ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-39468/2023

город Ростов-на-Дону

17 июля 2024 года

15АП-6588/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от ГБУ РО «ОДКБ»: представитель ФИО2 по доверенности от 20.02.2024;

от Ростовского УФАС России: представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ростовского УФАС России

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21.03.2024 по делу № А53-39468/2023

по заявлению государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: ООО «АПгрейт» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконными и отмене решений и предписаний,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (далее - ГБУ РО «ОДКБ», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, антимонопольный орган, управление) от 21.08.2023 по делу №61/06/42-3094/2023, от 16.08.2023 по делу №061/06/42-3023/2023, от 16.08.2023 по делу № 061/06-42-3024/2023, и предписаний, выданных по делам № 061/06/42-3094/2023 от 21.08.2023, №061/06/42-3024/23 от 16.08.2023, № 061/06/42-3023/2023 от 16.08.2023.

Определением от 01.11.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «АПгрейт».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.03.2024 заявленные требования удовлетворены полностью. Решение мотивировано тем, что проекты контрактов, опубликованные Заказчиком в качестве приложения к электронным аукционам, не противоречат действующему законодательству.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС России обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворений требований.

В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на то, что Заказчиком не применены положения п. 3.1.1(1), п. 5.2 Типового Контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу ГБУ РО «ОДКБ» просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Ростовского УФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель ГБУ РО «ОДКБ» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

ООО «АПгрейт» явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов».

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 10.07.2024 объявлялся перерыв до 14 час. 30 мин. 10.07.2024.

В силу п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» если перерыв объявляется на непродолжительный срок и после окончания перерыва судебное заседание продолжается в тот же день, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «Апгрейт» на действия ГБУ РО «ОДКБ» при проведении электронных аукционов № 0358200000223000275, № 0358200000223000276, № 0358200000223000279 на «Поставку немонтируемого оборудования (Система эндоскопической визуализации для объекта капитального строительства «Государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (реконструкция государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница». Строительство областного детского хирургического центра инновационных технологий на 280 коек)».

По результатам рассмотрения указанной жалобы Ростовским УФАС России приняты решения от 21.08.2023 по делу № 61/06/42-3094/2023, от 16.08.2023 по делу № 06/06/42-3023/2023, от 16.08.2023 по делу № 061/06/42-3024/2023, согласно которым жалоба ООО «Апгрейт» признана частично обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчику, аукционной комиссии выдано предписание об отмене протоколов, созданных при проведении аукциона об устранении допущенных нарушений путем отмены сформированных протоколов и внесении изменений в Извещения о закупках, указано на рассмотрение вопроса о привлечении виновного должностного лица заказчика к административной ответственности.

Не согласившись с вынесенными решениями и предписаниями, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом №44-ФЗ.

Судом первой инстанции установлено, что 03.08.2023 на официальном сайте в Единой информационной системы закупок в сети Интернет// https:zakupki.gov.ru// размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0358200000223000275 на «Поставку немонтируемого оборудования (Система эндоскопической визуализации для объекта капитального строительства «Государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (реконструкция государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница». Строительство областного детского хирургического центра инновационных технологий на 280 коек)», КТРУ 26.60.12.119-00000374, начальная максимальная цена контракта 52 611 759.00 руб. Приложение к Извещению: обоснование начальной (максимальной) цены контракт, проект контракта, описание объекта закупки, требования к составу заявки и инструкция по ее заполнению; дополнительная информация и документы: клинические рекомендации и реквизиты для перечисления обеспечения.

03.08.2023 на официальном сайте в Единой информационной системы закупок в сети Интернет// https:zakupki.gov.ru// размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0358200000223000276 на «Поставку немонтируемого оборудования (Система эндоскопической визуализации для объекта капитального строительства «Государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (реконструкция государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница». Строительство областного детского хирургического центра инновационных технологий на 280 коек)», КТРУ 26.60.12.119-00000374, начальная максимальная цена контракта 32 974 555,00 руб. Приложение к Извещению: обоснование начальной (максимальной) цены контракт, проект контракта, описание объекта закупки, требования к составу заявки и инструкция по ее заполнению; дополнительная информация и документы: клинические рекомендации и реквизиты для перечисления обеспечения.

Кроме того, 03.08.2023 на официальном сайте в Единой информационной системы закупок в сети Интернет// https:zakupki.gov.ru// размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0358200000223000279 на «Поставку немонтируемого оборудования (Система эндоскопической визуализации для объекта капитального строительства «Государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (реконструкция государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница». Строительство областного детского хирургического центра инновационных технологий на 280 коек)», КТРУ 26.60.12.119-00000374, начальная максимальная цена контракта 19 588 563,00 руб. Приложение к Извещению: обоснование начальной (максимальной) цены контракт, проект контракта, описание объекта закупки, требования к составу заявки и инструкция по ее заполнению; дополнительная информация и документы: клинические рекомендации и реквизиты для перечисления обеспечения.

В соответствии с частью 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в связи с поступлением информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

По результатам проверки доводов жалоб третьего лица о нарушении ГБУ РО «ОДКБ» как Заказчиком при проведении указанных аукционов норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Ростовское УФАС России пришло к выводу, что совокупности характеристик, указанных Заказчиком в описании объектов закупки, соответствует товар одного производителя - «Олимпас Медикал Системе Корп.», кроме того опубликованные проекты Контрактов не соответствует требованиям Приказа Минздрава РФ от 15.10.2015 №724н, что по совокупности свидетельствует о нарушении Заказчиком части 2 статьи 42 Закона №44-ФЗ.

В части 1 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 43 Федерального закона № 44-ФЗ заявка на участие в закупке должна содержать характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с частью 2 статьи 33 настоящего Федерального закона.

На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

В пункте 2 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что при составлении описания объекта закупки обязательно использование заказчиком показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу пункта 1 части 12 статьи 48, пункта 1 части 5 статьи 49 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик отклоняет заявку участника закупки в случае непредставления в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с настоящим Федеральным законом, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Из приведенных норм Федерального закона № 44-ФЗ следует право заказчика устанавливать в описании объекта закупки требования к закупаемому товару в соответствии с его потребностями и обязанность участника закупки предложить в своей заявке товар, соответствующий потребностям заказчика, установленным в извещении об осуществлении закупки в виде требований к закупаемому товару.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Федерального закона № 44-ФЗ порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08 февраля 2017 года № 145, каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ) используется заказчиками в целях обеспечения применения информации о товарах, работах, услугах, в в том числе в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, контракте, а также для описания объектов закупки, которое включается в извещение об осуществлении закупки и документацию о закупке.

В пункте 4 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлена обязанность заказчика по использованию при осуществлении закупки информации, включенной в соответствующую позицию КТРУ.

Согласно пункту 6 Правил использования каталога в случае предоставления дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 настоящих Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

При описании объекта закупки (№ 0358200000223000275, № 0358200000223000276, № 0358200000223000279) Заказчиком использовано КТРУ 26.60.12.119-00000374, которое предполагает, что предметом указанных поставок является комплект работающих от сети (сети переменного тока) устройств, разработанных для получения, передачи и отображения видеоизображений во время проведения эндоскопической процедуры.

Описание основных и дополнительных характеристик товара в КТРУ отсутствуют, в связи с чем на основании пункта 6 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Заказчик самостоятельно определил свои потребности и описал объект закупки в соответствии с ними.

При формировании аукционной документации Заказчик пришел к выводу, что эндоскопическое оборудование ультратонких видеоэндоскопов Olympus CV-1500 не обладает недоступными для конкурентов функционалом, поскольку обладает:

1. полнофокусным изображением (EDOF) - объединяет два изображения с разными фокусными расстояниями в одно идеальное, в котором все объекты находятся в фокусе. Данная технология обеспечивает превосходную оценку слизистой оболочки благодаря постоянному полнофокусному изображению и плавному увеличению, что особенно важно при диагностике и лечении ранних раков. В дополнение к этому, оптический режим двойного фокуса (DualFocus) позволяет осматривать интересующую область с увеличением в приближении. DualFocus активируется путем нажатия одной кнопки на блоке управления и изменяет фокусное положение линзы на дистальном конце эндоскопа.

2. возможностью исследования в режиме RDI - дихроматической оптической визуализации в красном свете для улучшения визуализации глубоко лежащих кровеносных сосудов и источников кровотечения, заявитель полагает, что RDI, которая обеспечивает видимость и идентификацию глубоких кровеносных сосудов, которые потенциально могут быть источниками сильного кровотечения. Данный оптический режим испускает световые волны только трех цветов: зеленые, янтарные и красные. В основе всех трёх режимов лежит технология испускания светодиодами световых волн определённой длины волны, которые соответствуют спектрам синего, зелёного цветов. С помощью данной технологии можно получить сильный контраст на эндоскопическом изображении между поверхностными капиллярами и окружающей слизистой средой.

3. возможностью исследования в режиме TXI, при котором эндоскопическое изображение разделяется на несколько слоев, улучшает идентификацию потенциальных и существующих повреждений (например, воспаление, плоские аденомы или предраковые изменения) за счет усиления текстуры, яркости и цвета. Данный режим позволяет четче определять тонкие различия между границей патологии и неизменной тканью.

4. функцией NBI (улучшенные результаты диагностики) уже известная, мощная и доказавшая свою эффективность оптическая технология, которая позволяет проводить надежную оптическую диагностику за счет создания сильного контраста между капиллярами и окружающей слизистой оболочкой. Данный оптический режим испускает световые волны только двух цветов: синие и зеленые. NBI помогает обнаружить новообразование на ранней стадии, а также обеспечивает детальную, высоко контрастную его визуализацию для лучшего определения типа по международным классификациям. NBI повышает качество диагностики. Благодаря проверенным диагностическим характеристикам технология NBI обеспечивает лучшее определение границ, оптическую диагностику, целенаправленную биопсию в толстой кишке, что имеет огромное значение в неинвазивной диагностике онкологических новообразований. Позволяет выявлять рак во время эндоскопической процедуры.

5. Технология BAI-MAC осуществляет визуализацию изображения с регулировкой яркости при сохранении контрастности изображения.

6. Технологией освещения на основе не менее 5 светодиодов - CV-1500 использует технологию спектра с 5 светодиодами. Доступные светодиоды: фиолетовый, синий, зеленый, желтый и красный. Используя эти 5 светодиодов, становится возможным охватить диапазон длин волн света, обеспечивая лучшую воспроизводимость цвета. Блок переключения оптических фильтров, расположенный создает узкополосный свет, необходимый для цифровых оптических наблюдений, таких как NBI, RDI и AFI.

В Российской Федерации существует список высокотехнологичной продукции, которая рекомендуется к закупке по 223-ФЗ и 44-ФЗ. Данный перечень опубликован на сайте innoprod.startbase.ru. Информация о наличии инновационных продуктов российского производства по признаку «Эндоскопия» на указанном сайте эндоскопы указанного производителя отсутствует, однако имеет регистрацию на территории Российской Федерации. Таким образом,  обладает правом быть предметом закупки.

В целях формирования технического задания в соответствии с требованиями ФЗ-44 Заказчиком заключен договор с Торгово-промышленной палатой Ростовской области на проведение экспертизы технических параметров с целью установления наличия/отсутствия зарегистрированных на территории РФ аналогов необходимого учреждению медицинского оборудования с необходимым набором параметров.

По результатам проведенного анализа представленных на рынке Российской Федерации медицинских изделий, оформленных Актами экспертизы № 0489900345 от 07.06.2023, № 0489900343 от 07.06.2023, № 0489900344 от 07.06.2023 экспертом установлено, что иные зарегистрированные в Российской Федерации системы эндоскопической визуализации, обладающие всеми истребуемыми Заказчиком функциональными и техническими характеристиками, помимо системы эндоскопической визуализации Olympus CV-1500 отсутствуют.

Акты экспертизы № 0489900345 от 07.06.2023, № 0489900343 от 07.06.2023, № 0489900344 от 07.06.2023 включены Заказчиком в составы соответствующей аукционной документации.

Полнота и достаточность технических характеристик закупаемого медицинского оборудования обеспечивает достижение максимального результата лечения заболеваний, с соблюдением принципов, закрепленных в статье 41 Конституции Российской Федерации и статье 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах здоровья граждан в Российской Федерации», предусматривающих обеспечение прав граждан в сфере охраны здоровья, приоритет интересов пациента, доступность и качество при оказании медицинской помощи.

Частью 1 статьи 26 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации» определено, что документы национальной системы стандартизации применяются на добровольной основе одинаковым образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции (товаров, работ, услуг), если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки... Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом, указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

По смыслу данной нормы, Заказчик самостоятельно принимает решение при формировании предмета размещенного заказа и его характеристик, имеющих принципиальное значение для закупки данного оборудования. В каждом конкретном случае Заказчик формирует требования технического задания исходя из особенностей его использования и имеющихся у него потребностей.

Ни Законом о контрактной системе, ни Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание Заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Действующее законодательство не ограничивает право Заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик не имеет возможности установить требования к объекту закупки, которые удовлетворяли бы всех возможных участников закупки. При этом закон не обязывает Заказчика при формировании описания объекта закупки устанавливать такие требования к товару, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Согласно правовой позиции в постановлении от 16.10.2019 по делу № А50-30399/2018, поддержанной Верховным Судом РФ в Определении от 12.12.2019 № 309-ЭС19-22675: «Положения Федерального закона о контрактной системе не предусматривают определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только при условии наличия более чем одного производителя (подрядчика, исполнителя) товара, работы, услуги, необходимых заказчику, и не допускают определение участниками закупки и контрольными органами в сфере закупок потребностей заказчика в тех или иных товарах, работах, услугах и их характеристик (потребительских свойств)».

Иной подход к данному вопросу означал бы невозможность закупки уникального товара, производимого ограниченным кругом производителей, но требуемого Заказчику для осуществления своих функций.

Из указанного следует, что:

(1) формирование требований к предмету закупки является прерогативой заказчика;

(2) требования к предмету закупки должны быть основаны на потребностях заказчика;

(3) закон не предусматривает обязательного требования к процедуре закупки в виде наличия конкуренции участников, имеющих возможность исполнить контракт.

В рассматриваемом случае, описание объекта закупки сформировано таким образом, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара с необходимыми заказчику характеристиками и довести до участников сведения о характеристиках требуемого товара, в наибольшей степени удовлетворяющих потребности заказчика, а, с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В описании объекта закупки использована терминология ГОСТ Р 56278-2014 «Изделия медицинские электрические. Видеоэндоскопические комплексы с установками для ультразвуковой и флуоресцентной эндоскопии, а также характеристики, которые имеют технические или терапевтические обоснования, что не противоречит содержанию ГОСТ Р 56278-2014, в части 4 которого указано, что техническое задание разрабатывается заказчиком и определяет предмет размещения заказа на закупку медицинского оборудования. Ответственность за полноту и достаточность технического задания лежит на Заказчике. Качественные характеристики эндоскопических комплексов, поставляемых на торги, должны полностью соответствовать характеристикам установленным в техническому задании, либо превосходить их.

Согласно пункту 5.2.9 ГОСТ Р 55719-2013 Заказчик вправе включать в техническое задание повышенные требования к качеству, по сравнению с обязательными требованиями.

Согласно Письму Минэкономразвития России от 31.08.2015 № Д28и-2467 при описании объекта закупки возможно указывать характеристики товара, которые соответствуют товару одного производителя, при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников закупки, и если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом при соблюдении требований и возможностей, предоставляемых ГОСТ Р, законодательно Заказчик не ограничен в праве установить требования к закупаемому медицинскому оборудованию любого производителя, с характеристиками и параметрами, учитывающими специфику лечебного учреждения.

Заказчик является социально значимым учреждением, единственным детским лечебным учреждением в Ростовской области высокоэффективного лечебного процесса в Учреждении, имеет лицензии на все заявленные виды медицинской деятельности, включая оказание высокотехнологичной медицинской помощи, применяет новые средства и методы диагностики, лекарственной, лучевой и комбинированной терапии, а также активной профилактики опухолей, наряду с уже известными методами лечения. Специалистами ГБУ РО «ОДКБ» проводится оказание высокотехнологической высокоспециализированной медицинской помощи детям от периода новорожденности до 18 лет по широкому диапазону направлений.

Таким образом, у Заказчика имеется обоснованная потребность в поставке диагностического оборудования именно с теми характеристиками, которые он указал. 

Включение в документацию о закупке требований к товару, соответствующих потребностям заказчика, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке и ограничение конкуренции даже в том случае, если установленным требованиям соответствует товар только одного производителя, что соответствует правоприменительной практике арбитражных судов.

Возможное сужение круга участников закупки, проведенной по Федеральному закону № 44-ФЗ с соблюдением его требований к описанию объекта закупки, сопряженное с повышением ее эффективности и результативности, не может рассматриваться как нарушение требований Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3, части 1 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ участником этой закупки может выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе и не являющийся производителем требуемого к поставке товара, готовые поставить товар, отвечающий требованиям извещения для закупки и удовлетворяющий потребностям Заказчика.

Отсутствие у тех или иных потенциальных участников закупки возможности поставить товар, соответствующий потребностям Заказчика или их нежелание поставить такой товар не является доказательством нарушения заказчиком требований части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ и ограничения количества участников закупки.

Доводы Ростовского УФАС России и третьего лица о том, что описание объекта закупки соответствует лишь товар единственного производителя, что противоречит требованиям статьи 33 Закона и ограничивает количество потенциальных участников и является признаком ограничения конкуренции, правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Закрепленный в статье 8 Закона № 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупки), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения названного Закона, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям публично-правового образования, государственных (муниципальных) заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий (в том числе для реализации государственных (муниципальных) целевых программ).

Доказательства того, что установленные учреждением в описании объекта закупки характеристики не соответствуют его потребностям и приводят к ограничению количества участников закупки, решения управления не содержат.

Указанные учреждением технические характеристики товара позволяют любому лицу принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе. При этом, заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований.

Доказательства отсутствия на рынке товара и невозможности приобретения товара, соответствующего потребности учреждения в материалы дела не представлены.

Доказательства того, что содержащиеся в извещении учреждения о проведении электронного аукциона требования к товару создали одним участникам закупки преимущество перед другими и являются непреодолимыми для некоторых участников закупки, а также каким-либо иным образом повлекли за собой ограничение количества участников закупки, как и невозможность приобретения необходимой учреждению продукции иными лицами, управление в материалы дела не представило.

Вместе с тем, заявитель пояснил, что указанное оборудование является инновационным и высокотехнологичным.  

Специфика детской эндоскопии обусловлена существенными отличиями организма ребенка от взрослого. В зависимости от возраста ребенка окраска слизистого слоя значительно различается, сосудистый рисунок подслизистого слоя выражен слабо и неравномерно в различных отделах, неравномерна также складчатость слизистой.

Для получения правильного заключения необходимо получить эндоскопическую картину, позволяющую четко разделить возрастную норму от патологических изменений, не допустить осложнений, критических ситуаций и неверных диагнозов. 

С учетом специфики использования оборудования в детской эндоскопии существенно значимыми являются имеющиеся режимы визуализации, обеспечивающие достоверность картинки в цвете. В момент закупки, и до настоящего времени медицинское эндоскопическое оборудование производства «Olympus» было и остается самым высокотехнологичным.

Режим красного цвета RDI - дихроматической оптической визуализации в красном свете для улучшения визуализации глубоко лежащих кровеносных сосудов и источников кровотечения - является уникальным.

Режим RDI является уникальной технологией, основанной на использование 5 светодиодов, которые включает в себя жёлтый (янтарный) светодиод (есть в заключение ТПП). Ни у одного производителя нет данного цвета в режимах. Именно красный и жёлтый (янтарный) свет проникает в ткани глубже, чем зелёный, обеспечивая тем самым визуализацию глубоких кровеносных сосудов. В момент сильного кровотечения, благодаря технологии RDI, улучшается визуализация источника кровотечения, за счёт усиления контрастирования между высоконцентрированной и разбавленной кровью.

Режим RDI позволяет визуализировать скрытые кровотечения, тем самым дает возможность избежать жизнеугрожающих ситуаций и осложнений у маленьких пациентов, ускорить процесс выздоровления.

Инновационные технологии закупаемого оборудования являются чрезвычайно значимыми в детской эндоскопии, учитывая, что лечебное учреждение будет принимать маленьких пациентов Ростовской области со сложными и неуточненными диагнозами.

Акт экспертизы Торгово-промышленной палаты, опубликованный на сайте единой информационной системы, подтверждает уникальность требуемого к поставке оборудования, специфику его применения в детской эндоскопии, выполнив поставленную Заказчиком задачу.

При этом, судом первой инстанции проведен анализ сопоставления оборудования представленного третьим лицом, с указанием на наличие аналогичных иных аппаратов других производителей и установлено, что, несмотря на схожесть части функций закупаемое заявителем оборудование имеет существенные отличия. В частности в пункте 5 –унифицированная платформа с технологией 5-LED Spectrum, третьим лицом указано, что иной производитель имеет идентичную технологию, но не с 5 светодиодами, а с 4, и делает выводы, что не имеется значимых различий. Однако доказательств отсутствия различий не представлено и даже из пояснений третьего лица явно следует, что закупаемое оборудование имеет существенные отличия от  оборудования указанного третьим лицом как аналогового. 

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что использование закупаемого оборудование совместно с оборудованием, имеющимся в наличии, должно было значительно расширить потенциал возможностей такого оборудования, обеспечить получения максимального результата от вложенных финансовых средств и на протяжении нескольких лет позволить оказывать высокотехнологическую медицинскую помощь детскому населению Ростовской области.

Доказательство наличия оборудования совместимого с закупаемым подтверждено заявителем представленными документами (перечнем замены к дополнительному оборудованию).

При этом, судом первой инстанции обоснованно учтено, что сумма экономии по итогам трех аукционов составила 21 009 692 (двадцать один миллион девять тысяч шестьсот девяносто два) рубля 20 копеек, на участие в аукционах было подано по 2 заявки. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заказчиком правомерно применена позиция КТРУ 26.60.12.119-00000374, которая не содержит обязательные к применению характеристики и позволяет заказчику описывать свою потребность в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе. 

В отношении нарушений типового договора, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы управления о том, что проекты контрактов, опубликованные Заказчиком в качестве приложения к электронным аукционам № 0358200000223000275, 0358200000223000276, 0358200000223000279, не соответствуют Типовому контракту в части пунктов 3.1.3 (1), 5.2, 5.3.

Согласно пункту 11 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить типовые условия контрактов, подлежащие применению заказчиками при осуществлении закупок.

Типовые условия контракта в настоящее время не установлены, в связи с чем при закупке медицинского оборудования подлежит применению Типовой контракт, утвержденный Приказом Минздрава РФ от 15.10.2015 №724н в части, не противоречащей положениям Федерального закона №44-ФЗ (часть 12 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ).

В Типовом контракте разделы № 3, № 5 имеют Сноску 

<

21>, которая предусматривает, что пункты указанных разделов Контракта могут содержать иные положения, вытекающие из характера обязательств по Контракту, не противоречащие законодательству Российской Федерации, иным положениям Контракта, с учетом специфики закупки.

Исходя из специфики предполагаемого к заключению Контракта (поставка медицинского оборудования) Заказчик посчитал избыточным обязание Поставщика обеспечить инструктаж производителем или уполномоченным представителем производителя Оборудования специалистов Заказчика (Получателей), осуществляющих техническое обслуживание Оборудования в соответствии с требованиями технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя) Оборудования (п. З.1.).

Согласно подпункту «г» пункта 5.2 проекта Контракта Поставщик вместе с товаром передает Заказчику документы, относящиеся к товару: копию документа, подтверждающего соответствие оборудования, выданного уполномоченными органами (организациями).

В пункте 3 постановления Правительства Российской Федерации от 23 декабря 2021 года № 2425 установлено, что сертификаты соответствия и декларации о соответствии в отношении продукции, включенной в единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 1 декабря 2009 г. № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии», выданные (принятые) до дня вступления в силу настоящего постановления, считаются действительными до окончания срока, установленного в них в течение срока годности или срока службы продукции, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, но не позднее 1 сентября 2025 г.

Таким образом, указание в контрактах условия «…по товарам, подлежащим обязательной сертификации…» - не может препятствовать исполнению контракта.

Данное положение не противоречит законодательству Российской Федерации, иным положениям Контракта, кроме того не свидетельствуют об отсылке Заказчика на утратившие силу нормативные акты.

Довод апелляционной жалобы о том, что Заказчиком не применены положения п. 3.1.1(1), п. 5.2 Типового Контракта, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку согласно Приказу Министерства Здравоохранения РФ от 15.10.2015 № 724н «Об утверждении типового контракта на поставку медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий» Пункт 3 «Взаимодействие сторон» указан как Раздел Контракта, который может содержать иные положения, вытекающие из характера обязательств по Контракту, не противоречащие законодательству Российской Федерации, иным положениям Контракта, и с учетом специфики закупки.

Пункт 5 «Порядок поставки оборудования и документация» также указан как Раздел, который может содержать иные положения, которые не противоречат действующему законодательству.

Заказчик формирует проект Контракта таким образом, чтобы он не противоречил действующему законодательству, но прописывает пункты Контракта, которые необходимы ему.

Судом первой инстанции установлено, что с 01.01.2022 в соответствии с частью 13 статьи 94 Закона №44-ФЗ для заказчиков стало обязательным формирование и подписание структурированных документов о приемке в электронной форме в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС). Функционалом электронного актирования предусмотрено формирование документа о приемке в структурированной форме и подписание электронными подписями непосредственно в ЕИС.  В связи с чем, неприменение заказчиком пункта 5.2 Типового контракта не противоречит действующему законодательству.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что проекты контрактов, опубликованные Заказчиком в качестве приложения к электронным аукционам № 0358200000223000275, 0358200000223000276, 0358200000223000279 не противоречат действующему законодательству.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что решения управления от 21.08.2023 по делу № 061/06/42-3094/2023, от 16.08.2023 по делу №061/06/42-3024/23, от 16.08.2023 по делу № 061/06/42-3023/2023 нарушают права и законные интересы заявителя, не основаны на нормах права.

Учитывая, что решения управления нарушаю права и законные интересы заявителя, суд приходит к выводу о том, что комиссия управления неправомерно выдала ГБУ РО «ОДКБ» предписания по делам № 061/06/42-3094/2023 от 21.08.2023, №061/06/42-3024/23 от 16.08.2023, № 061/06/42-3023/2023 от 16.08.2023 об устранении допущенных нарушений законодательства.

Указанная  позиция согласуется  с правовой  позицией, изложенной  в Постановлении Арбитражного суда  Северо-Кавказского  округа  от 25.03.2024 по делу № А53-237220/2023.

Не принимаются  доводы апелляционной  жалобы  о том, что суд первой  инстанции признал  недействительным  решение  Управления  в полном  объеме,  при этом  не обосновал нарушение  прав  заявителя  в  той части, где были признаны необоснованными  доводы  жалобы  ООО «Апгрейт», по следующим  основаниям.

           Судебной коллегией  установлено, что в мотивировочной  части  решения Управления указано  на  то, что определенная  часть  доводов  жалобы  ООО «Апгрейт»   признаны необоснованными. Однако, в резолютивной  части  решения  указано  только: признать жалобу  ООО «Апгрейт» частично  обоснованной, признать  заказчика нарушившим  ч.2 ст.42 Закона, выдать  заказчику, аукционной комиссии заказчика  обязательное для исполнения предписание об устранении  допущенных  нарушений  путем отмены сформированных протоколов и внесения изменений в Извещение о закупке, рассмотреть вопрос  о привлечении  виновного должностного лица  заказчика к административной  ответственности.      Управление в резолютивную  часть решения   не выносило  пункт  с   конкретным указанием  на  часть  доводов  жалобы, которые   признало  необоснованными. Заявитель  обжаловал  решение  в соответствии  с резолютивной   частью  решения о признании  жалобы  ООО «Апгрейт»  частично  обоснованной. Указанным  доводам  суд  первой  инстанции  давал  оценку  в  решении.               

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.03.2024 по делу № А53-39468/2023 оставить без  изменения, апелляционную  жалобу без  удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                           М.В. Соловьева

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

                                                                                                        С.В. Пименов