ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-341837/19-17-2696

21 сентября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 21 сентября 2020 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б. (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению по заявлению ОАО «РЖД» к ФАС России, третье лицо: ООО «Главстройпоставка»

о признании незаконным  решения  от 26.09.2019 г. по делу № 223ФЗ-934/19 

при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 15.05.2019 № РЖДС-82/Д, диплом, от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 10.02.2020 № АЦ/9018/20, диплом, от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 08.04.2020 № 20/0408-2/ГСП, диплом

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 26.09.2019 №223ФЗ-934/19. 

Заявитель поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях. 

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения заявления по доводам, изложенным в письменных пояснениях. 

Третье лицо поддержало позицию ФАС России, указав на необоснованность требования заявителя по доводам, изложенным в письменных объяснениях. 

Судом проверено, что предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалования решения ФАС России заявителем соблюден. 

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные заявителем требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, Заявителем (далее – Заказчик) 01.08.2019 на официальном сайте Российской Федерации в Единой формационной системе в сфере закупок (далее - Официальный сайт) было размещено извещение № 31908158323 о проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 4728/ОАЭ-РЖДС/19 на право заключения договора на поставку оборудования теплотехнического, котельного (далее также - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена договора составила 205 060 884,18 руб. 

Аукцион проводился Заказчиком на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

На участие в Аукционе подано 3 заявки, допущена 1 заявка.

Между тем, один из участников Аукциона, ООО «Главстройпоставка», обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона.

Из жалобы ООО «Главстройпоставка» следовало, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены его права и законные интересы, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе ООО «Главстройпоставка» в допуске к участию в Аукционе.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Главстройпоставка» ФАС России было вынесено решение от 26.09.2019 №223ФЗ-934/19, которым жалоба данного общества от 20.09.2019 № 44 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 4728/ОАЭ-РЖДС/19 на право заключения договора на поставку оборудования теплотехнического, котельного (извещение № 31908158323) признана обоснованной (п. 1 резолютивной части решения),  ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (п. 2 резолютивной части решения); материалы дела от 26.09.2019 № 223ФЗ-934/19 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении(п. 4 резолютивной части решения).

Также, согласно п. 3 резолютивной части указанного решения, антимонопольным органом предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, ОАО «РЖД» не выдавать, поскольку предписание выдано ранее в соответствии с принятым решением от 26.09.2019 № 223ФЗ-933/19.

Не согласившись с решением от 26.09.2019 №223ФЗ-934/19, посчитав его нарушающим его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на отсутствие в его действиях нарушения положений части 6 статьи 3 Закона о закупках, указав на то, что ООО «Главстройпоставка» было правомерно отказано в допуске к участию в Аукционе. 

Так, заявитель указывает, что согласно пункту 1.3.1 протокола рассмотрения первых частей аукционных заявок от 13.09.2019 №4728/ОАЭ-РЖДС/19/1 ООО «Главстройпоставка» отказано в допуске к участию в закупке на основании пункта 3.7.4 аукционной документации, а именно: в техническом предложении участника по позициям № 9-15, № 16-20, № 39-40, № 41-43 значение КПД при нагрузке 100% указано 85%, тогда как при указанной температуре уходящих газов значение КПД при нагрузке 100% не достигает 85%.

Требованиями технического задания аукционной документации установлен диапазон значений температуры уходящих газов (от 100 до 200/220°С в зависимости от конкретной позиции) и КПД не менее 85% при нагрузке 100%. В связи с тем, что значение температуры уходящих газов обратно пропорционально значению КПД, указанное значение КПД не может быть обеспечено при верхнем граничном значении температуры уходящих газов.

Таким образом, как указывает заявитель, техническое предложение ООО «Главстройпоставка» содержит недостоверную информацию относительно КПД при нагрузке 100% по позициям № 9-15, № 16-20, № 39-40, № 41-43 технического задания аукционной документации.

Следовательно, по мнению Общества, в соответствии с положениями аукционной документации заказчик правомерно и обоснованно отказал участнику ООО «Главстройпоставка» в допуске к участию в закупке в связи с представлением недостоверной информации в составе технического предложения.

Также заявитель указывает, что требование относительно предоставления достоверной информации в составе заявки, условие о возможности проверки такой информации заказчиком и отклонения заявки, содержащей недостоверную информацию, установлено в документации о закупке в соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД» и применено в равной степени ко всем участникам, в связи с чем нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Заявитель считает свои права нарушенными оспариваемым решением ФАС России, поскольку оно затрагивает интересы заказчика, связанные с удовлетворения   своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД». Кроме того, в действиях ОАО «РЖД» обжалуемым решением выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ. 

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего. 

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

Из жалобы ООО «Главстройпоставка» следует, что при проведении Аукциона ОАО «РЖД» нарушены права и законные интересы ООО «Главстройпоставка», поскольку ОАО «РЖД» принято неправомерное решение об отказе ООО «Главстройпоставка» в допуске к участию в Аукционе.

Таким образом, жалоба ООО «Главстройпоставка» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем жалоба указанного Общества рассмотрена и оспариваемое решение вынесено в пределах представленных ФАС России полномочий, что заявителем не оспаривается. 

Как установлено судом, при вынесении оспариваемого решения ФАС России правомерно и обоснованно исходила из следующего. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничении конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Согласно приложению 1.1 к Документации (далее — Техническое задание) технические и функциональные характеристики оборудования приведены в пункте 2 Технического задания, в том числе в части технических требований к закупаемому оборудованию по позициям №№ 9-15, 16-20, 39-40, 41-43 Технического задания, а именно: «Технические характеристики: КПД: - при нагрузке 100% - не менее 85%; температура уходящих газов - в пределах 100-220°С».

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 13.09.2019 №4728/ОАЭ-РЖДС/19/1 ООО «Главстройпоставка» отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.7.4 Документации.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела № 223 ФЗ-934/19 представитель ОАО «РЖД» представил материалы и сообщил, что АО ООО «Главстройпоставка» в техническом предложении представлены технические характеристики предлагаемого оборудования, а именно по позициям №№ 9-15, 16-20, 39-40, 41-43 Технического задания указана температура уходящих газов 220°С при нагрузке 100% значение КПД - 85%, при этом такое значение КПД недостижимо, что свидетельствует о предоставлении ООО «Главстройпоставка» недостоверных сведений в отношении технических характеристик предлагаемого оборудования.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель ООО «Главстройпоставка» представил материалы и сообщил, что технические характеристики указаны в техническом предложении заявки на участие в Аукционе в соответствии с требованиями Технического задания, а именно путем указания конкретных значений технических характеристик, при этом в соответствии с письмом производителя оборудования по предмету Аукциона ООО «Вектор» от 25.09.2019 № 935 предлагаемое заявителем оборудование соответствует техническим характеристикам, указанным в техническом предложении заявки Заявителя.

Кроме того, представитель ОАО «РЖД» не представил доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии недостоверных сведений в составе заявки ООО «Главстройпоставка».

Таким образом, изучив требования Документации, материалы, представленные представителями ОАО «РЖД» и ООО «Главстройпоставка», комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о неправомерности принятого ОАО «РЖД» решения об отказе ООО «Главстройпоставка» в допуске к участию в Аукционе на основании предоставления им недостоверных сведений в составе заявки на участие в Аукционе.

Как было обоснованно установлено антимонопольным органом, действия ОАО «РЖД», выразившиеся в неправомерном отклонении заявки ООО «Главстройпоставка», противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

При этом, оценивая оспариваемое решение ФАС России, суд учитывает тот факт, что за пределы доводов антимонопольный орган не вышел, действовал в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации и полномочиями, возложенными на орган Правительством Российской Федерации.

Кроме того, как обоснованно указывает антимонопольный орган, участникам закупки не представляется возможным указать достоверные значения требуемых ОАО «РЖД» в документации об Аукционе показателей, так как ОАО «РЖД» не установлено надлежащей инструкции по заполнению заявки, что привело к возникновению у участника закупки ошибок технического характера при заполнении и формировании своей заявки, что в свою очередь привело к признанию такой заявки не соответствующей установленным ОАО «РЖД» требованиям, что нарушает правило объективного характера описания объекта закупки. 

В то же время установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе не допускается.

Между тем, ООО «Главстройпоставка» в техническом предложении указан минимальный порог КПД (нижнее граничное значение) 85%, соответствующий максимальной температуре уходящих газов (верхнему граничному значению) 170°С.

Кроме того, ОАО «РЖД» при рассмотрении заявки не учтено письмо производителя, гарантирующего изготовление котлов с данными техническими характеристиками, что свидетельствует о формальном отклонении заявки участника и разрешении вопроса о соответствии представляемых участниками закупки документов в указанной части исключительно на субъективном усмотрении организатора закупки, на недопустимость которого указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682.

Так, согласно пункту 7.18 документации о закупке Заказчик вправе допустить участника к участию в аукционе в случае, если участник или его аукционная заявка не соответствуют требованиям аукционной документации, но выявленные недостатки носят формальный характер и не влияют на содержание и условия заявки на участие в аукционе, а также на условия исполнения договора и не влекут рисков неисполнения обязательств, принятых таким участником в соответствии с его аукционной заявкой.

Вместе с тем, несмотря на предоставление в составе заявки ООО «Главстройпоставка» конкретных показателей, входящих в значения, указанные в документации о закупке, ОАО «РЖД» принято неправомерное решение об отклонении заявки ООО «Главстройпоставка».

Таким образом, действия ОАО «РЖД» по отказу в допуске ООО «Главстройпоставка» к участию в Аукционе противоречат принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку разрешение вопроса о соответствии/несоответствии заявки носит субъективный характер и зависит исключительно от волеизъявления ОАО «РЖД».

При таких обстоятельствах, суд полагает, что оспариваемое решение ФАС России является  законным и обоснованным.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. 

В силу ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования. 

Однако в настоящем случае доказательств того, что решение ФАС России нарушает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности суду не представлено с учетом того, что оно не возлагает на заявителя никаких дополнительных обязанностей и не препятствует осуществлению им предпринимательской деятельности с учетом того, что обязательное для исполнения предписание на основании оспариваемого решения антимонопольным органом не выдавалось. 

Кроме того, согласно сведениям, размещенным в единой информационной системе в сфере закупок, ОАО «РЖД» 20.12.2019 по результатам проведения Аукциона заключён договор.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о невозможности восстановления прав заявителя в случае признания оспариваемого решения ФАС России незаконным. 

То обстоятельство, что в оспариваемом решении указано на наличие признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ,  также не свидетельствует о нарушении прав Заявителя, поскольку оспариваемом решением Заявитель не привлекается к административной ответственности.

Судом проверены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ОАО «РЖД»  о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 26.09.2019 г. по делу № 223ФЗ-934/19.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                А.Б. Полякова