незаконным решения Приморского УФАС России от 29.08.2016 по делу № 66/08-2015 обратились НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив».

Определением суда от 29.12.2016 по делу № А51-29837/2016 указанные дела объединены в одно производство с присвоением ему номера А51-29837/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД», общество с ограниченной ответственностью «Госстройсмета», общество с ограниченной ответственностью «РЦЦС СПб».

Решением суда от 04.09.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Приморское УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, отказав в удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя кассационной жалобы судами неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют установленным обстоятельствам дела.

В представленных отзывах НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», КГУП «Приморский РЦЦС» (в настоящее время – Краевое государственное бюджетное учреждение «Центр кадастровой оценки Приморского края») просили в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержал. Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени рассмотрения жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили.

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителя Приморского УФАС России, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

 

Из материалов дела следует и судами установлено, приказом Приморского УФАС России № 272 от 10.11.2015 возбуждено дело № 66/08-2015 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Департаментом градостроительства Приморского края, КГУП «Приморский РЦЦС», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» статьи 16 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела Приморским УФАС России принято решение от 29.08.2015 № 66/08-2015, которым в действиях указанных лиц установлены нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении соглашения, которое привело/могло привести к ограничению конкуренции (устранению хозяйствующих субъектов с товарного рынка, ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов) на товарном рынке разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на товарном рынке разработки и реализации строительной проектно-сметной документации.

Антимонопольным органом установлено, что между КГУП «Приморский РЦЦС» и НО «НАСИ» заключены договоры от 29.06.2012 на оказание услуг по предоставлению информации и созданию базы данных, от  10.07.2012 на оказание услуг по предоставлению информации и заказа на создание базы данных (новая редакция), 30.09.2013 лицензионный договор № ТГН-23/2013.

В рамках указанных договоров созданы базы данных территориальных сметных нормативов Приморского края для ЭВМ: «Территориальная сметно-нормативная база Приморского края», «Индексы пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ, выполняемых на территории Приморского края», «Сборник средних сметных цен на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве в текущем уровне цен для Приморского края», право собственности на которые зарегистрировано Федеральной службой по интеллектуальной собственности на имя НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦ» (свидетельства № 2014620910 от 27.06.2014, № 2014620911 от 27.06.2014, № 2014620920 от 30.06.2014, соответственно).

Также установлено, что территориальные сметные нормативы Приморского края опубликованы на сайте администрации Приморского края с блокировкой функций печати и копирования текста, на сайте НО «НАСИ» в формате «PDF», со ссылкой на наличие лицензионного договора и в информационно-аналитическом издании «Справочные Материалы Единые Тарифы Аналитика», распространяемом за плату.

 

Индексы изменения территориальных сметных нормативов, которые должно разрабатывать КГУП «Приморский РЦЦС», а утверждать Департамент градостроительства Приморского края, публиковались также в принадлежащему КГУП «Приморский РЦЦ» информационно-аналитическом издании «СМЕТА» (свидетельство о регистрации средства массовой информации ПИ № ТУ25-00493 от 02.09.2014), материалы которого содержат указание на запрет полного или частичного воспроизведения, тиражирования и распространения в качестве официального издания (в том числе и в составе программных сметных комплексов) без разрешения КГУП «Приморский РЦЦС».

На основании указанной информации Приморское УФАС посчитало, что Департамент градостроительства Приморского края предлагал ознакомиться с официальной информацией об утвержденных им индексах изменения территориальных сметных нормативов в Приморском крае в издании, которое не является официальным источником информации, предоставляется за плату и не позволяет использовать указанную информацию путем ее воспроизведения, тиражирования и распространения без разрешения КГУП «Приморский РЦЦС».

При этом указанная информация необходима для составления сметной документации на объекты строительства, финансируемые за счет средств бюджета Российской Федерации и Приморского края, ее использование носит обязательный характер. Однако, исходная база данных, содержащая текст государственных сметных нормативов, имеет охраноспособность.

В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Департамент градостроительства Приморского края своими действиями (бездействиями) по неразмещению официальной информации в свободном доступе, в том числе в официальных источниках опубликования правовых актов органов исполнительной власти Приморского края, создавал необоснованное ограничение для ее получения сметными организациями (разработчиками сметных программ) для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств Приморского края.

Закрепление исключительных прав за НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС», ООО «Госнорматив» на базы данных, по мнению антимонопольного органа, дает указанным хозяйствующим субъектам неоправданные конкурентные преимущества в получении наиболее полного количества баз данных, содержащих сметные нормативы в приоритетном порядке.

Следовательно, как заключил антимонопольный орган, между Департаментом градостроительства Приморского края, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС», ООО «Госнорматив» в период не позднее 29.06.2012 было заключено антиконкурентное соглашение, запрещенное статьей 16 Закона о защите конкуренции, целью которого явилось незаконное предоставление конкурентного преимущества негосударственным организациям путем установления контроля над доступом к территориальным сметным нормативам, их распространением и использованием, использования административного ресурса в интересах вышеуказанных негосударственных организаций. Заключение и реализация данного соглашения привело к ограничению конкуренции на рынке услуг по разработке и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации.

Признавая указанные выводы Приморского УФАС России незаконными, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом существования между органами государственной власти и хозяйствующими субъектами запрещенного антиконкурентного соглашения.

Указанные выводы поддержаны судом апелляционной инстанции.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет соглашений между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

 

Пунктом 18 статьи 4 указанного закона предусмотрено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Территориальные сметные нормативы, подлежащие включению в Федеральный реестр сметных нормативов, разрабатываются в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

При анализе данного порядка, утвержденного Приказами Минрегиона России от 11.04.2008 № 44, Минрегионразвития РФ от 04.12.2012 № 75/ГС (далее – Порядок № 75/ГС) судами сделан вывод о том, что разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами – должностными, частными физическими и юридическими лицами, органами государственной власти субъектов РФ и т.д. Таким образом, для разработки проектов сметных нормативов отсутствует необходимость получать какое-либо формальное разрешение, в том числе, в формате лицензии.

При этом, разработку проектов территориальных сметных нормативов Приморского края осуществляло КГУП «Приморский РЦЦС» с привлечением НО «НАСИ» по договору на основе публичной оферты, утвержденной приказами НО «НАСИ» от 15.09.2011 № 9, от 02.03.2012 № 8, с последующим акцептом КГУП «Приморский РЦЦС», поскольку НО «НАСИ» имело право на предоставление доступа к электронной базе данных, содержащей государственные сметные нормативы в удобном для разработчика формате, с соответствующим программным интерфейсом, правообладателем которой оно являлось.

Указанный договор был заключен с целью сокращения трудозатрат со стороны КГУП «Приморский РЦЦС» при обеспечении соответствия разрабатываемых проектов территориальных сметных нормативов государственным сметным нормативам, включенным в Федеральный реестр сметных нормативов. Разработанные территориальные сметные нормативы в соответствии с Порядком № 75/ГС были рассмотрены и утверждены приказом Госстроя России от 07.11.2013 № 418/ГС, приказом Минстроя России от 14.03.2014 № 97/пр, приказом Минстроя России от 31.12.2014 № 937/пр.

Таким образом, утверждение территориальных сметных нормативов исполнительными органами государственной власти свидетельствует о том, что при разработке их проектов со стороны НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» нарушений допущено не было. Доказательств того, что на территории Приморского края иные заинтересованные лица осуществляли разработку территориальных сметных нормативов в рассматриваемый период времени, материалы дела не содержат.

Следовательно, судами сделан обоснованный вывод о том, что именно КГУП «Приморский РЦЦС» с привлечением НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» разрабатывало сметные нормативы, а не занималось лишь организацией их разработки. При этом, как верно указано судами, наличие у какого-либо хозяйствующего субъекта информации о проекте сметного норматива, появление у этого субъекта базы данных само по себе не может свидетельствовать о нарушении запретов, установленных в статье 16 Закона о защите конкуренции, поскольку не исключает возможность для других хозяйствующих субъектов самостоятельно осуществлять разработку проектов сметных нормативов, в том числе, создавать свои базы данных из чужих проектов сметных нормативов.

Далее, на основании статей 1229, 1233, 1225, 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) судами сделан вывод о том, что база данных является охраняемым результатом интеллектуальной деятельности, в связи с чем наличие у НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» исключительных прав на базу данных не может являться обстоятельством, нарушающим права третьих лиц, заинтересованных в использовании такой базы данных и сметных нормативов, составляющих ее содержание, или ограничивающим конкуренцию.

Предоставление в рамках вышеназванных правовых норм НО «НАСИ» и КГУП «Приморский РЦЦС» права использования базы данных территориальных сметных нормативов Приморского края на условиях простой (неисключительной) лицензии на основании лицензионного договора № ТГН-23/2013 от 30.09.2013 ООО «Госнорматив» также не может свидетельствовать о нарушении положений статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку заключение таких договоров является одним из установленных законом способов распоряжения правообладателем принадлежащим ему исключительным правом на базу данных.

При этом, база данных является составным произведением, в связи с чем, в силу пункта 1 статьи 1334 ГК РФ, право изготовителя базы данных не означает наличия прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов иными лицами.

Следовательно, свободная возможность использования сметных нормативов всеми заинтересованными лицами, даже при наличии вхождения их в базу данных, принадлежащую НО «НАСИ», не утрачена.

 

Довод антимонопольного органа о наличии необоснованного преимущества для деятельности НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» ввиду отсутствия свободного доступа к территориальным сметным нормативам Приморского края на официальном сайте КГУП «Приморский РЦЦС» также правомерно отклонен судами.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что территориальные сметные нормативы и индексы Приморского края были опубликованы в полном объеме на официальном сайте администрации Приморского края, на сайте КГУП «Приморский РЦЦС», в иных источниках. Жалоб и заявлений в какие-либо органы о ненадлежащем размещении (опубликовании) территориальных сметных нормативов не поступало.

При этом, размещение документа в формате PDF с отсутствием функции копирования, поиска фрагмента и т.п. не является препятствием для его непосредственного, визуального изучения. Кроме того, имеются специальные программы, позволяющие преобразовывать указанный формат в текстовый документ, а также копировать содержание текста в формате PDF.

Следовательно, размещение информации в указанном формате не ограничивает доступ хозяйствующих субъектов к ее свободному использованию.

Также соответствующая информация размещалась на безвозмездной основе в полном объеме и в свободном доступе на сайте НО «НАСИ» при условии принятия условий лицензионного договора, поскольку размещенная информация представляла собою извлечение существенной части материалов из базы данных указанной организации как правообладателя.

Таким образом, судами установлено, что территориальные сметные нормативы, ежеквартальные индексы и средние сметные цены Приморского края имеют несколько различных источников опубликования, что исключает вывод антимонопольного органа о том, что доступ к ним ограничен и что территориальные сметные нормативы, ежеквартальные индексы и средние сметные цены Приморского края можно получить только путем заключения лицензионного договора с НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив».

Учитывая изложенное, довод Приморского УФАС России о том, что указанные организации находятся в привилегированном положении относительно других участников рынка программ материалами дела не подтвержден.

Доводы антимонопольного органа о том, что деятельность заявителей привела к ограничению конкуренции на товарном рынке по разработке и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на товарном рынке создания программ для ЭВМ, используемых при работе со сметными нормативами также правомерно отклонены судами со ссылкой на пункт 5 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции, пункт 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в связи с непредставлением доказательств такого ограничения, в частности, что база данных, исключительным правом на которую обладает НО «НАСИ», является единственным источником информации при разработке сметной документации на территории Приморского края.

Ссылки антимонопольного органа о согласованности действий заявителей также не нашли своего подтверждения в связи с вышеизложенным, поскольку они являются обычной хозяйственной деятельностью заявителей, не связаны с действиями администрации Приморского края, не соответствуют интересам друг друга, не вызваны действиями друг друга и заранее не были известны друг другу.

В связи с изложенным, суды пришли к обоснованному выводу о том, что решение Приморского УФАС России от 29.08.2016 № 66/08-2015 в части признания Департамента градостроительства Приморского края, КГУП «РЦЦС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» нарушившими запрет установленный частью 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции является незаконным.

Иные доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судами, направлены по существу на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 АПК РФ.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017 по делу № А51-29837/2016 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова

 

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко

И.М. Луговая