АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-216856/19-139-1920

31 октября 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 28 октября 2019 года                                                          

Полный текст решения изготовлен 31 октября 2019 года                                                          

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) 

Общества с ограниченной ответственностью "Газпром питание" (117997, Москва город, улица Намёткина, дом 16, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2002, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, 

<

...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Стройгазсервис" (443099, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.02.2016, ИНН: 6317111261Х)

о признании недействительным решение от 30.05.2019 по делу № 077/07/00-2349/2019 

при участии:

от заявителя – ФИО2, дов. № 10-14/70д от 14.01.2019; ФИО3, дов. №10-14/207д от 12.08.2019;

от ответчика – ФИО4, дов. № 03-36 от 28.05.2019;

от третьего лица – не явилось, извещено;

УСТАНОВИЛ:

Общество c ограниченной ответственностью «Газпром питание» (далее — заявитель, ООО «Газпром питание») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения от 30.05.2019 по делу № 077/07/00-2349/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Стройгазсервис».

В обоснование заявленного требования ООО «Газпром питание» указывает, что жалоба была рассмотрена антимонопольным органом с превышением полномочий (ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках)), поскольку заказчику вменено нарушение, не являвшееся предметом поступившей жалобы. Как настаивает заявитель, в качестве доводов жалобы приводились аргументы о несогласии с итоговым баллом, а также о том, что участнику не был сообщен идентификационный номер, в то время как в качестве нарушения вменено несоблюдение требований к содержанию протокола оценки заявок.

Более того, заявитель настаивает, что жалоба подлежала возвращению ее подателю, поскольку в нарушение п. 2 ч. 9 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) не содержала документов, подтверждающих полномочия подписанта жалобы.

Заявитель указывает на отсутствие в своих действиях вмененного нарушения, поскольку ни его Положением о закупках, ни Законом о закупках, не установлено обязанности по доведению до участников причин присвоения им тех или иных баллов. Более того, указывает заявитель, проведенная процедура не является конкурентной, что исключает обязанность заказчика по соблюдению прав участников.

Также Заявитель ссылается, на то, что антимонопольный орган имел возможность самостоятельно проверить порядок начисленных участникам баллов, поскольку располагал всеми документами по закупке (в том числе методикой по порядку начисления баллов), а также отзывом на жалобу, в котором содержались сведения о присвоении баллов.

В судебном заседании представители заявителя доводы и требования заявления поддержали. Кроме того, после ознакомления с позицией антимонопольного органа заявитель представил письменные дополнения, в которых указал, что доводы жалобы антимонопольным органом фактически не рассматривались. Ссылается на позиции (письма и решения) ФАС России, а также на нарушение Московским УФАС России единообразия при рассмотрении подобного рода жалоб.

Представитель заявителя в судебном заседании также указал, что для проверки доводов жалобы об оспаривании правильности начисления баллов достаточно трех составляющих: итогового количества баллов, начисленных участнику; заявки участника; методики оценки заявок. Указанная методика содержит измеряемые основания для начисления баллов, содержит четкий алгоритм расчета. Комиссия же антимонопольного органа, указывает заявитель, не посчитала необходимым осуществить проверку правильности присвоенных подателю жалобы баллов.

Также заявитель указывает, что если закупка объявлена и названа в качестве неконкурентной, антимонопольный орган лишается права на вмешательство в деятельность заказчика, который имеет относительную свободу в определении условий закупок. Законодатель, по мнению заявителя, разделив закупки на конкурентные и неконкурентные, детерминировал и степень открытости закупки в зависимости от ее вида. Как настаивает заявитель, требования ч. 5 ст. 4 Закона о закупках, которой установлена обязанность по размещению всех необходимых о закупке сведений, распространяются только на конкурентные закупки, а в рассматриваемом случае заказчик присвоил закупке наименование и статус неконкурентной. В свою очередь, в отношении такой закупки правовое регулирование осуществляет заказчик самостоятельно, на основании собственного Положения. Таким образом, при проведении неконкурентной закупки, заказчик имеет право не опубликовывать часть той или иной информации. Состав документов, подлежащих опубликованию, определен Положением о закупках.

Ссылается заявитель и на положения п. 3 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 (далее — постановление № 908), которым предусмотрено, что размещение в единой информационной системе информации, опубликование которой не предусмотрено Законом, в том числе имеющей рекламный характер, а также извещений о проведении закупок, дублирующих ранее размещенные, не допускается. Воля законодателя не направлена на распространение правил проведения конкурентных закупок на неконкурентные формы.

Также заявитель настаивает на том, что в рамках главы 24 АПК РФ может защищаться деловая репутация заказчика.

Заявитель указывает, что документы, подтверждающие полномочия генерального директора, подписавшего жалобу, не были приложены к упомянутой жалобе, поскольку не поименованы и не пронумерованы. Выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая полномочия указанного должностного лица общества, получена лишь на стадии судебного оспаривания.

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению по доводам объяснений, в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемому акту.

Третье лицо, будучи извещенным о дате, времени и месте судебного заседания, своего представителя не направило, представило письменные объяснения.

В указанных объяснениях третье лицо ссылается на то, что антимонопольный орган не рассмотрел приведенные в его жалобе доводы и аргументы о неверном расчете баллов; указывает, что является добросовестным участником, а таким же добросовестным субъектом является заказчик, закупку которого податель жалобы не намеревался срывать. Нарушенные права, по его мнению, не восстановлены. Эти обстоятельства третье лицо просит учесть при рассмотрении судебного спора.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении,  письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что основанием для принятия оспариваемого акта послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба общества с ограниченной ответственностью «Мясная гастрономия» (в настоящее время — ООО «Стройгазсервис») на действия заявителя при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на поставку продуктов питания для нужд заявителя (реестровый номер извещения 31907722291).

Решением от 30.05.2019 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заявителя нарушение п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках. Обязательного к исполнению предписания заявителю не выдавалось в связи с наличием заключенного по итогам закупки договора.

Правовые основы подачи и рассмотрения жалоб на действия заказчиков со специальной правосубъектностью установлены ст. 3 Закона о закупках, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ (ч. 8 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

При этом если жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами, такая жалоба подлежит возврату (п. 2 ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России из ФАС России поступила жалоба третьего лица, собственноручно подписанная генеральным директором ФИО5; к жалобе были приложены, кроме прочего, копия протокола № 4, а также приказа № 7, которые подтверждают, что ФИО5 является генеральным директором ООО «Мясная гастрономия» (наименование третьего лица до переименования).

В этой связи, вопреки доводам заявителя, жалоба не могла быть возвращена ее подателю, как не содержащая документов, подтверждающих право на ее подписание на основании п. 2  ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о том, что указанные документы отсутствовали и к жалобе не прилагались, поскольку не были поименованы и пронумерованы, оцениваются судом критически, поскольку нумерация страниц и опись приложений не свидетельствует об отсутствии спорных документов в составе пакета жалобы. Данный вопрос отнесен к ведению антимонопольного органа, рассматривающего вопрос о принятии жалобы, но не к компетенции лица, чьи действия оспариваются, и который желает любым способом не являться субъектом какого-либо контроля.

Более того, заявителем не учтено, что, поскольку жалоба была подписана генеральным директором и в ней был указан индивидуальный идентификационный номер (6317111261), антимонопольный орган, с целью соблюдения прав подателя жалобы на скорейшее восстановление оспариваемых прав в административном порядке и недопустимости отказа в принятии жалобы по формальным основаниям, в принципе имел возможность проверить сведения о должностном лице, имеющем право действовать от имени ООО «Мясная гастрономия» без доверенности, на сайте налоговой службы. К числу таких лиц отнесен ФИО5, подписавший жалобу.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 15.01.2015 № 5н утвержден Административный регламент предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по предоставлению сведений и документов, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (далее — регламент № 5н). Разделом II регламента № 5н утвержден Стандарт предоставления государственной услуги.

В силу п. 17 регламента № 5н результатом предоставления государственной услуги являются, в том числе: - выписка из ЕГРЮЛ/ЕГРИП; - выписка в электронном виде о конкретном юридическом лице или индивидуальном предпринимателе (в случае предоставления сведений из ЕГРЮЛ/ЕГРИП в электронном виде с использованием Интернет-сервиса, размещенного на сайте Федеральной налоговой службы. Таким образом, заинтересованное лицо вправе получить выписку из ЕГРЮЛ в налоговом органе на бумажном носителе, а также в электронной форме.

В соответствии с п. 92 регламента № 5н предоставление сведений из ЕГРЮЛ/ЕГРИП в электронном виде осуществляется: с использованием Интернет-технологий — посредством установления доступа к разделу официального сайта Федеральной налоговой службы, на котором содержатся сведения из ЕГРЮЛ/ЕГРИП; с использованием Интернет-сервиса — в виде выписки о юридическом лице или индивидуальном предпринимателе.

Согласно п. 107 регламента № 5н в случае, если при проведении проверки, указанной в п. 105 названного регламента, не выявлено оснований, предусмотренных п. 31 регламента, осуществляется формирование выписки в электронном виде с электронной подписью.

В соответствии с п. 108 регламента № 5н предоставление выписки с использованием Интернет-сервиса в электронном виде осуществляется путем предоставления ссылки для скачивания выписки, упомянутой в п. 107 регламента. Выписка предоставляется заявителю непосредственно при переходе по указанной ссылке.

Таким образом, на официальном сайте Федеральной налоговой службы в сети «Интернет» доступно как получение выписки из ЕГРЮЛ, так и ознакомление с данными, содержащимися в указанной выписке, представляемой по гиперссылке в формате «pdf» (онлайн).

Такая информация исходит от уполномоченного государственного органа, что свидетельствует о достоверности и легитимности содержащихся в такой выписке сведений.

Таким образом, должностное лицо антимонопольного органа, в чьей компетенции находится вопрос о принятии жалобы к рассмотрению, имеет установленную законом возможность получить сведения о лице, подписавшим жалобу, на официальном сайте налогового органа в режиме «онлайн».

Доказательств того, что в период подачи жалобы в Московское УФАС России ФИО5 не являлся директором организации-подателя жалобы, заявителем не представлено, а судом не установлено (учитывая, что податель жалобы указал в ее тексте ИНН и ОГРН). При таком положении суд не принимает доводы заявителя об отсутствии оснований к принятию жалобы в связи с тем, что имеющаяся в материалах судебного дела выписка из ЕГРЮЛ в отношении подателя жалобы получена после вынесения оспариваемого решения и разрешения вопроса о принятии жалобы к производству.

В этой связи, а также учитывая всеобщую компьютеризацию и упрощение доступа к различного рода документам и получения государственных услуг, предоставление участниками как гражданских, так и публичных правоотношений сведений из ЕГРЮЛ, полученных путем обращения к официальному сайту Федеральной налоговой службы в сети «Интернет», в полной мере отвечает обычаям делового оборота (ст. 5 ГК РФ). Напротив, вопреки позиции заявителя, отказ в принятии жалобы на том основании, на котором настаивает заявитель, свидетельствовал бы о самоустранении публичного органа от осуществления возложенных на него полномочий и регулятивной функции в угоду интересам заказчиков.

Таким образом, при наличии у антимонопольного органа возможности самостоятельно проверить полномочия подписанта жалобы путем обращения к официальному ресурсу другого государственного органа, отказ в приятии жалобы, подписанной лицом, имеющим право действовать от имени организации без доверенности, нарушал бы баланс частных и публичных интересов в связи с отказом в предоставлении государственной защиты по явно надуманным основаниям. Вся же позиция заявителя по существу сведена к необходимости умаления прав более слабой и зависимой стороны в рассматриваемых правоотношениях и защите интересов крупных компаний, чье право обеспечивается самим статусом и благосостоянием последних.

При таком положении, вопреки доводам заявителя, жалоба третьего лица не подлежала возвращению и была правомерно принята антимонопольным органом.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

Антимонопольный орган вправе установить в действиях заказчика любые нарушения, связанные с отступлением от упомянутых принципов, ограничиваясь при этом только доводами, составляющими предмет обжалования (ч. 13 ст. 3 Закона о закупках).

Понятие «доводы жалобы» и «предмет обжалования» не являются, вопреки доводам заявителя, тождественными. Последнее понятие шире первого.

Предметом жалобы в рассматриваемом случае является правильность начисления баллов третьему лицу. Податель жалобы ссылался на то, что ему были неясны причины начисления отраженных в протоколе баллов, а данный документ являлся столь непрозрачным, что заказчик не посчитал необходимым сообщить, какому конкретно идентификационному номеру соответствует тот или иной участник.

Суд, оценивая доводы сторон и имеющиеся в материалах дела документы, считает, что проверить правильность начисления баллов возможно только в случае наличия в протоколе оценки порядка присвоения баллов, вне зависимости от того, как такое начисление понимается подателем жалобы.

Из текста жалобы третьего лица усматривается, что заказчик необоснованно занизил ему оценку, что привело к некорректному подведению итогов закупки.

Учитывая конституционно закрепленный принцип разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), вопросы квалификации нарушений, а также вопросы о принимаемых в отношении жалоб мер, относятся к исключительной компетенции именно органа исполнительной власти. Только антимонопольный орган оценивает содержание поданной жалобы и детерминирует приведенные в ней доводы с целью квалификации, применения мер реагирования и дальнейшего администрирования рассматриваемых правоотношений.

В этой связи ни к полномочиям сторон (в том числе подателей жалоб), ни иных юрисдикционных органов, не относятся вопросы толкования антимонопольным органом поступивших к нему жалоб.

Не рассматривать жалобу в связи с тем, что ее податель считает, что ему неверно присвоены баллы, но при этом порядок их начисления в итоговом протоколе не раскрыт, антимонопольный орган не вправе. Иное правовое регулирование такого порядка не предусмотрено, при этом рассмотреть жалобу антимонопольный орган обязан.

В то же время, вопреки доводам заявителя, антимонопольный орган не уполномочен принимать за заказчика процессуальные решения в отношении судьбы заявок участников и оформлять их каким-либо образом, если заказчик самостоятельно не принял таких решений и (или) не оформил их и не довел их до участников. Тем более антимонопольный орган не вправе осуществить за заказчика оценку и подсчет баллов, если они не приведены в документах заказчика, с которыми последний должен ознакомить участников.

Более того, размещая информацию о причинах и порядке присвоения тех или иных баллов, заказчик тем самым декларирует регулятору (коим выступает в рассматриваемом случае антимонопольный орган), что он исполнил свою обязанность по доведению до участников информации об определении судеб их заявок и администрированию подлежит именно та информация, которую заказчик разместил публично именно на стадии осуществления оценки заявок.

Никакие иные, последующие действия заказчика по раскрытию причин присвоения таких баллов на стадии рассмотрения жалоб путем представления различного рода письменных объяснений, отзывов на жалобы, к соблюдению упомянутого правопорядка не приравнивается.

Антимонопольный орган администрирует и обязан администрировать правильность присвоенных баллов именно на основании официального процессуального документа, принятого на определенной стадии осуществления закупки и отраженных в строго конкретной форме (т. е. в соответствующем протоколе). К числу таких документов не могут относиться объяснения, отзывы, дополнения, представляемые в ходе рассмотрения жалоб, а также в суд.

Настаивая на необходимости возвращения жалоб, самоустранения антимонопольного органа от предоставления участникам защиты в административном порядке, а также настаивая на отсутствии у названного органа каких-либо полномочий, которые в той или иной степени способствовали бы подобной защите, заявитель, тем не менее, настаивает на наличии у названного органа полномочий осуществлять проверку правильности начисления баллов, которые заказчик не посчитал необходимым указать в протоколе, но счел возможным указать в возражениях (отзыве) на жалобу.

Подобная позиция расценивается судом критически, поскольку направлена на очевидное смещение вектора защиты прав более сильной стороны в рассматриваемых правоотношениях — заказчиков. Отказывая антимонопольному органу в наличии у него каких-либо полномочий в отношении регулирования закупочной деятельности крупных заказчиков, также на том, что названный орган, обеспечивая права участников и осуществляя регулятивную функцию, фактически вмешивается в деятельность заказчиков, заявитель, однако, не относит к подобному вмешательству проверку правильности начисленных баллов на основании новых документов, с которыми заказчик не посчитал необходимым ознакомить участников и государство и предлагает антимонопольному органу принять на себя новые полномочия по подсчету баллов (т. е. функции конкурсной комиссии заказчика (очевидно только тогда, если в дальнейшем антимонопольный орган после подобных расчетов признает жалобу необоснованной)).

При проверке правильности начисления баллов, даже при наличии у заказчика методики по подсчету баллов, антимонопольный орган уполномочен администрировать правильность начисления присвоенных баллов только если соответствующий расчет является детальным и прозрачным и был указан в официальных документах, которыми оформлены итоги закупки и в которых соответствующий порядок приведен. Само по себе наличие алгоритма присваиваемых баллов, наличие формул и т. д., не дает антимонопольному органу права заниматься на стадии рассмотрения жалобы проверкой правильности начисления баллов тем или иным участникам.  

Суд считает, что антимонопольный орган был не уполномочен, рассматривая жалобу, проверять правильность начисленных третьему лицу баллов в отсутствие в итоговом протоколе от 24.04.2019 порядка их начисления и единственно возможным способом восстановления прав третьего лица являлось бы возложение на заказчика обязанности привести исчерпывающие основания для такого начисления.

Таким образом, антимонопольный орган, обязанный рассмотреть жалобу, разрешил дело, не выйдя за пределы предмета обжалования (то есть за пределы доводов о неверном присвоении баллов), поскольку в случае расчета баллов принял бы на себя полномочия заказчика, который не разместил соответствующие итоги в открытом доступе. Неразмещение же таких итогов лишает заказчика права ссылаться на правомерность своих действий, поскольку подобное неразмещение сведений об итогах закупки тождественно их отсутствию.

В то же время, из оспариваемого решения усматривается, что антимонопольный орган ограничился лишь проверкой довода о правильности присвоения баллов, не вменив заявителю каких-либо нарушений, не связанных непосредственно с предметом обжалования. Суд считает, что действия, совершенные комиссией антимонопольного органа в рассматриваемом случае являлись единственно возможными с учетом необходимости обеспечения баланса интересов сторон.

При таких обстоятельствах названный орган не вышел за пределы доводов, составляющих предмет обжалования, вопреки доводам заявителя об обратном.

Доводы третьего лица, приведенные в письменных объяснениях, поступивших после проведения предварительного заседания и назначения дела к рассмотрению и после ознакомления заявителя с позицией антимонопольного органа, о том, что антимонопольный орган фактически не рассмотрел его доводы о неверном присвоении баллов, судом расцениваются критически.

Как указано выше, суд, учитывая, кроме прочего, конституционно закрепленный принцип разделения властей, считает, что вопрос о порядке рассмотрения приведенных в жалобе доводов (равно как и вопрос о принятии мер реагирования) относится к исключительной  компетенции уполномоченного (антимонопольного) органа. Вопросы, связанные с соотнесением доводов жалоб с полномочиями названного органа, компетентного рассмотреть только те доводы, которые являются предметом жалобы, являются вопросами оценки.

Оценивая доводы жалобы третьего лица, суд считает, что с учетом содержания протокола рассмотрения заявок и отсутствия у антимонопольного органа права присваивать себе функции заказчика, названный орган не имел возможности и процессуальных оснований каким-либо иным способом разрешить данный спор, вне зависимости от того, как к осуществлению соответствующей функции относится податель жалобы, которому может быть известен и понятен порядок присвоения баллов, но для антимонопольного органа такой порядок не считается раскрытым и опубликованным.

Суд не принимает аргументы и тезисы третьего лица в качестве доводов о законности либо незаконности оспариваемого по делу ненормативного акта.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом информационной открытости закупки.

Таким образом, поскольку действия организатора торгов могут являться предметом антимонопольного контроля, организатор торгов обязан обеспечить легко администрируемое содержание протокола оценки и сопоставления заявок, в котором должны быть предельно ясно и понятно раскрыты причины присвоения того или  иного количества баллов, приведены соответствующие расчеты и итоги. Ограничиться упоминанием присвоенного количества баллов заказчик не вправе.

Вопреки доводам заявителя, упомянутые принципы действуют объективно и их соблюдение не поставлено в зависимость от того, каким образом заказчик назвал свою закупку (конкурентной или неконкурентной).

Суд, оценив доводы заявителя и проверив аргументы последнего о неконкурентном характере закупки, обоснованные ссылками на ст. 4,. ч. 2 и 3.2 ст. 3 Закона о закупках, не усматривает детерминации при оформлении протокола оценки в отношении конкурентных и неконкурентных закупок.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке (ч. 2 ст. 3.2 Закона о закупках).

При этом ряд принципиальных особенностей, которым отвечает именно конкурентная закупка, законодательно определены в ч. 3 ст. 3.2 Закона о закупках. К их числу отнесены следующие: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены ст. 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований ч. 6.1 цитируемой статьи.

Размещение либо неразмещение сведений о порядке начисления баллов в протоколе не отнесено к числу принципиальных особенностей, отличающих именно конкурентную закупку.

В свою очередь, согласно ч. 3.2 ст. 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным ч. 3 названной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, не указаны в упомянутой норме, посвященной неконкурентным закупкам, и основания для отступления от соблюдения основных принципов закупочной деятельности при опубликовании протоколов итогов при проведении неконкурентной закупки.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, ст. 3 Закона о закупках в принципе не установлены различия при оформлении протоков итогов конкурентных и неконкурентных закупок.

В свою очередь, ч. 5 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено названным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 15 и 16 указанной статьи Закона.

В приведенной норме упомянуты «конкурентные закупки» и «закупки», при этом,применительно к размещению итоговых протоколов указано, что они подлежат размещению в отношении проводимых «закупок» (а не только «конкурентных закупок»).

Более того, оценивая содержание документации, в том числе наличие требований к участникам (раздел 1.3 документации), порядок проведения закупки (раздел 2.1 документации) и доводы заявителя, суд считает, что рассматриваемая процедура предполагала фактически соревновательный характер поведения участников, которым присваивались баллы в зависимости от предпочтительности опыта и предложений.

В чем по существу состоят отличия проведенной процедуры от обычной закупки, кроме присвоения ей наименования «неконкурентная процедура», заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не приведено и не доказано. Желание не являться субъектом какого-либо контроля, присвоив то или иное наименование закупочной процедуре, статус такой процедуры не определяет.  

Более того, суд учитывает, что соблюдение прав участников путем раскрытия в процессуальном документе (протоколе) сведений о порядке присвоения (начисления) баллов в принципе не может быть связано со статусом закупки (конкурентная или неконкурентная закупка). Неконкурентность закупки предполагает отсутствие соревновательного элемента между участниками и может быть продиктовано особыми условиями закупки (публичная значимость, обороноспособность государства, особые условия исполнения, наличие доступа к той или иной охраняемой законом тайне и т.д. и т.п.).

В рассматриваемом случае заказчик проводил закупку в виде открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на поставку продуктов питания. Чем в настоящем случае объективно продиктовано категорическое нежелание заказчика размещать сведения о порядке начисления участникам баллов заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не указано, учитывая, что подобное раскрытие информации не ущемляет ничьих прав и интересов (во всяком случае ничем, кроме нежелания и наличия у себя соответствующего права заказчик это обстоятельство не оправдывает). В этой связи нелогичной и необъяснимой с точки зрения законодательства представляется позиция заказчика (если она не продиктована исключительно его убеждением в том, что заявитель в принципе не может и не должен являться субъектом какого-либо контроля в сфере закупок), настаивающего на отсутствии обязанности по опубликованию сведений о начисленных баллах при проведении неконкурентной закупки, но, тем не менее все же разместившего протокол оценки заявок.

Таким образом, поскольку заявитель самостоятельно разместил протокол оценки, то в силу ч. 1 ст. 8  ГК РФ заказчик согласился с тем, что данный документ в публично проведенной процедуры, в отношении которой были размещены сведения, не позволяющие усомниться в том, что такая процедура не является закрытой и имеются объективные основания не размещать определенные сведения о ней в общем доступе, должен был разместить протокол оценки, отвечающий всем требованиям, которые Закон о закупках предъявляет к такого рода документам. При таком положении суд е принимает доводы заявителя о том, что сведения о конкурентной закупке могут не размещаться в ЕИС: в рассматриваемом случае все сведения о закупке в информационной системе заказчик разместил, следовательно, они должны соответствовать действующему законодательству в полной мере, а не по усмотрению заказчика.

Суд считает, что участники вправе были обладать сведениями о порядке присвоения баллов.

Причины отклонения заявок, присвоения участникам тех или иных баллов, должны однозначно усматриваться из документов заказчика в отношении любой процедуры, проводимой в соответствии с Законом о закупках.

Информация о судьбе заявок не может быть отнесена к числу информации, подлежащей сокрытию в какой-либо закупке, которую заказчик проводит публично. В отношении размещения информации о порядке начисления баллов участникам в конкурентной и неконкурентной закупке быть не может, поскольку соответствующие права участников в обоих случаях должны соблюдаться одинаково.

Как указано выше, рассматривая поступившую жалобу, антимонопольный орган столкнулся с проблемой невозможности в полной мере проверить как доводы жалобы, так и причины присвоения баллов, поскольку заказчик ограничился лишь указанием на их количество.

Так, из протокола № 1/0095/19/4.3/0025738/ГПитание/ПР/ГОС/Э/02.04.2019 от 24.04.2019 усматривается, что заявке подателя жалобы начислено 61,92 балла. Заказчик в рассматриваемом случае выбрал более выгодные условия поставки товара участника № 1 с ценой предложения 95 540 073,66 руб. Никакого расчета присвоенных баллов, а, соответственно, причин их присвоения, в упомянутом протоколе не содержится.

Суд считает, что, формулируя итоговый вывод о наличии в действиях заказчика нарушения Закона о закупках и о признании жалобы обоснованной, антимонопольный орган правильно исходил из отсутствия в размещенном в Единой информационной системе протоколе оценки и сопоставления заявок расчета присвоенных баллов, то есть, по существу — из отсутствия причин их присвоения как таковых.

Применительно к составлению протоколов рассмотрения поданных участниками заявок, их оценки и сопоставления, соблюдение принципа информационной открытости (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) означает необходимость обязательного доведения до сведения участников закупки всей информации, касающейся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Кроме того, такая информация должна детально раскрывать причины отклонения поданной заявки с указанием на то, каким именно положениям закупочной документации и в какой собственной части эта заявка не соответствует, либо причины начисления того или иного количества баллов поданным заявкам (если оценка и сопоставление таких заявок осуществляются на основании присвоения баллов), а также причины признания той или иной заявки победителем закупочной процедуры с тем, чтобы исключить возможность для организаторов торгов в последующем субъективно трактовать причины такого отклонения, начисления и признания соответственно и предоставить участникам закупки возможность в случае несогласия с таким решением заказчика оспорить его в установленном законом порядке.

Как указано выше, попытки нивелирования недостатков протокола при рассмотрении жалобы в антимонопольном органе, то есть изыскание оснований для раскрытия причин присвоения тех или иных баллов, к соблюдению Закона о закупках не приравнивается.  На стадии рассмотрения жалобы антимонопольный орган уполномочен проверить правильность присвоенных баллов только в случае раскрытия полного алгоритма их присвоения в документе, которым оформляются итоги закупки, и с которым до подачи жалобы ознакомились все участники. В этой связи, как указывалось выше, наличие методики начисления баллов в отсутствие причин их начисления в протоколе о соблюдении заявителем Закона о закупках не свидетельствует.

Суд считает, что такой правовой подход наиболее полно отвечает целям обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках), а также законодательно закрепленным принципам равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ) и презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ). Оставленное заказчиком за собой право определять перечень тех или иных сведений самостоятельно не освобождает последнего от обязанности по детальному раскрытию сведений о причинах принятого им решения по результатам закупочной процедуры непосредственно в итоговом протоколе такой процедуры на основании п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая содержание протокола заказчика, а также поведение последнего с учетом ст. 10 ГК РФ, следует признать, что они не отвечали принципу добросовестного осуществления гражданских прав; оспариваемые действия заказчика были направлены на сокрытие необходимой и подлежащей размещению информации.

Закупочная документация является исключительно актом локального характера, а потому ее положения подлежат применению лишь в той ее части, которая не противоречит требованиям закона, имеющего большую юридическую силу по отношению к нормоположениям закупочной документации.

В спорном протоколе подлежали отражению абсолютно все сведения, касающиеся непосредственного определения организатором закупки победителя закупочной процедуры, а прежде всего сведения, которые позволили бы участникам закупки определить, почему именно по каждому из критериев оценки заявок им было выставлено определенное количество баллов, и каким образом такое количество баллов привело к присвоению того или иного места по итогам торгов.

В то же время, оценивая содержание итогового протокола, суд соглашается с выводом административного органа о том, что информация в этом протоколе таких сведений не содержит и не позволяет проверить порядок начисления баллов с точки зрения их присвоения и суммирования, и причины таких арифметических действий (поскольку в протоколе они не приведены вовсе) именно на основании этого протокола (а не иных, новых и дополнительных документов (отзывов, объяснений и проч.). Подобного рода документы не относятся к документам о закупке.

Действительно, нежелание заказчика размещать спорную информацию в отдельных случаях может быть продиктовано желанием изыскать в дальнейшем всевозможные способов ранжирования поданных заявок с оставлением для самого себя возможности в любой момент изменить обоснование причин начисления баллов этой заявке (манипулировать отсутствием детального обоснования принятого решения о выборе победителя закупки).

При таком положении антимонопольный орган, по сути, фактически лишается реальной возможности подтвердить либо опровергнуть обоснованность притязаний подателя жалобы, который настаивает на возможности собственной победы в закупочной процедуре, т.е. добросовестно считает, что у него имеются все основания для получения максимально возможного количества баллов.

В то же время, действия заявителя не только нарушают принцип информационной открытости закупки, но и не соответствуют основополагающим принципам гражданского законодательства Российской Федерации, а именно принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также принципу недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

При таких данных, учитывая отсутствие в итоговом протоколе четкого и недвусмысленного обоснования принятого решения о начислении конкретных баллов участникам закупки, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, что, в свою очередь, не может быть расценено в качестве превышения полномочий антимонопольного органа.

При этом, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от  12.05.2015 № 305-КГ15-1682, определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Таким образом, признается ошибочным, направленным на укрепление положения заявителя и нарушение прав участников (как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях) правовой подход заказчика об отсутствии у него обязанности по опубликованию детального алгоритма присвоения баллов, обоснованный ссылками на собственное Положение и отсутствие законодательный регламентации.

Не может служить основанием для отступления от основных принципов закупочной деятельности и само по себе наличие у заказчика того или иного порядка в Положении о закупках.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), суд считает, что оно должно применяться только в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству.

Доводы заявителя о воле законодателя в отношении полномочий антимонопольного органа расцениваются судом критически, поскольку заявитель к числу субъектов законодательной деятельности не отнесен и на осуществление аутентичного толкования норм права (то есть толкования норм тем органом, который ввел ту или иную норму) не уполномочен. Не является заявитель и регулятором рассматриваемых правоотношений.

Не принимает суд и ссылку заявителя на п. 3 постановления № 908, поскольку упомянутый нормативный акт действительно носит рамочный характер и содержит отсылку к положениям Закона о закупках. Право не сообщать участникам причин присвоения им тех или иных баллов с указанием соответствующих алгоритмов упомянутым постановлением не предусмотрено. В указанном поставлении предусмотрена возможность отступления от основных принципов закупочной деятельности (в части информационного сопровождения закупок) в случаях, если неразмещение соответствующей информации прямо санкционировано Законом о закупках и если сведения носят рекламный характер. Между тем, рассматриваемый случай не удовлетворяет приведенным критериям, поскольку в противном случае действия заказчика, не указавшего в итоговом протоколе сведения о порядке присвоения баллов, но разместившего такой протокол в открытом доступе, расценивались бы в качестве полумеры по соблюдению упомянутого постановления.

При таком положении суд признает верным, законным и обоснованным, вывод Московского УФАС России о несоблюдении заявителем в рассматриваемом случае п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, которой предусмотрено, что одним из основных принципов закупочной деятельности является принцип информационная открытости закупки.

Ссылка заявителя на приведенную в заявлении судебную практику подлежит отклонению, поскольку указанные в заявлении дела основаны на иных фактически обстоятельствах. В то же время суд принимает во внимание, что избранный Московским УФАС России правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делам, представленным ответчиком в материалы дела.

Ссылки заявителя на акты ФАС России (письма, разъяснения, решения) также отклоняются, поскольку подобного рода документы в системе действующего правового регулирования не отнесены к числу источников права (Указ Президента Российской Федерации № 763, постановление Правительства Российской Федерации № 1009) и не могут использоваться при разрешении каких-либо споров. По смыслу ст. 198  АПК РФ, законность ненормативного акта проверяется судом на предмет соответствия такого акта законодательству, а не ненормативным актам административных органов.

Не принимает суд и доводы заявителя о нарушении Московским УФАС России единообразия при принятии подобного рода решений, поскольку отступление от принципа единообразия при принятии решений территориальными органами ФАС России может являться поводом для их пересмотра только по делам о нарушении антимонопольного законодательства и рассматривать соответствующие жалобы на такие решения может исключительно ФАС России в порядке, предусмотренном ч. ч. 4-16 ст. 23 Закона о закупках. 

При таком положении оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, и само по себе не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Какую-либо обязанность на заявителя антимонопольный орган не возлагал. Заявитель заключил по итогам закупки договор, а все разногласия с подателем жалобы разрешил на стадии судебного оспаривания акта антимонопольного органа. Правовое положение заявителя после удовлетворения заявленного требования не изменится, в связи с чем в его материальных интересах отсутствует правовая неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения заявленного требования. В то же время, обращение в суд должно преследовать восстановление нарушенного (оспариваемого) права, избранный способ защиты должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление. Желание получить судебный акт, обосновывающий правомерность действий заявителя и использовать его для практики, о нарушении прав в сфере экономической деятельности не свидетельствует.

Деловая репутация, на нарушение которой ссылается ООО «Газпром Питание», по правилам главы 24 АПК РФ не защищается (вопреки доводам заявителя об обратном).

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований  отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                    Е.А. Ваганова