ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-22205/2024

Дело № А40-138743/23

г. Москва

06 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "АРСЕНАЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от «22» февраля 2024 года по делу № А40-138743/23 

по иску Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ООО "АРСЕНАЛ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: ООО"ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "МЕГАПОЛИС" 

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 22.03.2023,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2024,

от третьего лица: не явился, извещен, 

 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуального предпринимателя ФИО1 (истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском  к ООО "АРСЕНАЛ" (ответчик) о взыскании 12 084 670 руб. 18 коп. задолженности по гарантийному удержанию, неустойки (пени) в размере 5 740 218,34 руб. за период с 29 января 2022 года по 18 мая 2023 года и за период с 19.05.2023 года по дату фактического исполнения обязательства. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от  22.02.2024 с ООО "АРСЕНАЛ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу ИП ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) взыскана задолженность в сумме 12.084.670 руб. 18 коп., неустойка в сумме 3.818.755 руб. 77 коп. и за период с 19.05.2023 до фактического погашения долга, исходя из 0,1% за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора, указанно в п. 3.1, и также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100.037 руб. 41 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "АРСЕНАЛ" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене  в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального  права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен  надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить,  вынести новый судебный акт об отказе в  удовлетворении исковых  требований в полном объеме.  

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом объявлялся перерыв в судебном заседании.

После перерыва представители сторон поддержали свои позиции.

В материалы дела от ответчика поступили уточнения к апелляционной жалобе. 

Апелляционным судом отказано в приобщении уточнений к апелляционной жалобе, поскольку положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность совершения подобного процессуального действия по истечении срока на апелляционное обжалование.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к ранее представленному отзыву, с учетом уточнений жалобы. 

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении дополнений к отзыву на  уточненную апелляционную жалобу, поскольку указанные утонения судом не приняты.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе и дополнительных документов.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, поскольку они содержат новые доводы на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок. Возможность представления дополнений к апелляционной жалобе нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена, кроме того к данным пояснениям также приложены дополнительные документы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Исследовав материалы дела, заслушав мнение представителя истца, арбитражный апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к дополнениям, поскольку заявитель жалобы не обосновал и не представил доказательства невозможности их представления в суде первой инстанции по независящим от него причинам.

Предстателем ответчика заявлено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела №А43-9420/22, по мнению ответчика, исход арбитражного дела № А43-9420 2022 может повлиять на рассмотрение судом исковых требований по настоящему спору.  

В части 9 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если арбитражный суд при рассмотрении дела установит, что в производстве другого арбитражного суда находится дело, требования по которому связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам с требованиями, заявленными в рассматриваемом им деле, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов, арбитражный суд может приостановить производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Данная норма направлена на устранение конкуренции между судебными актами по делам с пересекающимся предметом доказывания.

Законодатель связывает обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу не с наличием другого дела или вопроса, рассматриваемого в порядке конституционного, гражданского, уголовного или административного производства, а с невозможностью рассмотрения спора до принятия решения по другому вопросу, то есть с наличием обстоятельств, в силу которых невозможно принять решение по данному делу.

Возможность рассмотрения спора по существу предопределена необходимостью установления обстоятельств, имеющих значение для дела, и входящих в предмет доказывания, которые определяются арбитражным судом, исходя из характера спорного правоотношения и норм законодательства, подлежащих применению (часть 1 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Невозможность рассмотрения данного дела означает необходимость установления в другом деле фактов, имеющих значение для того дела, производство по которому должно быть приостановлено.

При этом возможность либо невозможность рассмотрения арбитражным судом дела до разрешения другого дела, рассматриваемого судом общей юрисдикции или арбитражным судом должна определяться с учетом положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в обязанности арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, рассматривающего дело, входит установление фактических обстоятельств дела на основе оценки представленных доказательств, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, невозможность рассмотрения спора обусловлена тем, что существенные для дела обстоятельства подлежат установлению при разрешении другого дела, а также в случае, когда судебный акт по другому делу будет иметь какие-либо процессуальные или материальные последствия для разбирательства по настоящему делу.

В данном случае апелляционный суд  приходит к выводу, что подлежащие установлению по делу №А43-9420/22 обстоятельства, не будут иметь доказательственное значение для настоящего дела,  поскольку обстоятельства, подлежащие выяснению при рассмотрении дела по исковому заявлению третьего лица о взыскании задолженности ООО "АРСЕНАЛ" по заключенному между ними договору, не являются предметом рассмотрения в рамках настоящего дела. 

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что дела №А43-9420/22 и А40-138743/23 носят самостоятельный характер, имеют различные предметы спора и разные основания, различаются нетождественными юридически значимыми обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, в связи с чем обстоятельства, требующие доказыванию, не связаны между собой.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,   между сторонами заключен договор генерального подряда от 17.09.2019 № ДС-ГД/302 «Г».

Согласно п. 1.1 договора подряда подрядчик обязуется в установленный настоящим договором срок, с надлежащим качеством, по твёрдой договорной цене выполнить комплекс работ по согласованию и корректировке рабочей документации, строительств) и вводу в эксплуатацию «Многоквартирного жилого дома со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г, Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. Деловая (участок 2, лоты 5, 8, общая площадь квартир, площадь встроенных помещений общественного назначения (офисы), площадь детского сада которого (жилого дома) в совокупности должна составлять 15 577,80 кв.м., (далее «Работы») в том числе: общая площадь квартир, включая площадь лоджий, рассчитанную с применением понижающего коэффициента 0,5 — 12 887,60 кв.м., в том числе: общая площадь квартир без учёта площади лоджий — 12 411,32 кв.м.; площадь лоджий, рассчитанная с применением понижающего коэффициента 0,5 — 476,28 кв.м.; общая площадь детского сада— 1 878,40 кв.м.; общая площадь встроенных помещений общественного назначения (офисы) — 811,80 кв.м.; и общая площадь подземной автостоянки которого (жилого дома) должна составлять 3 113,00 кв.м. (далее многоквартирный жилой дом, встроенные помещения общественного назначения (офисы), детский сад и подземная автостоянка именуются совместно «Объект» или по отдельности «жилой дом», «офисы», «детский сад» и «подземная автостоянка»), на земельном участке, расположенном по адресу: Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. Деловая, в объёме, установленном в Составе цены по видам работ (Приложение № 2), являющемся неотъемлемой частью настоящего договора, Перечне потребительских характеристик Объекта (Приложение № 3), являющемся неотъемлемой частью настоящего договора, и в соответствии с проектной документацией «Многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г. Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. Деловая (участок № 2 лоты 5, 8, 9)» (далее— «Проектная документация»), имеющей Положительное заключение негосударственной экспертизы № 2-1-1-0921-14 от 29 декабря 2014 года, выданное ООО «Строительная Экспертиза» (Свидетельство 06 аккредитации № РОСС RU.0001.610019), Положительное заключение экспертизы корректировки проектной документации № 67-2-1-2-0051-17 от 22 августа 2017 года, выданное ООО «СмолГеоТехПроектТ», а заказчик обязуется принять результат работ (завершенный строительством и введенный в эксплуатацию Объект) и, при отсутствии замечаний к объёму и качеству выполненных работ, оплатить установленную настоящим договором цену на условиях настоящего договора. 

Срок окончания выполнения работ по настоящему договору: 30.10.2019 (п. 2.1 договора подряда). 

Цена работ, подлежащих выполнению подрядчиком по настоящему договору, составляет 211 879 199,42 руб.

В соответствии с пунктом 3.3.2 договора платежи за выполненные подрядчиком работы производится заказчиком ежемесячно в размере стоимости выполненных в отчетном месяце работ за вычетом 11, 85 % (одиннадцать целых восемьдесят пять сотых процента) от суммы выполненных работ в отчетном месяце, которые удерживаются заказчиком в качестве обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком всех своих обязательств по настоящему договору, в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания (принятия) заказчиком следующих документов: счета - 1 (один) оригинал, акта о приемке выполненных работ, составленного по форме КС-2, оформленного сторонами в установленном настоящим договором порядке - 3 (три) оригинала, справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленной по форме КС-3, оформленной сторонами в установленном порядке - 3 (три) оригинала, счет-фактуры - 1 (один) оригинал.

В силу пункта 3.6 договора уплата предусмотренной подп. 3.3.2 настоящего договора гарантийной суммы в размере 11,85 % (одиннадцать целых восемьдесят пять сотых процента), от цены настоящего договора, установленной в пункте 3.1 настоящего договора, что составляет сумму в размере 25 107 685,13 руб. (двадцать пять миллионов сто семь тысяч шестьсот восемьдесят пять рублей тринадцать копеек), в том числе НДС 20 % - 4 184 614,19 рублей (четыре миллиона сто восемьдесят четыре тысячи шестьсот четырнадцать рублей 19 копеек), производится Заказчиком в следующем порядке: 

-40 % (сорок процентов) от гарантийной суммы, установленной в первом абзаце пункта 3.6 настоящего договора - в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с цаты предоставления подрядчиком соответствующего счёта и подписанного сторонами Акта приёмки объекта капитального строительства, составленного по Форме Акта приёмки объекта капитального строительства (Приложение № 5), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, в зависимости от того, какая дата наступит позднее, при условии наличия разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, выданного уполномоченным органом и отсутствия замечаний к объему и качеству результата работ со стороны заказчика, административных, надзорных и иных контролирующих органов. При этом подписание Акта приёмки объекта капитального строительства заказчиком без замечаний само по себе не означает надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по настоящему договору. 

- 60 % (шестьдесят процентов) от гарантийной суммы, установленной в первом абзаце пункта 3.6 настоящего договора - в течение 60 (шестидесяти) календарных дней: с даты предоставления подрядчиком соответствующего счета и подписания заказчиком Акта об исполнении договора, составленного по Форме Акта об исполнении договора (Приложение N 6), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, в зависимости от того, какая дата наступит позднее. 

При этом стороны особо оговаривают, что Акт об исполнении договора будет подписан заказчиком исключительно при условии наличия подписанных без замечаний и ссылок на недоделки, дефекты и недостатки Актов приема-передачи квартир соответствующими участниками долевого строительства Объекта по всем договорам участия в долевом строительстве, прошедшим процедуру государственной регистрации на дату получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию. Подписание сторонами Акта об исполнении договора не освобождает подрядчика от своих обязательств по устранению недоделок, дефектов и всех иных недостатков, которые могут возникнуть в течение гарантийного срока в Объекте. 

В случае обнаружения заказчиком в момент подписания Акта приемки объекта капитального строительства и/или Акта об исполнении договора недоделок, дефектов и/или иных недостатков в результатах работ (в Объекте) гарантийная сумма уплачивается заказчиком подрядчику только после устранения последним данных недоделок, дефектов и всех иных недостатков, если указанная гарантийная сумма не будет зачтена Заказчиком в счет своих расходов, понесенных в порядке, предусмотренном подп. 6.6.3 настоящего договора, или в счет неустойки, предусмотренной настоящим договором и подлежащей уплате подрядчиком заказчику (п. 3.6 Договора подряда). 

31.12.2019 Министерством строительства Нижегородской области ООО «Арсенал» выдано разрешение на ввод в эксплуатацию Объекта № 52-RU52303000200- 001-27/2044р-2015, следовательно, с 01.01.2020 у ООО «Арсенал» отсутствовали правовые основания для удержания суммы гарантийного удержания, подлежащей выплате ООО «ПК Мегаполис».

Стороны подписали акт приемки объекта капитального строительства без даты и номера, в котором констатировали, что в соответствии с подпунктом 4 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, что заказчик принял, а подрядчик сдал законченный строительством объект (без зимнего исполнения благоустройства): многоквартирный жилой дом со встроенными объектами обслуживания и детским садом на 60 мест по адресу: г. Нижний Новгород, Нижегородский район, ул. Деловая (участок № 2, лоты 5, 8, 9)», построенный в соответствии с разрешением на строительством нот 23 декабря 2015 года № 52-RU 52303000-27/2044Р-2015 и утвержденной проектно-сметной документацией. 

27.11.2020 между ООО ПК «Мегаполис» и ООО «Арсенал» был подписан акт приемки объекта капитального строительства в соответствии с формой, определенной в Приложении № 5 к договору генерального подряда № ДС-ГД/302 Г от 17.09.2019, в пункте 1 которого в том числе указано, что фактически выполнено работ по договору на сумму 228 004 386, 91 руб., сумма удержания 11, 85 % резерва, согласно пункту 3.3.2 договора - 25 107 687, 60 руб. в пункте 4 указано, что согласно п. 3.6.1 договора сумма, которая следует к перечислению подрядчику по настоящему акту составляет 10 043 074, 06 руб., не позднее 24 ноября 2020 года. 

К указанному акту ООО ПК «Мегаполис» был выставлен счет на оплату № 27 от 02.12.2020 на сумму 10 043 074, 06 руб. в адрес ООО «Арсенал». 

29.11.2021 года стороны подписали Акт №1 о сальдировании встречных представлений (зачете взаимных требований) к договору генерального подряда №ДСГД/302 «Г» от 17 сентября 2019 г., в котором указали, что стороны по взаимной договоренности во исполнение п. 3.11 Договора подряда решили составить Акт о сальдировании встречных представлений (зачете взаимных требований) о нижеследующем: 

1. Стороны подтверждают, что согласно договора генерального подряда №ДСГД/302 «Г» от 17.09.2019 фактически выполнено работ по договору на сумму 229 164 988.00 руб. (двести двадцать девять миллионов сто шестьдесят четыре тысячи девятьсот восемьдесят восемь рублей 00 копейки), в том числе НДС 20% —38 194 164,67 (тридцать восемь миллионов сто девяносто четыре тысячи сто шестьдесят четыре рубля 67 копеек). 

2. Стороны подтверждают, что заказчик по договору генерального подряда №ДС-ГД/302 «Г» от 17 сентября 2019 г. оплатил выполненные работы подрядчику по актам выполненных работ КС-2, КС-3 в размере 204 011 191,21 руб. (двести четыре миллиона одиннадцать тысяч сто девяносто один рубль двадцать одна коп.), в том числе НДС (20%) — 34 001 865,20 руб. (тридцать четыре миллиона одна тысяча восемьсот шестьдесят пять рублей 20 коп.). 

3. Остаток задолженности заказчика по оплате выполненных работ подрядчику по актам выполненных работ КС-2, КС-3 составляет 46 109,21 руб. (Сорок шесть тысяч сто девять рублей 21 коп.), в том числе НДС (20 %) — 7 684,87 руб. (Семь тысяч шестьсот восемьдесят четыре тысячи 87 коп.). 

4. Сумма гарантийного удержания в качестве резерва от цены договора, согласно пункту 3.3.2 договора генерального подряда №ДС-ГЩ302 «Г» от 17.09.2019 составила 25 107 687,58 руб. (двадцать пять миллионов сто семь тысяч шестьсот восемьдесят семь рублей 58 копеек), в том числе НДС 20% - 4 184 614,60 руб.(четыре миллиона сто восемьдесят четыре тысячи шестьсот четырнадцать рублей 60 копеек). 

5. Стороны подтверждают, что согласно Акту № 25 от 27.11.2019 к договору генерального подряда № ДС-ГД/302 «Г» от 17.09.2019 заказчик уплатил подрядчику сумму гарантийного удержания в размере 10 043 074,06 руб. (Десять миллионов сорок три тысячи семьдесят четыре рубля 06 копеек) в том числе НДС 20% в размере 1 673 845,68 руб. (один миллион шестьсот семьдесят три тысячи восемьсот сорок пять рублей 68 копеек), что подтверждается платежным поручением №316 от 10.12.2020 г. и актом сверки на 31.12.2020 г.

6. Остаток задолженности заказчика в виде гарантийного удержания по оплате выполненных работ подрядчиком по договору составил 15 064 613,52 руб. (пятнадцать миллионов шестьдесят четыре тысячи шестьсот тринадцать рублей 52 коп.), в том числе НДС (20%) - 2 510 768,92 руб. (два миллиона пятьсот десять тысяч семьсот шестьдесят восемь рублей 92 копейки). 

В п.7 стороны подтвердили убытки и расходы заказчика, понесенные в результате выполнения работ подрядчиком у заказчика. Итого: 3 026 052,57 руб. 

В результате нарушения подрядчиком установленных договором сроков и качества выполнения работ, а также ввиду возникших убытков у заказчика по вине подрядчика, указанных в п. 5 настоящего Акта,  стороны пришли к соглашению, что заказчиком будет удержана из суммы, причитающейся к оплате, сумма, включающая в себя сумму гарантийного удержания в размере 3 026 052,57 руб. (Три миллиона двадцать шесть тысяч пятьдесят два рубля 57 коп.), в том числе НДС 20% - 504 342,09 руб. (пятьсот четыре тысячи триста сорок два рубля 09 копеек). 

Таким образом, истец указал, что с учетом сальдирования сумма невыплаченного гарантийного удержания 15 064 613, 52 руб. была уменьшена на 3 026 052,57 руб., следовательно, сумма невыплаченного гарантийного удержания составила 12 038 560 рублей 95 копеек. 

Письмом исх. № 01-04-2/90 от 07.12.2021 года ООО ПК «Мегаполис» обратилось в ООО «Арсенал» о погашении задолженности в сумме 12 038 560, 95 рублей с приложением счета на оплату № 10 от 07 декабря 2021 года. 

Стороны подписали Акт сверки взаимных расчетов, согласно которому, по состоянию на 31.12.2021 у ООО «АРСЕНАЛ» имеется задолженность перед ООО «ПК Мегаполис» в размере 12 084 670,18 рублей, из которой 12 038 560 рублей 95 копеек составляет гарантийное удержание, а 46 109, 21 рубль - сумма по оплате выполненных работ по актам КС-2, справкам КС-3. 

Также сопроводительным письмом исх. № 12 от 27.01.2023 ООО «Арсенал» в лице и.о. директора ФИО4 направило в адрес ООО ПК «Мегаполис» акт сверки расчетов за период с 01.01.2022 года по 31.12.2022 по договору генерального подряда № ДС-ГД/302 «Г» от 17.09.2019 с просьбой подписать и направить в адрес ООО «Арсенал» один экземпляр по электронной почте и оригинал почтой РФ по адресу: 603000, 

<

...>, оф. ПО. 

Согласно приложенному акту сверки взаимных расчетов по состоянию по 31.12.2022 между ООО «Арсенал» и ООО ПК «Мегаполис» по договору № ДСГД/302 «Г» от 17.09.2019 по данным ООО «Арсенал» на 31.12.2022 задолженность в пользу ООО ПК «Мегаполис» составляет 12 084 670 рублей 18 копеек. 

Указанные акты сверки взаимных расчетов, подтверждающие наличие задолженности ООО «Арсенал» перед ООО ПК «Мегаполис», подписаны со стороны ООО «Арсенал» главным бухгалтером ФИО5 (приказ № 11 ЛС от 31.05.2019), наделенной в соответствии с приказом № 13 от 27.06.2019 правом подписи на расчетных, финансовых и банковских документах. 

Указанная задолженность составляет гарантийное удержание и задолженность по оплате выполненных работ по актам КС-2, справкам КС-3 за качественно выполненные и принятые работы. 

Таким образом, по мнению истца, факт выполнения работ, предусмотренных договором, и принятие их ответчиком подтверждается актами о приемке выполненных работ, актом сальдирования обязательств, актом приемки объекта капитального строительства, актом об исполнении договора, актами сверки взаимных расчетов, составленных и подписанных ООО «Арсенал» без замечаний. 

При таких обстоятельствах у ООО ПК «Мегаполис» имелись обоснованные требования к ООО «Арсенал» в размере 12 084 670 рублей 18 копеек задолженности по гарантийному удержанию и оплате выполненных работ сверх гарантийного удержания.

В соответствии с пунктом 8.3 договора в случае нарушения заказчиком по своей вине более чем на 60 (шестьдесят) дней срока исполнения обязанностей по настоящему договору в части осуществления платежей согласно положениям статьи 3 настоящего договора, подрядчик вправе взыскать с заказчика пеню в размере 0, 1 % (ноль целых одна десятая процента) от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 61-го (шестьдесят первого) дня, но не более 10 % от цены настоящего договора, указанной в п. 3.1 настоящего договора. 

Дата возникновения неисполненного в срок обязательства - 31.12.2019; 

Дата начала расчета неустойки - 29.11.2021 (дата подписания акта № 1 о сальдировании встречных представлений (зачете взаимных требований)) плюс 60 дней (1 день в ноябре 2021, 31 день в декабре 2021 года, 28 дней в январе 2022 года), то есть с 29 января 2022 года, Дата окончания расчета неустойки в фиксированной сумме на дату подачи иска - 18.05.2023. 

Согласно расчету истца размер неустойки по невыплаченному гарантийному удержанию по ставке 0, 1 % от суммы не выплаченного гарантийного удержания за каждый день просрочки в соответствии с пунктом 8.3 договора, но не более 10 % от цены договора, указанного в пункте 3.1 за период с 29.01.2022 по 18.05.2023 составил 5 740 218,34 руб. 

01.12.2022 между ООО ПК «Мегаполис» и Индивидуальным предпринимателем ФИО1 был заключен договор уступки права требования (цессии), по условиям которого право требования ООО ПК «Мегаполис» к ООО «Арсенал» в сумме 12 084 670 рублей 18 копеек, сформировавшееся по договору генерального подряда № ДС-ГД/302 «Г» от 17.09.2019 года и подтвержденное Актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2021, перешло в полном объеме к ИП ФИО1. 

Также в рамках указанного договора перешли права требования штрафных санкций (неустойки, пени, штрафов), процентов за пользование денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), убытков (реального ущерба, упущенной выгоды, возмещения вреда и всех возможных иных платежей и требований, которые могут прямо либо косвенно возникнуть из данного договора. 

В силу пункта 1 статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. 

В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты. 

Задолженность ООО «АРСЕНАЛ» не погашена до настоящего времени.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с  пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). 

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может быть обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание гарантийной суммы в размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе способам обеспечения обязательств. Обеспечение обязательства любым способом создает обязательное правоотношение между кредитором и должником. Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае  Гарантийное удержание представляет собой  сумму в размере 11, 85 % от суммы выполненных работ в отчетном месяце, которую заказчик удерживает при оплате стоимости работ.

Пунктом 3.6 Договора установлен порядок возврата суммы гарантийного удержания: 

-40 % (сорок процентов) от гарантийной суммы, установленной в первом абзаце пункта 3.6 настоящего договора - в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с цаты предоставления подрядчиком соответствующего счёта и подписанного сторонами Акта приёмки объекта капитального строительства, составленного по Форме Акта приёмки объекта капитального строительства (Приложение № 5), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, в зависимости от того, какая дата наступит позднее, при условии наличия разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, выданного уполномоченным органом и отсутствия замечаний к объему и качеству результата работ со стороны заказчика, административных, надзорных и иных контролирующих органов. При этом подписание Акта приёмки объекта капитального строительства заказчиком без замечаний само по себе не означает надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по настоящему договору. 

- 60 % (шестьдесят процентов) от гарантийной суммы, установленной в первом абзаце пункта 3.6 настоящего договора - в течение 60 (шестидесяти) календарных дней: с даты предоставления подрядчиком соответствующего счета и подписания заказчиком Акта об исполнении договора, составленного по Форме Акта об исполнении договора (Приложение N 6), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, в зависимости от того, какая дата наступит позднее.  При этом стороны особо оговаривают, что Акт об исполнении договора будет подписан заказчиком исключительно при условии наличия подписанных без замечаний и ссылок на недоделки, дефекты и недостатки Актов приема-передачи квартир соответствующими участниками долевого строительства Объекта по всем договорам участия в долевом строительстве, прошедшим процедуру государственной регистрации на дату получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию. Подписание сторонами Акта об исполнении договора не освобождает подрядчика от своих обязательств по устранению недоделок, дефектов и всех иных недостатков, которые могут возникнуть в течение гарантийного срока в Объекте. 

Как верно установлено судом первой инстанции и не оспаривалось сторонами,  31.12.2019 Министерством строительства Нижегородской области ООО «Арсенал» выдано разрешение на ввод в эксплуатацию Объекта № 52-RU52303000200- 001-27/2044р-2015.  

27.11.2020 между ООО ПК «Мегаполис» и ООО «Арсенал» был подписан акт приемки объекта капитального строительства. К указанному акту ООО ПК «Мегаполис» был выставлен счет на оплату № 27 от 02.12.2020 на сумму 10 043 074, 06 руб. в адрес ООО «Арсенал». 

Впоследствии 29.11.2021 стороны подписали Акт №1 о сальдировании встречных представлений (зачете взаимных требований) к договору генерального подряда №ДСГД/302 «Г» от 17 сентября 2019 г., согласно которому стороны пришли к соглашению о том, что с учетом нарушения подрядчиком установленных договором сроков и качества выполнения работ, а также ввиду возникших убытков, указанных в п. 5 настоящего Акта у заказчика по вине подрядчика, заказчиком будет удержана из суммы, причитающейся к оплате, сумма, включающая в себя сумму гарантийного удержания в размере 3 026 052,57 руб. (Три миллиона двадцать шесть тысяч пятьдесят два рубля 57 коп.), в том числе НДС 20% - 504 342,09 руб. (пятьсот четыре тысячи триста сорок два рубля 09 копеек). 

Таким образом, с учетом сальдирования сумма невыплаченного гарантийного удержания 15 064 613, 52 руб. была уменьшена на 3 026 052,57 руб., сумма невыплаченного гарантийного удержания составила 12 038 560 рублей 95 копеек. 

Письмом исх. № 01-04-2/90 от 07.12.2021 года ООО ПК «Мегаполис» обратилось в ООО «Арсенал» о погашении задолженности в сумме 12 038 560, 95 рублей с приложением счета на оплату № 10 от 07 декабря 2021 года.

Судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что стороны подписали Акт сверки взаимных расчетов, согласно которому по состоянию на 31.12.2021 у ООО «АРСЕНАЛ» имеется задолженность перед ООО «ПК Мегаполис» в размере 12 084 670,18 рублей, из которой 12 038 560 рублей 95 копеек составляет гарантийное удержание, а 46 109, 21 рубль - сумма по оплате выполненных работ по актам КС-2, справкам КС-3. 

Указанные акты сверки взаимных расчетов, подтверждающие наличие задолженности ООО «Арсенал» перед ООО ПК «Мегаполис», подписаны со стороны ООО «Арсенал» главным бухгалтером ФИО5 (приказ № 11 ЛС от 31.05.2019), наделенной в соответствии с приказом № 13 от 27.06.2019 правом подписи на расчетных, финансовых и банковских документах. 

Таким образом, исходя из буквального толкования условий договора, срок для оплаты гарантийного удержания наступил. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Соответственно, на стороне ответчика возникло обязательство по перечислению гарантийного удержания.

Доводы ответчика о том, что судом первой инстанции не исследованы в полном объеме имеющие значение для дела обстоятельства, отклоняются судом апелляционной инстанции, в силу необоснованности, поскольку то обстоятельство, что в судебном акте не указаны какие-либо конкретные доказательства либо доводы не свидетельствует о том, что данные доказательства или доводы не были исследованы и оценены судом.

При решении вопроса о возврате гарантийного удержания судам  необходимо учитывать, что обеспечение исполнения призвано обеспечить обязательства сторон, вытекающие из сделки, а также обязанности, связанные с нарушением ее условий, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к исполнителю.

Следовательно, в предмет исследования судом должны были быть включены вопросы о том, какие обязательства подрядчика должна обеспечить сумма гарантийного удержания, а также наличие правовых оснований у заказчика для удержания обеспечительного платежа.

В данном случае предназначение удержанных истцом денежных средств состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора заказчик будет удерживать суммы денежных средств, следовательно, денежная сумма резервируется на счете одной из сторон договора с одной целью - оперативно во внесудебном порядке удовлетворить требования, связанные с нарушением договорных обязательств.

 

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что ответчик в адрес подрядчика с требованием об устранении каких-либо недостатков в выполненных работах, после подписания акта сальдирования не обращался, доказательства, фиксирующие недостатки в результате выполненных ООО"ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "МЕГАПОЛИС" работ, суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения апелляционной жалобы не установил.

Оспаривая сумму задолженности и стоимость выполненных работ, ответчик не представил доказательств, подтверждающих оплату работ в большем объеме.

При этом, в соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на ответчике лежит бремя доказывания необоснованности требований истца, в том числе в части расчетов.

Довод ответчика о том, что сумма гарантийных удержаний не подлежала перечислению, поскольку между сторонами не был подписан акт об исполнении договора, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку данное обстоятельство поставлено в зависимость от обстоятельств, наступление которых, во-первых, не носит признак неизбежности, а во-вторых не зависит исключительно от воли подрядчика, а зависит исключительно от воли заказчика.

Невыполнение требования п. 2 ст. 190 ГК РФ о неизбежности наступления события не позволяет считать срок установленным. 

Кроме того, такое условие позволяет отложить оплату работ без указания срока выполнения обязательства, ставит ее в зависимость исключительно от усмотрения Заказчика и превращает возмездный договор в безвозмездный, что противоречит правовой природе договора подряда. Данный вывод также сформирован на уровне высших судов и применяется при разрешении аналогичных споров, что подтверждается судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N12945/13 по делу N А68- 7334/2012). 

В данном случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подписание акта об исполнении договора не является неизбежным событием и зависит исключительно от воли ответчика, в связи с чем суммы гарантийного удержания должны были быть выплачены не позднее сроков оплаты по соответствующим актам и справкам КС-2, КС-3.

Между тем, в действиях ответчика усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств по оплате выполненных истцом и принятых ответчиком работ, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, факт наличия задолженности ответчика перед истцом подтвержденным, в связи с чем сумма задолженности подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

Более того, судом установлено, что ответчик ни после подписания первичных документов, ни после получения претензионного письма истца каких-либо возражений относительно непредставления в его адрес акта не заявлял, об отсутствии у него в этой связи возможности возвратить гарантийные удержания не сообщал; разногласия подобного характера возникли на стороне заказчика лишь после обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском. 

При изложенных обстоятельствах требования истца о взыскании стоимости выполненных работ в размере сформированного гарантийного удержания в сумме 12 084 670 руб. 18 коп. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в размере 5 740 218,34 руб. за период с 29 января 2022 года по 18 мая 2023 года и за период с 19.05.2023 по дату фактического исполнения обязательства. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

В соответствии с пунктом 8.3 договора в случае нарушения заказчиком по своей вине более чем на 60 (шестьдесят) дней срока исполнения обязанностей по настоящему договору в части осуществления платежей согласно положениям статьи 3 настоящего договора, подрядчик вправе взыскать с заказчика пеню в размере 0, 1 % (ноль целых одна десятая процента) от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 61-го (шестьдесят первого) дня, но не более 10 % от цены настоящего договора, указанной в п. 3.1 настоящего договора. 

Согласно расчету истца размер неустойки по невыплаченному гарантийному удержанию по ставке 0, 1 % от суммы не выплаченного гарантийного удержания за каждый день просрочки в соответствии с пунктом 8.3 договора, но не более 10 % от цены договора, указанного в пункте 3.1 за период с 29.01.2022 по 18.05.2023 составил 5 740 218,34 руб.

Между тем, удовлетворяя требование о взыскании неустойки в сумме 3.818.755 руб. 77 коп., суд первой инстанции пришел к верному выводу об исключении из периода начисления неустойки период с 01.04.2022 по 01.10.2023 применительно к  Постановлению Правительства РФ от 28.03.2022 № 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", которое вступило в силу со дня его официального опубликования - 01.04.2022, пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 № 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в связи с чем начисление процентов не может быть произведено с 01.04.2022 до момента окончания моратория – 01.10.2023.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным. Контррасчет неустойки ответчиком не представлен.  

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционной жалобы сводятся исключительно к несогласию с оценкой обстоятельств, данной судом первой инстанции, повторяют доводы отзыва, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено. 

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2024 по делу №А40-138743/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                          Е.М. Новикова

 

Судьи                                                                                                   П.А. Порывкин

 

                                                                                                               А.Л. Фриев