АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-177829/19-122-1467

23 октября 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 17 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2019 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «АВЕНИР» (143911, 

<

...>, ПОМЕЩЕНИЕ 1-LXXV, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 14.11.2018, ИНН: 

<

***>) 

к 1) Московскому УФАС России, 2) ГБУ ЖИЛИЩНИК ЛОСИНООСТРОВСКОГО РАЙОНА

третье лицо: ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО "

о признании доводов Заказчика необоснованными, оспаривании решения по делу № 077/06/57-40/2019 от 25.04.2019 года, решения от 04.07.2019 года о включении в реестр недобросовестных поставщиков

при участии: 

от заявителя – ФИО2, приказ №1 от 15.11.2018 г.

от ответчиков – ФИО3, удост. №18485, дов. от 28.08.2019 г. №03-44 (диплом №10467 от 09.07.2010 г.) (Московский УФАС России), ФИО4, дов. от 07.06.2019 г. №б/н (диплом №147 от 21.06.1996 г.) (ГБУ ЖИЛИЩНИК ЛОСИНООСТРОВСКОГО РАЙОНА)

от третьего лица –  ФИО5, дов. от 15.05.2019 г. № 6 (диплом № 143912 от 28.02.2013г.)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АВЕНИР» (Заявитель, ООО «АВЕНИР») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании  решений Московского УФАС России от 25.04.2019 по делу № 077/06/57-40/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, от 04.07.2019 по делу № 077/10/19-4568/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ГБУ г. Москвы «Жилищник Лосиноостровского района» (далее — Заказчик, Учреждение) и ГКУ «Дирекция ЖКХиБ СВАО».

Представитель Заявителя поддержала заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемых актов по доводам, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв Ответчика, отметив, что упомянутые акты не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Заявителя в связи с лишением его возможности в течение двух лет заниматься предпринимательской деятельностью. Ссылалась на ненадлежащее информирование Заказчиком ООО «АВЕНИР» об отказе в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, что исключило возможность ее замены Заявителем либо внесения денежных средств в качестве такого обеспечения и, как следствие, препятствовало последнему в подтверждении собственного намерения к заключению контракта и его заключении. При таких данных представитель Заявителя настаивала на заявленных требованиях и просила суд об их удовлетворении.

Ответчик требования не признал по мотивам, изложенным в письменном отзыве, пояснив суду, что включение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков было обусловлено представлением им Заказчику банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствующей условиям аукционной документации в части покрываемой ею суммы и возможности получения заказчиком выплаты всей суммы по этой гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, а также ввиду наличия в упомянутой гарантии ограничения ответственности банка-гаранта за неисполнение собственных обязательств перед бенефициаром. Кроме того, представитель Ответчика также сослалась на полное бездействие Заявителя в вопросе возможной замены обеспечения исполнения контракта, что и обусловило применение к нему со стороны контрольного органа мер публично-правовой ответственности.

 Представитель третьего лица — ГБУ г. Москвы «Жилищник Лосиноостровского района» в судебном заседании поддержал позицию Ответчика, дополнительно отметив, что после признания Заявителя уклонившимся от заключения контрактов со стороны последнего надлежащего обеспечения их исполнения представлено так и не было.

Представитель третьего лица — ГКУ «Дирекция ЖКХиБ СВАО» в судебном заседании также поддержала позицию Ответчика, отметив, что положениями действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрена возможность какого-либо взаимодействия между Заказчиком и участником закупки в части разрешения вопроса о представлении обеспечения исполнения государственного контракта.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам проведенного Учреждением открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации по локально-реконструктивным мероприятиям в 2019 году на территории СВАО г. Москвы Лосиноостровского района (реестровый номер закупки 0373200017519000117) общество «АВЕНИР» признано победителем проведенной закупочной процедуры, что оформлено протоколом подведения итогов конкурса в электронной форме, составленным 05.04.2019, ввиду чего названному участнику на основании ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) направлен проект государственного контракта на подписание (учитывая то обстоятельство, что закупочная процедура в настоящем случае проводилась в электронной форме, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения именно упомянутой статьи закона).

В соответствии с требованиями приведенной нормы права в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 названного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 упомянутого закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Материалами дела подтверждается, что Заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 11.04.2019 направлен проект государственного контракта на подписание.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Материалами дела подтверждается, что Заявителем 11.04.2019 Заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ об обеспечении его исполнения в виде банковской гарантии № 19777-447-351983 от 10.04.2019, выданной Банком «Финансовая Корпорация Открытие» (ПАО).

Вместе с тем, Заказчиком 15.04.2019 составлен протокол признания Заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

При этом отказ Учреждения от заключения государственного контракта с Заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части покрываемой ею суммы и возможности получения заказчиком выплаты всей суммы по этой гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, а также в части ответственности банка-гаранта перед бенефициаром (заказчиком) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) собственных обязательств в рамках упомянутой гарантии.

 Не согласившись с подобными действиями Заказчика, полагая представленное со своей стороны обеспечение исполнения контракта полностью соответствующим требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условиям закупочной документации, Заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой (вх. № 21751 от 19.04.2019).

Оспариваемым решением от 25.04.2019 по делу № 077/06/57-40/2019 антимонопольный орган отказал Заявителю в удовлетворении поданной им жалобы, посчитав действия Заказчика обоснованными и соответствующими требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Впоследствии все полученные в ходе заключения государственного контракта документы и сведения были направлены Учреждением в Московское УФАС России для решения вопроса о необходимости включения сведений об ООО «АВЕНИР» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган оспариваемым решением от 04.07.2019 по делу № 077/10/19-4568/2019 включил сведения о Заявителе в названный реестр, поскольку счел факт уклонения последним от заключения государственного контракта подтвержденным.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

Таким образом, суд признает, что оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, Заявитель был признан победителем конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации по локально-реконструктивным мероприятиям в 2019 году на территории СВАО г. Москвы Лосиноостровского района (реестровый номер закупки 0373200017519000117), что оформлено протоколом подведения итогов конкурса в электронной форме, составленным 05.04.2019.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

При этом, материалами дела также подтверждается, что в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем выбрана и направлена Заказчику банковская гарантия № 19777-447-351983 от 10.04.2019, выданная Банком «Финансовая Корпорация Открытие» (ПАО).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом «АВЕНИР» банковская гарантия не соответствовала ни требованиям действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни требованиям аукционной документации.

Так, согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта.

Во исполнение приведенных норм права Заказчиком в п. 31 Информационной карты конкурсной документации к банковской гарантии предъявлено требование следующего содержания: «Банковская гарантия должна содержать обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией».

В то же время, согласно п. 1.5 представленной Банковской гарантии № 19777-447-351983 от 10.04.2019, выданной Банком «Финансовая Корпорация Открытие» (ПАО), бенефициар вправе представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта в соответствии с п. 1.2 гарантии.

Таким образом, как достоверно установлено административным органом и подтверждается материалами дела, условие об уплате банком-гарантом бенефициару всей суммы по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, обеспеченных гарантией, в представленном Заявителем обеспечении отсутствовало.

Приведенные Заявителем ссылки на положения п. 1.1 банковской гарантии № 19777-447-351983 от 10.04.2019 об обратном не свидетельствуют, поскольку соответствующего условия также не содержат. Названные положения банковской гарантии в принципе содержат указание исключительно оснований, по которым у банка-гаранта наступает обязанность по выплате денежной суммы по этой гарантии, с оговоркой относительно ее размера, но без указания случаев, при которых эта сумма возможна ко взысканию целиком. Таким образом, оценивая положения п. 1.1 банковской гарантии № 19777-447-351983 от 10.04.2019, следует признать, что эти положения не свидетельствуют о наличии у Заказчика возможности получить выплату сразу всей суммы по банковской гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

Не свидетельствуют об этом и положения п. 2.10 упомянутой банковской гарантии, оставляющие за Заказчиком право на бесспорное списание денежных средств со счета банка-гаранта в случае неисполнения им в 5-дневный срок требования Учреждения о выплате ему денежных средств по гарантии, поскольку такое списание также возможно в отношении только той денежной суммы, размер которой Заказчик обосновал и которая признана банком-гарантом, но не выплачена им в добровольном порядке. В то же время, при наличии мотивированных возражений банка-гаранта в отношении подлежащей взысканию денежной суммы Заказчик лишается и возможности ее списания со счета банка, а потому положения п. 2.10 банковской гарантии № 19777-447-351983 от 10.04.2019 не могут нивелировать отсутствие в ней прямого указания на обязанность банка-гаранта выплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией.

При этом согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые наличествуют в упомянутой гарантии, а не презюмировать их наличие методом от обратного: ввиду отсутствия в банковской гарантии соответствующего запрета настаивать на возможности предъявления не указанных в этой гарантии требований.

Таким образом, как следует из материалов дела, Заявителем представлена банковская гарантия, которые не только не соответствует требованиям конкурсной документации, но и ухудшает положение Заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантии лишают Учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую Заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Кроме того, суд обращает также внимание и на то обстоятельство, что в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых Заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

При этом суд отмечает, что положения закупочной документации в настоящем случае заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта об отказе Заявителю в удовлетворении поданной им жалобы административный орган обоснованно презюмировал их законность. В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

Приведенные ООО «АВЕНИР» ссылки на соответствие собственной банковской гарантии требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» выводов административного органа не опровергают, поскольку не исключают возможность ее несоответствия условиям конкурсной документации, требования которой Заявителем в установленном законом порядке оспорены не были.

Кроме того, согласно п. 30 Информационной карты конкурса обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено как путем внесения денежных средств на расчетный счет Заказчика, так в форме безотзывной банковской гарантии, которая должна быть составлена с учетом требований ст.ст. 368-378 ГК РФ.

Таким образом, положения конкурсной документации в части взаимоотношений между банком-гарантом и бенефициаром (в настоящем случае — Учреждением) содержали прямую отсылку к нормоположениям гражданского законодательства, являющегося в настоящем случае общим по отношению к положениям Закона о контрактной системе в сфере закупок, а потому также подлежащим в настоящем случае применению к спорным правоотношениям.

В то же время, правоотношения в сфере погашения обязательств банка-гаранта перед бенефициаром урегулированы нормоположениями ст. 377 ГК РФ.

Согласно п. 1 упомянутой статьи кодекса предусмотренное независимой гарантией  обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В то же самое время, в силу п. 2 названной статьи кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, требования названной статьи закона изначально разделяют обязательства гаранта перед бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий гаранта.

Так, обязательства гаранта перед бенефициаром в части действий принципала ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, и погашаются выплатой гарантом бенефициару всей полноты денежной суммы по банковской гарантии, поскольку, в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, отнесение на гаранта любых дополнительных расходов, связанных с причинением бенефициару вреда вследствие действий принципала является недопустимым.

В то же самое время, исходя из прямого указания в п. 2 ст. 377 ГК РФ, обязательства гаранта перед бенефициаром по возмещению вреда за свое собственное бездействие по несвоевременному исполнению взятых на себя обязательств по банковской гарантии ограничиваться суммой, на которую она выдана, не могут и не должны, поскольку обратное приведет к лишению бенефициара гражданско-правовой защиты от несвоевременности исполнения гарантом взятых на себя обязательств и поставит его в зависимость от субъективного усмотрения последнего в части сроков их исполнения.

В  качестве меры такой защиты применительно к Закону о контрактной системе в сфере закупок следует рассматривать требования п. 3 ч. 2 ст. 45 названного закона, в силу которой банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы права ее действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

Суд отмечает, что по своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает бóльшим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011       № 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке. При этом сам по себе смысл обеспечительного платежа заключается именно в возможности обращения на него взыскания без судебного разбирательства при наличии у заказчика, в случае срыва исполнения государственного контракта, срочной и острой необходимости в покрытии собственных убытков и возможности продолжения уже проведенной либо повторного проведения закупочной процедуры.

В свою очередь, затягивание банком-гарантом сроков выплаты денежной суммы по банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта приведет к несоблюдению упомянутых целей и принципов, поскольку гражданско-правовых гарантий защиты своих прав и законных интересов от такого затягивания (в виде взыскания с банка процентов за просрочку выплаты денежных средств по гарантии) заказчик лишен.

При таких данных суд соглашается с доводами Ответчика о том, что ограничение банком-гарантом подлежащей уплате с его стороны денежной суммы по банковской гарантии в части собственной ответственности напрямую нарушает права Заказчика на получение своевременного возмещения причиненного ему участником закупки ущерба (поскольку определение сроков таких выплат осуществляется банком-гарантом самостоятельно и по своему собственному усмотрению), а также получения неустойки за просрочку банком таких выплат. В то же самое время, нормоположениями п. 2 ст. 377 ГК РФ установлен прямой запрет на ограничение гарантом размера своей ответственности перед бенефициаром по банковской гарантии.

Вместе с тем, в соответствии с условиями, изложенными в п. 2.9 банковской гарантии № 19777-447-351983 от 10.04.2019, выплаты по ней могут осуществляться частично по требованию бенефициара. При этом общая сумма выплат по упомянутой гарантии не может превышать сумму, указанную в п. 1.2 названной гарантии. 

Приведенные же Заявителем ссылки на ограничение в настоящем случае обязательств банка за неисполнение принципалом своих обязательств (как того требуют положения ч. 1 ст. 377 ГК РФ) судом отклоняются, поскольку положения приведенного пункта банковской гарантии подобного указания не содержат, а предполагают ограничение суммой банковской гарантии любых выплат по ней, включая и ответственность банка-гаранта, поскольку носят абсолютный характер без каких-либо исключений.

Таким образом, из буквального содержания условий рассматриваемой банковской гарантии следует, что банком-гарантом в настоящем случае напрямую ограничивается собственная ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по своевременной выплате денежных средств по банковской гарантии, что не только не соответствует нормоположениям ст. 377 ГК РФ, но и значительно ухудшает правовое положение Учреждения в настоящем случае, поскольку ставит возможность получения им выплат по банковской гарантии в зависимость от усмотрения банка-гаранта, повлиять на которого Заказчику не представляется возможным ввиду отсутствия у него рычагов гражданско-правового воздействия на последнего.

Кроме того, суд также принимает во внимание и правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 05.05.2017 по делу № 305-ЭС16-2009, согласно которой ограничение суммы, подлежащей уплате банком в пользу бенефициара по банковской гарантии за нарушение принципалом обязательств, само по себе не означает, что этой суммой исчерпывается ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение им обязательств по гарантии. Из положений п. 1 ст. 377 ГК РФ следует, что для определения границ самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в гарантии.

Вместе с тем, оценивая в настоящем случае условия, изложенные в п. 2.9 банковской гарантии № 19777-447-351983 от 10.04.2019, выданной Банком «Финансовая Корпорация Открытие» (ПАО), суд признает, что ограничение ответственности банка-гаранта перед бенефициаром за собственное неисполнение обязательств по несвоевременной выплате денежной суммы по этой гарантии является ясным, четким и недвусмысленным, ввиду чего соглашается с выводами контрольного органа о несоответствии упомянутой банковской гарантии как требованиям ГК РФ, так и конкурсной документации, что исключало возможность принятия такой гарантии Заказчиком.

В этой связи, учитывая факт несоответствия представленной Заявителем банковской гарантии № 19777-447-351983 от 10.04.2019 требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в части необходимости ее соответствия требованиям гражданского законодательства, а также предоставления Заказчику возможности получения неустойки в размере 0,1 % за каждый день просрочки выплат по такой гарантии (поскольку ограничение ответственности гаранта суммой выданной гарантии априори исключает такую возможность заказчика) у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для понуждения Учреждения к принятию этой банковской гарантии, ввиду чего административный орган обоснованно согласился с действиями государственного заказчика по отказу в ее принятии.

При этом, суд отмечает, что правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14, к рассматриваемым правоотношениям неприменима, поскольку названная позиция основана исключительно на нормоположениях ГК РФ и не учитывает специфику правоотношений в сфере контрактной системы закупок и предъявляемых действующим в указанной сфере законодательством.

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности также отклоняются судом, поскольку в контексте ст.ст. 45, 96 Закона о контрактной системе закупок предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта, а потому приведенные Заявителем ссылки на факт подписания со своей стороны проекта государственного контракта отклоняются судом как не имеющие правового значения.

Более того, приведенные Заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

Так, о признании его победителем проведенной закупочной процедуры обществу «АВЕНИР» стало известно еще 05.04.2019 – в дату опубликования Заказчиком протокола подведения итогов конкурса, а потому у Заявителя в настоящем случае имелось достаточное количество времени (до 16.04.2019) на подготовку надлежащего обеспечения исполнения контракта (а при должной степени заботливости и осмотрительности последнего такое обеспечение должно было наличествовать у него еще до признания его победителем закупок).

Более того, учитывая наличие всех предъявляемых Учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, Заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям конкурсной документации Заказчика.

Вместе с тем, совершению перечисленных действий Заявитель предпочел направление в адрес Заказчика непроверенной банковской гарантии, тем самым приняв на себя и все риски, связанные с ее несоответствием требованиям действующего гражданского законодательства Российской Федерации и аукционной документации.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов, Заявитель настаивает на неисполнении Заказчиком собственных обязательств по надлежащему информированию его об отказе в принятии банковской гарантии, что, по утверждению общества «АВЕНИР», изначально исключило возможность замены им ненадлежащего обеспечения исполнения контракта. Так, названное общество настаивает, что Заказчик обладает правом на направление протокола разногласий, однако Учреждение в настоящем случае данным правом безосновательно не воспользовалось, чем лишило Заявителя возможности заменить ненадлежащее обеспечение исполнения контракта. В этой связи, резюмирует Заявитель, его действия не могут быть расценены как недобросовестные, поскольку факт намеренного уклонения им от заключения государственного контракта материалами дела не подтверждается ввиду лишения его возможности представить надлежащее обеспечение, доказав, тем самым, свою добросовестность и намерение к заключению государственного контракта.

В то же время, Заявителем, по мнению суда, не учтено следующее.

Исходя из ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что под протоколом разногласий надлежит понимать отдельный документ, содержащий ссылки на несоответствие положений проекта контракта извещению о проведении конкурса, конкурсной документации и заявке участника, т. е. именно тех положений, неурегулированность которых может впоследствии повлечь определенные правовые последствия для сторон по контракту в процессе его исполнения.

Между тем, из буквального прочтения приведенной нормы права следует, что правом на направление протокола разногласий обладает только победитель закупочной процедуры, и этот протокол может касаться исключительно содержания направленного ему проекта государственного контракта. В свою очередь, заказчик вправе такой протокол либо принять и внести изменения в проект государственного контракта, либо отклонить и разместить на электронной площадке такой проект заново. Однако возможности инициировать обмен протоколами разногласий, тем более в отношении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, заказчик лишен. Указания обратного положения ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок не содержат, ввиду чего приведенные Заявителем в указанной части доводы подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен не только перечень способов такого информирования (ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику), но и алгоритм действий сторон в случае такого информирования участника заказчиком, что уже не позволяет административному органу вменить заказчику нарушение приведенной нормы права ввиду отсутствия в ней соответствующих обязательств либо запретов.

В то же самое время, как следует из материалов дела, Учреждением в настоящем случае 15.04.2019 (в установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок срок) в единой информационной системе размещен протокол об отказе в принятии банковской гарантии, что свидетельствует о соблюдении Заказчиком требований ч. 7 упомянутой статьи закона, вопреки утверждению заявителя об обратном. Иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит, ввиду чего у административного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания ко вменению государственному заказчику нарушения требований упомянутого законодательства.

При этом, каких-либо доказательств того, что такое вменение каким-либо образом изменило бы выводы административного органа о несоответствии представленной Заявителем банковской гарантии требованиям конкурсной документации последним не представлено, а приведенные им в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого по делу решения контрольного органа. Вместе с тем, такое желание Заявителя в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ основанием к удовлетворению заявленного требования не является.

В этой связи, суд считает, что отсутствие со стороны Заказчика отдельного уведомления об отказе в принятии банковской гарантии может оцениваться исключительно как один из элементов, свидетельствующих о принятии Заявителем всех зависящих от него мер для заключения государственного контракта и его добросовестности, в совокупности с иными фактическими обстоятельствами, но не в качестве самостоятельного нарушения Учреждением требований ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок, поскольку законодатель порядок такого уведомления и действия сторон в указанной ситуации не определил, фактически оставив разрешение данного вопроса на их собственное усмотрение, а вменить заказчику нарушение неопределенных требований действующего законодательства административный орган не вправе.

При таких данных, суд соглашается с выводами Ответчика, изложенными в оспариваемом решении от 25.04.2019 по делу № 077/06/57-40/2019, об отсутствии в действиях Заказчика нарушения требований Закона о контрактной системе в сфере закупок, ввиду чего не находит правовых оснований для удовлетворения заявленного требования в указанной части.

В свою очередь, при оценке добросовестности ООО «АВЕНИР» в ходе заключения государственного контракта суд обращает внимание на то обстоятельство, что в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых Заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта. При этом, ссылки Заявителя на факты представления им аналогичных банковских гарантий в рамках иных закупочных процедур судом отклоняются как не имеющие правового значения для настоящего спора, поскольку не опровергают правильный вывод контрольного органа о ненадлежащем характере данного обеспечения. Ответственность же за предоставление ненадлежащего обеспечения, в настоящем случае — банковской гарантии, не соответствующей условиям конкурсной документации, несет исключительно ООО «АВЕНИР» как победитель закупочной процедуры, в обязанности которого входит предоставление такого обеспечения. При этом факт подготовки банковской гарантией непосредственно банком, ее выдавшим, не снимает с Заявителя этой ответственности, поскольку, в случае обнаружения несоответствий данной гарантии требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок и конкурсной документации, последний не был лишен возможности обратиться за подготовкой банковской гарантии в иную кредитную организацию либо внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения Контракта, чего им безосновательно не было сделано.

Кроме того суд так же отмечает, что после того, как Заявителю стало известно об отказе в принятии Заказчиком представленной им банковской гарантии, ООО «АВЕНИР» не было предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия названным обществом Заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у Заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

В судебном заседании на прямой вопрос суда относительно принятия ООО «АВЕНИР» мер, направленных на замену ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, представитель Заявителя сослался на телефонные переговоры с представителями Заказчика, пояснившими обществу нецелесообразность такой замены после признания его уклонившимся от заключения контракта, а также на собственную неосведомленность о возможности осуществления подобной замены до заключения Учреждением государственного контракта со вторым участником закупки. При этом, на вопрос суда относительно наличия у ООО «АВЕНИР» документального подтверждения всех приведенных обстоятельств, а также подтверждения принятия им каких-либо мер, направленных на замену ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, представитель Заявителя ответил отрицательно, сославшись на нецелесообразность такой замены ввиду признания его Заказчиком уклонившимся от заключения этого контракта.

В то же время приведенные Заявителем в указанной части доводы не принимаются судом, поскольку бездействие ООО «АВЕНИР» в рассматриваемой части является его собственным выбором стратегии поведения с отнесением на себя и всех рисков подобного бездействия. Как пояснил в судебном заседании представитель Ответчика, государственный контракт по результатам рассматриваемой закупочной процедуры был заключен только 07.05.2019, а потому суд приходит к выводу о том, что Заявитель не был лишен возможности до этого времени разрешить возникшие с Учреждением разногласия мирным путем без вмешательства контрольного органа. Нормоположения Закона о контрактной системе в сфере закупок подобные действия не запрещают, а нежелание Заявителя их предпринимать с очевидностью свидетельствует не в пользу вывода о проявленной им добросовестности.

Более того, суд также обращает внимание и на то обстоятельство, что Заявитель обращался в контрольный орган с жалобой на действия Заказчика по отказу в принятии представленной им банковской гарантии, и в этой связи закупочная процедура была приостановлена антимонопольным органом в период с 23.04.2019  по 25.04.2019. Однако ни до подачи такой жалобы, ни в период ее рассмотрения, ни на заседание комиссии антимонопольного органа, ни даже после принятия названным органом решения об отказе в удовлетворении жалобы Заявителем не представлялось Заказчику надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта, хотя государственный контракт был заключен Заказчиком со вторым участником закупки только 07.05.2019. В этой связи, оценивая все перечисленные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, суд признает, что отсутствие со стороны Заказчика отдельного уведомления об отказе в принятии банковской гарантии не является обстоятельством, способным повлиять на выводы административного органа о допущенной обществом «АВЕНИР» недобросовестности и свидетельствующим о лишении его возможности исправить свое ненадлежащее обеспечение.

При таких данных суд соглашается с представителем Ответчика, пояснившим в судебном заседании, что у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания расценить поведение Заявителя в качестве добросовестного, поскольку последним не было предпринято абсолютно никаких действий, направленных на урегулирование спорной ситуации и заключение государственного контракта с Заказчиком.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия общества               «АВЕНИР» в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, суд соглашается с выводом контрольного органа о том, что Заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственных контрактов, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что обществу «АВЕНИР» кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия Заявителя привели к невозможности заключения с ним государственных контрактов, поскольку к исходу срока, отведенного на их подписание, у Заказчика отсутствовало обеспечение исполнения этих контрактов.

В то же время, суд отмечает, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае Заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронной процедуры, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий ООО «АВЕНИР» в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Представленный Заявителем суду реестр исполненных государственных контрактов правового значения в настоящем случае не имеет, поскольку выводов контрольного органа о недобросовестном характере действий Заявителя в ходе заключения контракта в настоящем случае не опровергает.

Таким образом, Московским УФАС России ООО «АВЕНИР» обоснованно признано уклонившимся от заключения контрактов, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылки Заявителя на недопустимость включения сведений о нем в реестр  недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, также подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Доводы же Заявителя об отсутствии оценки всех перечисленных обстоятельств в оспариваемом решении контрольного органа опровергаются содержанием такого решения, в котором подробно описаны выводы административного органа и причины, по которым он пришел к таким выводам. Несогласие Заявителя с оценкой, данной контрольным органом представленным сторонами по делу доказательствам, не свидетельствует об их игнорировании административным органом и тем более не свидетельствует о принятии им неправильного по существу решения. Приведенные Заявителем в указанной части доводы расцениваются судом исключительно как попытка изыскать любой возможный способ добиться отмены принятого административным органом решения и, тем самым, избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении от 04.07.2019 по делу № 077/10/19-4568/2019, признаются судом правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные обществом «АВЕНИР» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1      ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов отсутствуют, оспариваемые акты являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «АВЕНИР» отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья      Н.Е. Девицкая