ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А20-2467/2016

05 марта 2019 года

г. Ессентуки

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Марченко О.В., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,    

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СБК Паритет» 

на определение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.11.2018 по делу № А20-2467/2016 (судья Ю.Ж. Шокумов), 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СБК Паритет», 

о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц,

с привлечением в качестве соответчиков: 

ФИО2, 

общество с ограниченной ответственностью «Озис плюс», 

общество с ограниченной ответственностью «Авангард», 

ФИО3, 

заявление Федеральной налоговой службы России в лице Управления Федеральной налоговой службы России по Кабардино-Балкарской Республики, 

о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, с привлечением в качестве соответчиков: 

ФИО4, 

общество с ограниченной ответственностью «Стройинвест», 

ФИО5, 

ФИО6, 

ФИО7, 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Гермес Ника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «СБК Паритет»: ФИО8 – представителя по доверенности № 30-18/2017 от 29.08.2018 (до и после перерыва);

от ФИО5: ФИО9 – представителя по доверенности № 07АА0632094 от 26.09.2018 (до перерыва),

в отсутствие иных лиц, участвующих в обособленном споре, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23 октября 2017 года по делу № А20-2467/2016 общество с ограниченной ответственностью «Гермес Ника» (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утверждена ФИО10 (далее – конкурсный управляющий, ФИО11), член ассоциации Евросибирская саморегулируемая организация арбитражных управляющих. 

Общество с ограниченной ответственностью «СБК Паритет» (далее – конкурсный кредитор, ООО «СБК Паритет») обратилось в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц: ФИО2 (далее – ФИО2), общество с ограниченной ответственностью «Озис плюс» (далее – ООО «Озис плюс»), общество с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – ООО «Авангард») и ФИО3 (далее –               ФИО3). 

Федеральная Налоговая служба России (далее - уполномоченный орган) также обратилась в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц: ФИО4 (далее – ФИО4), общество с ограниченной ответственностью «Стройинвест» (далее – ООО «Стройинвест»), ФИО5 (далее – ФИО5), ФИО6 (далее – ФИО6) и ФИО7 (далее –                  ФИО7). 

Определением суда от 17.08.2018 заявление ООО СБК «Паритет» и заявление уполномоченного органа объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.11.2018 признано доказанным наличие оснований для привлечения с субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2 и ООО «Авангард». Производство по рассмотрению заявлений о привлечении ФИО2 и ООО «Авангард» к субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами по делу № А20-2467/2016. В остальной части в удовлетворении требований отказано. Производство по требованиям к ООО «Озис плюс» и ООО «Стройинвест» прекращено на основании подпункта 5 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) ввиду ликвидации юридических лиц.

Судом установлено, что ФИО2, будучи директором ООО «Гермес Ника» в период с 14.11.2011 по 23.10.2017 контролировал деятельность должника в силу презумпции, предусмотренной пунктом 1 части 4 статьи 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве). В период осуществления им обязанностей руководителя, должник недобросовестно исполнял свои обязанности по уплате акцизов на алкогольную продукцию. В результате данных бездействий у должника появились новые обязательства в виде значительной суммы штрафов и пени. Кроме этого ФИО2 не исполнил возложенную на него законом обязанность и не обратился в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом при наличии явных признаков несостоятельности.

Привлекая к субсидиарной ответственности ООО «Авангард», суд указал, что общество, являясь учредителем должника, осуществляло контроль над его деятельностью и не приняло мер к минимизации убытков.

Судебный акт в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности мотивирован недоказанностью совокупности необходимых обстоятельств. Суд пришел к выводу о том, что в материалы дела не представлено доказательств наличия у ФИО5, ФИО3, ФИО6 и ФИО7 фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Не согласившись с определением суда, конкурсный кредитор обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции от 30.11.2018 отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 По мнению апеллянта суд не учел, что ФИО3 является конечным бенефициаром группы компания «Главспирт» (далее - ГК «Главспирт»), в которую входят ООО «Минерал плюс», ООО «Антарес», ООО «Гермес Ника» и ООО «Оникс». Учитывая синхронность действий и идентичные периоды, в которые руководители должников предоставляли искаженные декларации в налоговые органы, получали банковские гарантии, бездействовали в части взыскания дебиторской задолженности податель жалобы делает выводы о том, что между ООО «Минерал плюс», ООО «Антарес», ООО «Гермес Ника», ООО «Оникс» существует взаимосвязь и данные организации входят в одну группу компаний - ГК «Главспирт», которая имеет конечного бенефициара, определяющего стратегию действий и дававшего должникам определенные указания. В связи с этим ФИО3, по мнению апеллянта, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным статьей 61.11 Закона о банкротстве.

Отзывы на апелляционную жалобу лицами, участвующие в обособленном споре, не представлены.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена 10.01.2019 на сайте http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 АПК РФ. 

В судебном заседании представитель подателя жалобы поддержал позицию, изложенную в жалобе. Представитель ФИО3 возражал об отмене судебного акта в обжалуемой части.

В судебном заседании 19.02.2019 объявлялся перерыв на основании статьи 163 АПК РФ до 26.02.2019.

Дело рассмотрено в отсутствие иных лиц, участвующих в обособленном споре, в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 и 272 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав представителей ООО «СБК Паритет» и ФИО3, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в удовлетворении апелляционной жалобы конкурсного кредитора следует отказать ввиду следующего.

ООО «Гермес Ника» создано 21.11.2011 путем реорганизации в форме преобразования ЗАО «Гермес Ника». На указанную дату учредителями должника являлись: ООО «Стройинвест» (25% доли уставного капитала), ООО «Авангард» (25% доли уставного капитала) и физическое лицо ФИО4 (50% доли уставного капитала). Уставной капитал общества составлял на момент реорганизации 31 млн. рублей. Основными видами деятельности общества указаны: производство алкогольных напитков, в качестве дополнительных видов указана оптовая торговля табаком, розничная и оптовая торговля напитками. Директором общества назначен ФИО2 Производство, хранение и реализация алкогольной продукции производилась обществом на основании лицензий № РА 002899, № РА 002898, № РА 002897, № РА 002896, № РА 002895, аннулированных по решению Арбитражного суда КБР от 07.06.2016 по делу № А20-886/2016.

Состав участников ООО «Гермес Ника» в период с 21.11.2011 по дату введения конкурсного производства 23.10.2017 менялся. Согласно данных представленных налоговым органом от 14.08.2018, ООО «Стройинвест» значился участником ООО «Гермес Ника» с 21.11.2011 по 05.05.2014 (ликвидирован и исключен из ЕГРЮЛ 19.01.2015), ООО «Авангард» являлся участником ООО «Гермес Ника» с 21.11.2011 по 11.02.2015, ООО «Озис плюс» являлся единственным учредителем должника с 11.02.2015 (ликвидирован и исключен из ЕГРЮЛ 12.07.2018). ФИО4 являлся участником ООО «Гермес Ника» с 21.11.2011 по 09.01.2012.

Определением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03.10.2016 в отношении ООО «Гермес Ника» введена процедура наблюдения сроком на 6 месяцев до 23 марта 2017 года. Временным управляющим утвержден ФИО12.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.10.2017 должник ООО «Герме Ника» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО10

В реестр требований кредиторов ООО «Гермес Ника» включены требования, в размере 7 919 374 599,45 руб.

Ссылаясь на наличие оснований для привлечения ФИО3, как контролирующего лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, на основании пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности, исходя из следующего.

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон № 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу. Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Поскольку заявление конкурсного управляющего поступило в Арбитражный суд Кабардино – Балкарской Республики после 01.07.2017, заявление подлежит рассмотрению в соответствии с Законом о банкротстве с учетом изменений, внесенных Законом № 266-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В силу положений пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно подпункта 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как разъяснено в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротств» (далее - постановление Пленума № 53), по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

В обоснование заявления о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности заявители указали, что ФИО3 с 2005 года являлся учредителем ООО «Минерал А» и через ГК «Главспирт» оказывал влияние на ООО «Гермес Ника».

Проанализировав указанный довод, судом установлено, что ФИО3 с 21.09.2005 являлся учредителем ООО «Минерал А», однако 13.11.2009 его участие в обществе прекратилось.

В пункте 4 постановления Пленума № 53 разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что уклонение должника от уплаты налогов зафиксировано вступившими в законную силу судебными актами начиная с декабря 2012 года. Совершение сделок по отгрузке алкогольной продукции в пользу ООО «Дионис», ООО «Лоза» и ООО «Оптима», причинивших ущерб должнику и кредиторам должника имело место в 2015 году.

Следовательно, даже при доказанности влияния ФИО3 на ООО «Гермес Ника», трехлетний  период, предшествующий объективному банкротству пропущен.

Довод апеллянта о том, что ФИО3 является контролирующим лицом ГК «Главспирт» отклоняется, поскольку доказательств того, что ООО «Минерал Плюс», ООО «Антарес», ООО «Гермес Ника», ООО «Оникс» по смыслу статьи 19 Закона о банкротстве, статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничений монополистической деятельности на товарных рынка», являются заинтересованными лицами по отношению к должнику через контролирующее его лицо, группой лиц по отношению к должнику, способной оказывать влияние на деятельность ООО «Гермес Ника» в материалах обособленного спора не имеется.

Довод ООО «СБК Паритет» о том, что ООО «Минерал Плюс», ООО «Антарес», ООО «Гермес Ника», ООО «Оникс» одновременно в 2015 году обращались за получением банковских гарантий в Кабардино-Балкарское отделение ПАО «Сбербанк России» № 8631, что по его мнению, свидетельствует об общности экономического интереса, не заслуживает внимания. В рамках рассмотрения уголовных дела в отношении руководителей ООО «Антарес» ФИО13 (приговор Баксанского районного суда КБР от 07.11.2017 по уголовному делу № 1-195/2017) и ФИО14 (приговор Баксанского районного суда от 22.10.2018 года), руководителя ООО «Гермес Ника» ФИО2 (приговор Нальчикского городского суда от 28.04.2018) обстоятельства взаимосвязи указанных юридических лиц установлено не было.

Ссылка подателя жалобы на определение Верховного суда РФ от 15.02.2018 по делу № 302-ЭС14-1472 не обоснована. В указанном определении обозначена следующая позиция: поскольку конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица (его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами), а наоборот, обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника, судам следует проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника. О наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать действия названных субъектов, которые синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин.

Однако синхронность действий указанных лиц, выражающихся в одновременном кредитовании, уклонении от уплаты налогов без представления иных доказательств взаимосвязи, не может свидетельствовать о том, что указанные юридические лица являются группой компаний. Тем более из указанных выше обстоятельств не следует, что конечным выгодоприобретателем от деятельности указанных юридических лиц выступает именно ФИО3 

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 3 постановления Пленума № 53 осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Материалами дела установлено, что ФИО3 не являлся учредителем или руководителем должника ООО «Гермес Ника», не входил в состав органов должника, прямо или опосредовано принимавших участие в капитале, либо в управлении должником, у него отсутствовала фактическая возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. 

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что ФИО3 является бенефициарным владельцем должника, не нашла своего подтверждения. 

Из абзаца 13 статьи 3 Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» следует, что бенефициарный владелец - это физическое лицо, которое, в конечном счете, прямо (или через третьих лиц) владеет (или имеет преобладающее участие более 25% в капитале) клиентом (или юридическим лицом) либо имеет возможность контролировать его действия.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО3 прямо (или через третьих лиц) владеет (или имеет преобладающее участие более 25% в капитале) клиентом (или юридическим лицом) либо имеет возможность контролировать его действия в материалы дела не представлено. 

Частью 3 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Из этого следует, что каждая сторона сама доказывает те обстоятельства, в установлении которых она заинтересована. Суд не может истребовать от стороны какие-либо доказательства.

Каждая сторона сама несет риск неблагоприятных последствий не совершения тех действий, в совершении которых она заинтересована.

Таким образом, заявители приняли на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с не совершением действий по представлению необходимых доказательств.

В связи с изложенным, судом первой инстанции обосновано отказано в удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО3 в связи с недоказанностью.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование закона не означают допущенной при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем, отсутствуют основания для отмены судебного акта.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы не противоречат имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежат.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел государственная пошлина не уплачивается.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.11.2018 по делу № А20-2467/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо - Кавказского округа в месячный срок через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

О.В. Марченко 

З.М. Сулейманов