ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-247427/21

06 июля 2022 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2022 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Петропавловской Ю.С., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 22.03.2022;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 23.12.2021; ФИО3, доверенность от 24.03.2022;

от третьих лиц: от АО «РГС»: ФИО1, доверенность от 11.01.2022; от ООО «Цифровая разработка», АО «ЕЭТП»: представители не явились, извещены;

рассмотрев 22 - 29 июня 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО «РусГидро»

на решение от 24 февраля 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 18 апреля 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-247427/21

по заявлению ПАО «РусГидро»

об оспаривании решения и предписания в части

к ФАС России,

третьи лица: ООО «Цифровая разработка», АО «РГС», АО «ЕЭТП»,

УСТАНОВИЛ:

ПАО «РусГидро» (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными пункта 2 мотивировочной части, пунктов 1 и 2 резолютивной части решения от 01.10.2021 № 223ФЗ-527/21, предписания от 01.10.2021 № 223ФЗ-527/21 в части выводов о нарушении ПАО «РусГидро» пункта 2 части 1, части 6 статьи 3, пунктов 2 и 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при установлении в документации о закупке с извещением № 32110459374 требования к финансовой устойчивости участников, отклонении от участия в закупке заявки ООО «Цифровая разработка» по причине кризисного финансового состояния.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Цифровая разработка», АО «РГС» и АО «ЕЭТП».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 февраля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО «РусГидро» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - ООО «Цифровая разработка», АО «ЕЭТП», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя и третьего лица - АО «РГС» поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Цифровая разработка» на действия заказчика при проведении конкурса на право заключения договора на создание ИС УФАП на отечественной платформе (лот № 1/401-ДИТ-2021-ИА).

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 01.10.2021 № 223ФЗ-527/21 о признании жалобы обоснованной, а действия заказчика - нарушающими пункт 2 части 1, часть 6 статьи 3, пункты 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Заказчику выдано предписание от 01.10.2021 № 223ФЗ-527/21, согласно которому надлежало отменить составленные в ходе закупки протоколы и повторно пересмотреть заявки участников аукциона с учетом принятого антимонопольным органом решения.

Суды указали, что общество полагает, что оспариваемое решение и предписание не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, нарушают его права и законные интересы как заказчика, возлагают на него обязанность совершения действий, которые фактически не основаны на законодательстве Российской Федерации, противоречат экономическим интересам общества.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заказчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных обществом требований.

Судами установлено, что закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро», утвержденного протоколом заседания Совета директоров ПАО «РусГидро» (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении конкурса, документация о проведении конкурса размещены в Единой информационной системе в сфере закупок - 09.07.2021.

2. Начальная (максимальная) цена договора - 350.000.000 руб.

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе - 03.08.2021.

4. На участие в конкурсе подано 5 заявок.

5. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в конкурсе - 17.09.2021.

6. По результатам рассмотрения заявок допущен 1 участник закупки.

7. Дата подведения итогов - 05.10.2021.

8. По результатам подведения итогов конкурс признан несостоявшимся, поскольку на участие в конкурсе допущен один участник закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 01.10.2021 по делу № 223ФЗ-527/21, которым жалоба общества признана обоснованной.

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Как заключили суды, наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Также суды отметили, что из жалобы следует, что при проведении конкурса заказчиком нарушены права и законные интересы ООО «Цифровая разработка», поскольку заказчиком принято неправомерное решение об отказе в допуске ООО «Цифровая разработка» к участию в конкурсе.

Таким образом, суды указали, что жалоба ООО «Цифровая разработка» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Суды установили, что заказчиком принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе, в том числе в связи с тем, что ООО «Цифровая разработка» имеет кризисное финансовое состояние, что не соответствует требованиям документации.

В соответствии с пунктом 4.9.6 документации, по результатам рассмотрения заявок (проведения отборочной стадии) закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявку участника закупки в связи с несоответствием участника закупки требованиям документации.

Приложением № 3 документации установлено следующее требование: «Участник закупки не должен находиться в кризисном финансовом состоянии (данный показатель оценивается в соответствии с Методикой проверки ДриФС, приведенной в приложении № 7 документации)».

При этом подпунктом «е» пункта 2.5.1 приложения № 7 документации «Единая методика проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур» (далее - Методика) установлено, что в целях проверки финансового состояния (устойчивости) участника конкурса установлен критерий отбора «Наличие у участника неустойчивого финансового состояния».

В соответствии с пунктом 2.6.7 Методики проверки ДриФС, кризисное финансовое состояние имеют участники закупки, которые в ходе результатов проверки финансово-экономической устойчивости набрали менее 0,45 баллов.

Таким образом, для дальнейшего участия в конкурсе участнику необходимо получить не менее 0,45 баллов по вышеуказанному критерию.

Согласно пункту 2.6.1 Методики, для осуществления проверки финансового состояния (устойчивости) участника используются данные бухгалтерской (финансовой) отчетности на отчетные периоды (кварталы/года), установленные в документации о закупке, представленные участником в составе заявки в соответствии с требованиями документации о закупке, в том числе данные из бухгалтерского баланса.

Подпунктом «а» пункта 3 приложения № 3 к документации установлена, в том числе, необходимость предоставления в составе заявки участниками закупки бухгалтерского баланса, который должен соответствовать требованиям документации.

На заседании Комиссии антимонопольного органа представитель заказчика представил сведения и пояснил, что по результатам оценки финансово-экономической устойчивости, проведенной на основании бухгалтерской (финансовой) отчетности, представленной ООО «Цифровая разработка» в составе заявки, расчет среднего показателя за отчетный период равен 0,27 баллов, что составляет менее 0,45 баллов, предусмотренных требованиями документации в качестве допуска.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что финансовое состояние участника закупки до заключения договора не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником закупки могут быть привлечены дополнительные финансовые ресурсы после подписания договора, заключаемого по результатам конкурса.

Кроме того, как указали суды, вышеуказанное квалификационное требование документации налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в конкурсе, что не соответствует требования Закона о закупках.

На основании вышеизложенного суды пришли к выводу, что действия заказчика, выразившиеся в установлении в документации вышеуказанных требований и, как следствие, принявшего неправомерное решение об отказе в допуске ООО «Цифровая разработка» к участию в конкурсе по указанным основаниям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает положения части 6 статьи 3, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, суды отметили, что заказчиком не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что решение и предписание ФАС России от 01.10.2021 по делу № 223ФЗ-527/21 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов первой и апелляционной инстанций по следующим основаниям.

Часть 1 статьи 2 Закона о закупках, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой Законом о закупках, и определенных нормами частей 2 и 5 статьи 1 Закона о закупках (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий)), свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2 и 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона о закупках, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124 и 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона о закупках, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1 Закона о закупках).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики), разъяснено, что финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

Между тем, судами не проверены доводы общества, которые имеют существенное значение для разрешения спора.

Заказчик полагает, что в целях исключения рисков налоговой ответственности заказчика, рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств пунктом 3.1.3, пунктом 3 подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке установлено, что одним из обязательных требований к участникам закупки является отсутствие кризисного финансового состояния, оцениваемого в соответствии с прилагаемой к документации о закупке Единой методикой проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур, проводимых Группой РусГидро (далее - Методика проверки).

Заказчик указал, что в Методике проверки установлены показатели, которые оцениваются в рамках определения финансового состояния участника, определен порядок применения и расчета показателей, установлены документы, на основании которых производятся соответствующие расчеты, в связи с чем установленные требования, связанные с финансовыми показателями и порядком их расчета, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

По мнению заказчика, сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Заказчик считает, что поскольку требования, установленные им в целях исключения риска неисполнения договора в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то вывод судов о допущенном заказчиком нарушении пунктов 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках не может быть признан обоснованным.

Кроме того, по мнению заказчика, не может быть признан обоснованным и вывод судов о том, что финансовое состояние участника не влияет на исполнение обязательств по договору, поскольку именно наличие у участника закупки стабильного финансового состояния напрямую связано с возможностью надлежащего выполнения договорных обязательств (своевременная закупка необходимых материалов, оплата труда персонала, налогов и иных обязательных платежей и так далее). При кризисном финансовом состоянии исполнителя договора существует высокий риск неисполнения налоговых и иных обязательств, блокировки счетов, предъявления претензионных и исковых требований и так далее, что в целом негативно скажется на качестве выполнения таким лицом договорных обязательств.

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. В приведенном в этом пункте Обзора судебной практики примере финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным. Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, как разъяснено в пункте 4 Обзора судебной практики, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Как указал заказчик, применяемая в Группе РусГидро Методика проверки, в том числе предусмотренные методикой показатели оценки, являлись предметом судебной оценки в рамках дел № А40-114977/20, № А40-204800/20, доводы антимонопольного органа о неправомерности оценки финансового состояния и деловой репутации участников признаны несостоятельными. 

В постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2021 по делу № А40-73748/2020, от 27.08.2021 по делу № А40-149677/2020 также выражена правовая позиция о правомерности использования в качестве критериев допуска к участию в закупке финансового состояния участника, позволяющего судить о его способности выполнить качественно объем работ, предусмотренный закупочной документацией.

Кроме того, в судебных актах не приведено оценки того обстоятельства, что в составе заявки ООО «Цифровая разработка» представлена упрощенная бухгалтерская (финансовая) отчетность за 2020 год, данные бухгалтерской (финансовой) отчетности по форме 7 документации о закупке, содержащие показатели о результатах финансовой деятельности ООО «Цифровая разработка» за 2019-2020 годы, значение итоговой оценки которых с учетом положений пунктов 2.6.5, 2.6.6, 2.6.7 Методики проверки и начальной (максимальной) цены закупки признано кризисным финансовым состоянием (расчетный показатель составил 0,27), что в силу подпункта «ж» пункта 2.4.1 Методики проверки, подпункта «б» пункта 4.9.6 документации о закупке является основанием для отклонения заявки от участия в закупке. 

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает необходимым отметить, что суду при новом рассмотрении необходимо принять во внимание определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 по делу № А40-312524/19.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 февраля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2022 года по делу № А40-247427/21 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Ю.С. Петропавловская

 

Е.Е. Шевченко