АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А82-16620/2016

13 сентября 2017 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 08.09.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: ФИО1 (доверенность от 06.09.2017 № 10825/01-15)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Трасса»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.04.2017,

принятое судьей Мухиной Е.В.,  и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В., Хоровой Т.В., 

по делу № А82-16620/2016 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Трасса»

(ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным решения,

третье лицо – государственное казенное учреждение Ярославской области 

«Ярославская областная дорожная служба» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Трасса» (далее – ООО «Трасса», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 26.08.2016 (изготовлено в полном объеме 31.08.2016) по делу № 05-02/238Ж-16, в соответствии с которым признана необоснованной жалоба Общества на действия заказчика – государственного казенного учреждения Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба» при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль – Углич, км 32+700 – км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области (извещение № 0771200001916000750).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба»                           (далее – Учреждение).

Суд решением от 14.04.2017 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017 решение оставлено без изменения.

ООО «Трасса» не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, спорное условие банковской гарантии не противоречит Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) и требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1005); спорное положение банковской гарантии не относится к условиям обеспечения гарантом обязательств, а регулирует организационный вопрос об уведомлении гаранта об изменениях, вносимых в государственный контракт, не влияет на права бенефициара по истребованию денежных средств в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту; документация об электронном аукционе по объекту закупки не содержит запрета на включение в текст банковской гарантии оспариваемого условия; толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара с точки зрения обеспечения исполнения принципалом обязательств. 

 Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Антимонопольный орган в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы, приведенные в жалобе.

Общество и Учреждение, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО «Трасса» на действия заказчика – Учреждения при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта, а именно на его отказ в принятии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта банковской гарантии.

В ходе комиссионного рассмотрения указанной жалобы Управление установило, что 11.07.2016 уполномоченный орган – Департамент государственного заказа Ярославской области на официальном сайте в сети Интернет для опубликования информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд http://www.zakupki.gov.ru разместил извещение                                                 № 0171200001916000750 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль – Углич, км 32 + 700 – км 37 + 700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области вместе с аукционной документацией.

В пункте 6 раздела I «Информационная карта аукциона» документации об аукционе в электронной форме установлены порядок предоставления обеспечения требования к такому обеспечению. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 47 211 127 рублей 63 копейки. Исполнение государственного контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. В случае если подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта выбрана безотзывная банковская гарантия, данная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановления                           № 1005. В безотзывной банковской гарантии должно быть прямо указано, что она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом всех обязательств, принятых им по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии. В безотзывной банковской гарантии должно быть указано, что принадлежащее бенефициару (заказчику) по данной гарантии право требования к гаранту может быть передано при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации с предварительным уведомлением об этом гаранта. В безотзывной банковской гарантии должно быть указано, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант. Безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по соответствующей банковской гарантии. Безотзывная банковская гарантия должна предусматривать право бенефициара (заказчика) на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование бенефициара (заказчика) об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока ее действия. В случае выбора участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, такая банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства принципала перед бенефициаром по контракту, в том числе неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, уплату неустоек (пени и штрафы).

Также аукционной документацией установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ. В случае если участником закупки, с которым заключается контракт, является государственное или муниципальное казенное учреждение, положения Федерального закона № 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта к такому участнику не применяются.

В пункте 1.4 раздела 1 «Предмет контракта. Обеспечение исполнения контракта» проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, также установлено, что к моменту подписания контракта подрядчик должен представить заказчику обеспечение исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств на указанный в пункте 1.4.2 настоящего контракта счет заказчика в размере 47 211 127,63 рубля. Обеспечение исполнения контракта предоставляется на период со дня заключения контракта по 31.12.2017.

Согласно пункту 1.4.1 проекта контракта в случае, если подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта выбрана безотзывная банковская гарантия, данная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановлению № 1005. В случае выбора участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, такая банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства принципала перед бенефициаром по контракту, в том числе неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, уплату неустоек (пени и штрафы). В безотзывной банковской гарантии должно быть прямо указано, что она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом всех обязательств, принятых им по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии. Безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

ООО «Трасса» признано победителем электронного аукциона на право заключения контракта согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.08.2016                       № 0171200001916000750.

Согласно протоколу отказа от заключения контракта ООО «Трасса» признано уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона на основании части 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ (непредставление обеспечения исполнения контракта). На основании пункта 3 части 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик отказал заявителю в принятии банковской гарантии от 15.08.2016 № 5618-2/1-2016, выданной Коммерческим банком «Еврокапитал-Альянс» (ООО) в качестве обеспечения исполнения контракта. В обоснование причины отказа принятия банковской гарантии указал, что пункт 5 банковской гарантии не соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (пункт 6 раздела I «Информационная карта аукциона») и пунктом 1.4 проекта государственного контракта, где определено условие, что «безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по соответствующей банковской гарантии». При этом в банковской гарантии указано: изменения и дополнения, вносимые в государственный контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления бенефициаром гаранта об изменениях и дополнениях государственного контракта. Бенефициар уведомляет гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений государственного контракта (пункт 5). Абзац четвертый пункта 9 банковской гарантии (вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту) противоречит статье 378 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обществу 18.08.2016 направлено уведомление № 03-06/1232 об отказе в принятии банковской гарантии при осуществлении закупки.

Управление приняло решение от 26.08.2016 по делу № 05-02/238Ж-16 (в полном объеме изготовлено 31.08.2016), в соответствии с которым жалоба ООО «Трасса» на действия Учреждения при проведении аукциона в электронной форме была признана необоснованной.

Общество не согласилось с решением Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частями 4, 6 статьи 45, частью 1 статьи 59, пунктом 8 части 1, частью 4 статьи 64, частями 2 – 4 статьи 70, частью 4 статьи 96 Федерального закона                       № 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения, принятого антимонопольным органом, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Федерального закона № 44-ФЗ (пункт 8 статьи 42 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 данного закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

На основании части 1 статьи 44 Федерального закона № 44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с указанным Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с данным федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

В силу части 3 статьи 44 Федерального закона № 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Как видно из материалов дела, подробно размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта и требования к обеспечению исполнения контракта установлены в пункте 6 раздела I «Информационная карта аукциона» документации об аукционе в электронной форме, в котором отдельно отмечено, что при выборе участником закупки осуществления обеспечения исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии такая банковская гарантия должна соответствовать условиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

В части 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ установлен перечень сведений, которые должна содержать банковская гарантия. К ним относятся:

1) сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ).

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, к которым относятся: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как установили суды и следует из материалов дела, в извещении об осуществлении закупки, документации об электронном аукционе (пункт 6 раздела I «Информационная карта аукциона», пункт 1.4.1 проекта государственного контракта) содержится условие о том, что безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Указанное условие в банковской гарантии, представленной Обществом, было сформулировано следующим образом: изменения и дополнения, вносимые в государственный контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления бенефициаром гаранта об изменениях и дополнениях государственного контракта. Бенефициар уведомляет гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений государственного контракта (пункт 5 банковской гарантии от 15.08.2016 № 5618-2/1-2016).

Таким образом, в рассматриваемом случае обязательства гаранта по банковской гарантии при внесении изменений и дополнений в государственный контракт поставлены в зависимость от выполнения бенефициаром условия о своевременном уведомлении гаранта.

Следовательно, содержание банковской гарантии не соответствовало положениям документации об аукционе в электронной форме, что силу части 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Согласно части 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что действия Учреждения по отказу в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта являются правомерными.

Доводы, приведенные в жалобе, в том числе о том, что представленная банковская гарантия полностью соответствовала требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, аукционной документации и требованиям Постановления № 1005 были предметом рассмотрения и оценки судов и обоснованно ими отклонены.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылка заявителя на судебную практику по другим делам отклоняется, поскольку по каждому из них суды исходили из конкретных обстоятельств, не тождественных обстоятельствам рассмотренного дела.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не могут быть приняты во внимание, поскольку направлены на переоценку доказательств и установленных судами обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.04.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017 по делу №  А82-16620/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Трасса»  – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 Судьи

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова