Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-3012/2019

г. Хабаровск

07 мая 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 25.04.2019 г.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе: 

судьи  Дюковой С.И.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания  ФИО1

рассмотрев в   судебном заседании дело по иску Акционерного общества Фирма «ТЭПИНЖЕНИРИНГ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения:  107023, 

<

...>, этаж 2, комн. 205)

к Акционерному обществу «РусГидро Снабжение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 117393, 

<

...>,эт. 1, пом.1, ком.30), Обществу с ограниченной ответственностью «ИнтерТехЭлектро-Проект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 107045, 

<

...>), Акционерному обществу «Дальневосточная генерирующая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680000, 

<

...>) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора,  Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными торгов, о признании недействительным договора от 17.01.2019 г. №8/ХГ-19

при участии в судебном заседании: 

от истца – ФИО2 по доверенности от 31.01.2019 г.;

от ответчиков:

от АО «Дальневосточная генерирующая компания» – ФИО3 по доверенности №51/475 от 13.07.2018 г.;

от АО «РусГидро Снабжение» – ФИО4 по доверенности №75 от 25.12.2018 г.;

от ООО «ИнтерТехЭлектро-Проект» – ФИО5 по доверенности от 05.10.2018 г.;

от третьего лица – не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество Фирма «ТЭПИНЖЕНИРИНГ» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Акционерному обществу «РусГидро Снабжение», Обществу с ограниченной ответственностью «ИнтерТехЭлектро-Проект», Акционерному обществу «Дальневосточная генерирующая компания» о признании недействительными торгов, проведенных АО «РусГидро Снабжение» в виде открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на проектно-изыскательские работы по объекту: «Хабаровская ТЭЦ-4 с внеплощадочной инфраструктурой» для нужд АО «ДГК» Лот №1 (ГКПЗ 2116006.1, закупка № 31807120125) и о признании недействительным договор от 17.01.2019 г. №8/ХГ-19, заключенный между АО «ДГК» и ООО «Инженерно-проектный центр Новой генерации» по результатам проведения конкурса.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дело рассмотрено по существу в отсутствие третьего лица.

Представитель истца в судебном заседании настаивал  на заявленных требованиях в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Представитель ответчика - АО «РусГидро Снабжение» в судебном заседании иск не признал, поддержал возражения, изложенным в отзыве на иск.

Представитель ответчика - АО «Дальневосточная генерирующая компания» в судебном заседании поддержал правовую позицию, изложенную представителем АО «РусГидро Снабжение», возражал против удовлетворения иска.

Представитель ответчика - ООО «ИнтерТехЭлектро-Проект» в судебном заседании  поддержал возражения, изложенные в отзыве на иск.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, АО «РусГидро Снабжение» по адресу www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на проектно-изыскательские работы по объекту: «Хабаровская ТЭЦ-4 с внеплощадочной инфраструктурой» для нужд АО «ДГК» Лот №1 (ГКПЗ 2116006.1).

27.12.2018 г. ООО «Инженерно-проектный центр Новой генерации»  было признано победителем конкурса, что подтверждается протоколом закупочной комиссии от 27.12.2018 г. №РГС-343/ОК-ВП.

17.01.2019 г. по результатам торгов между АО «ДГК» и ООО «ИнтерТехЭлектро-Проект» был заключен договор №8/ХГ-19.

Как полагает истец, конкурс был проведен с нарушением правил, установленных в документации о закупке к конкурсу.

26.12.2018 г. АО «РусГидро Снабжение» был утвержден протокол №РГС-343/ОК-Р, согласно которому комиссией принято решение отклонить заявку истца от дальнейшего рассмотрения на основании пункта 4.9.6 «а» Документации о закупке, как несоответствующую следующим требованиям: «Сметная документация не соответствует требованиям Приложения №2 к Техническому заданию/требованиям («Порядок определения стоимости проектных работ. Методические указания»), в т.ч. по результатам ответа на запрос, а именно:

- в смете №2.3 в п.38 - при расчете организации и ликвидации работ излишне принят К=2,5 (для Крайнего Севера), в п. 40 - не уменьшен районный коэффициент;

- в смете №3.3 - при расчете организации и ликвидации работ излишне принят К=2,5 (для Крайнего Севера) (вместо 2,0), в п.31 - не уменьшен районный коэффициент;

- в смете №3.1 в п.8 не исключен К=2,5 в графе 6 в тексте расчета стоимости.»

Истец считает решение АО «РусГидро Снабжение» об отклонении заявки участника от дальнейшего рассмотрения незаконным и необоснованным, поскольку фактически указанные в замечаниях повышающие коэффициенты были исключены истцом и при расчете стоимости работ не применялись, что подтверждается суммированием единичных расценок. Наличие же этих коэффициентов в тексте сметных расчетов, как полагает истец,  является не более чем технической ошибкой, которая никоим образом не повлияла на итоговую стоимость работ.

В пункте 4.5.6.3 Документации о закупке указано, что заявка будет отклонена, в случае если цена заявки без учета НДС превышает установленную НМЦ (начальную (максимальную) цену договора), которая составляет 290 817 625 руб. 00 коп.

Заявленная участником стоимость проектно-изыскательских работ составляет 249 997 612 руб. 21 коп. и не превышает установленную заказчиком НМЦ.

При этом письмом от 14.12.2018 г. №01/5063ф истец уведомил АО «РусГидро Снабжение» об устранении всех замечаний к своей заявке и исключении из смет повышающих коэффициентов и надбавок.

После отклонения организатором закупки заявки истца, последний повторно письмом от 27.12.2018 г. №13/5268ф1 подтвердил цену заявки в размере 249 997 612 руб. 21 коп. и исключение коэффициента 2,5 из сметных расчетов.

В виду того, что заявка истца полностью соответствует требованиям документации о закупке по существу, а указанная в заявке цена не превышает установленную НМЦ,  истец полагает, что основания для отклонения заявки истца отсутствовали.

В соответствии с пунктом 4.9.4 Документации о закупке при выявлении в рамках рассмотрения заявок наличия арифметических ошибок, а также наличия иных внутренних противоречий в составе заявки организатор исходит из преимущества общей итоговой цены (без учета НДС).

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 27.12.2018 г. №РГС-343/ОК-ВП победителем закупки признано ООО «Инженерно-проектный центр Новой генерации» с ценой заявки 254 644 201 руб. 09 коп., что на 4 646 588 руб. 88 коп. превышает цену заявки истца.

Истец, ссылаясь на полное соответствие заявки истца всем требованиям документации о закупке, полагая, что отклонение АО «РусГидро Снабжение» заявки истца является незаконным и необоснованным, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд признал иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (пункт 2 статьи 249 ГК РФ).

Требуя признания торгов недействительными, истец должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными.

Настоящий спор касается правильности определения победителя проведенного конкурса.

 Как следует из материалов дела, закупка проводилась в соответчики с Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон № 223-ФЗ), Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, утвержденным Советом директоров ПАО «РусГидро» (протокол от 04.10.2018 г. № 277).

Организатором проведенного конкурса являлось АО «РусГидро Снабжение» на основании заключенного с АО «ДГК» агентского договора от 23.09.2016 г. № ДВ/РГС-ДГК (З).

Согласно ч.1, ч.2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования данного закона являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки (п. 2, п. 9 ч. 10 ст.4 Закона № 223-ФЗ)

Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ извещение о торгах должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Следовательно, именно заказчик (организатор торгов) наделен правом установить в документации о торгах порядок и условия их проведения, установить требования к участникам закупки и порядку оформления включаемых в состав заявки документов.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 г. по делу А40-3315/2016, Закон № 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. В связи с этим, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, с учетом требований законодательства Российской Федерации и закрепленных в Законе № 223-ФЗ принципов осуществления закупок. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности,

В связи с чем, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Пунктом 6.3 Положения о закупке к участникам закупок установлены единые требования.

Исходя из имеющейся у заказчика потребности в выполнении проектно-изыскательских работ, в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, требования к оформлению заявки на участие в закупке и включаемых в нее документов, перечень документов, которые необходимо представить в составе заявки в целях подтверждения соответствия участников закупки установленным требованиям, а также иные требования, направленные на сокращение издержек заказчика на выполнение договора, на проверку надежности контрагента, исходя из необходимости достижения целей проведения закупки, предотвращения рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения контрагентом   договорных   обязательств,   а   также   предотвращения   рисков возникновения на стороне заказчика дополнительных затрат, связанных с ненадлежащим исполнением договорных обязательств.

Подпунктом 4.5.1.1 пункта 4.5.1 документации о закупке, пунктом 3 приложения 4 к документации о закупке  определено, что участник закупки в составе заявки доджей представить коммерческое предложение, оформленное по форме 3 и в соответствии с инструкциями подраздела 7.3 документации о закупке, включая дополнительные документы (расчеты, сметная документация).

Формой коммерческого предложения документации о закупке предусмотрено представление в составе заявки расчета стоимости проектных и изыскательских работ, выполненного в соответствии с Порядком определения стоимости (приложения № 1, 2 к техническим требованиям документации о закупке) и с учетом пункта 9 технических требований.

Порядок формирования коммерческого предложения, установленный в документации о закупке,  направлен на обеспечение единого и прозрачного подхода при расчете участниками закупки стоимости предлагаемых работ и материалов, позволяющего оценить обоснованность применяемых расценок и, как следствие, достичь целевого и экономически эффективного расходования денежных средств заказчика. Условие документации о закупке о необходимости обоснования стоимости коммерческого предложения локальными сметными расчетами в равной мере распространяется на всех участников закупки и подаче заявок на участие в закупке не препятствует.

Согласно п.п. 4.6.1.2, п. 4.6.1 документации о закупке подача участником заявки означает его безоговорочное согласие с условиями участия в закупке, содержащимися в документации о закупке, а также изучение им Положения о закупке заказчика и настоящей документацию о закупке (включая все приложения к ней).

Участник, подавая заявку на участие в закупке, несет риск отклонения его заявки либо наступления иных неблагоприятных для участника последствий, связанных с несоблюдением требований документации о закупке к порядку оформления включаемых в заявку документов и сведений, а также несоблюдения иных требований документации о закупке.

АО Фирма «Тэпинжениринг» в письме № 13/4320ф о подаче оферты от 28.11.2018 г. декларировало свое ознакомление и принятие установленных в документации о закупке условий и требовании, соответственно, при подаче заявки обществу был понятен порядок оформления коммерческого предложения и прилагаемых к нему сметных расчетов.

Однако, в ходе рассмотрения заявки АО Фирма «Тэпинжениринг» установлено, что в нарушение пункта 9 технического задания документации о закупке, требований приложения 2 к техническому заданию документации о закупке при расчете организации и ликвидации работ излишне принят К=2,5 (для Крайнего Севера), завышена дальневосточная надбавка на 10%, индекс перевода в текущие цены принят в размере 3,91 вместо К=3,53, в сметах № 2.2. 2.3, 2.4, 2.5, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 индекс перевода в текущие цены принят в размере 44,21, вместо К=37,76.

12.12.2018 г. организатором закупки АО Фирма «Тэпинжениринг» направлен запрос о разъяснении заявки и устранении выявленных несоответствий в срок до 18 часов 00 минут 14.12.2018 г.

Истцом представлено письмо от 14.12.2018 г. № 01/5063ф с приложением сметных расчетов, в части которых указанные замечания не устранены, а именно: в смете № 2.3 не исключен 10=2,5 (пункт 38), не уменьшен районный коэффициент (пункт 40), в смете № 3.3 вместо К=2,0 указан К=2,5, не уменьшен районный коэффициент (пункт 31), в смете № 3.1 не исключен К=2,5 (пункт 8).

При этом иных документов в установленный для устранения замечаний срок от истца не поступило.

Согласно п. 4.9.2 документации о закупке в рамках рассмотрения заявок осуществляется проверка каждой заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным в приложении 5 к документации о закупке.

К числу отборочных критериев согласно пункту 17 приложения 5 к документации о закупке относится соответствие коммерческого предложения, а также сметной документации установленной форме и иным требованиям документации о закупке.

По результатам рассмотрения заявок закупочная комиссия отклоняет заявки, которые не соответствуют по составу, содержанию и правильности оформления требованиям документации о закупке по существу, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов (п.п. «а» п. 4.9.6 документации о закупке).

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 г.).

Поскольку представленные в составе заявки сметные расчеты № 2.3, 3.1, 3.3 оформлены с нарушением требований документации о закупке, закупочной комиссией обоснованно принято решение об отклонении заявки АО Фирма «Тэпинжениринг» от участия в закупке (протокол рассмотрения заявок от 26.12.2018 г. № РГС-343/ОК-Р).

Довод истца о том, что произведенные в сметах расчеты являются верными, документально не подтверждены и судом не приняты. 

Поскольку основанием отклонения заявки послужило несоблюдение требований документации о закупке к оформлению включаемых в состав заявки документов, судом   отклонены доводы истца ссылкой  на не превышение предложенной им стоимости исполнения договора начальной (максимальной) цены закупки. 

 Частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, должны применяться в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, допуск к закупке заявки, которая не отвечает обязательным требованиям документации о закупке, приведет к созданию неравных условий для участников закупки, нарушению прав и законных интересов участников, оформивших заявки в соответствии с условиями документации о закупке, предоставлению истцу преимущества при участии в закупке, что является недопустимым с позиции части .1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), содержащей запрет на совершение подобных действий.

Доводы истца ссылкой  на письмо от 27.12.2018 г. № 13/5268Ф,  судом также не приняты.

В претензии от 27.12.2018 г. № 13/5268Ф, направленной в ПАО «РусГидро», АО Фирма «Тэпинжениринг» не оспаривает наличие в сметных расчетах ошибок. К претензии приложены исправленные сметные расчеты, в которых указанные замечания устранены, с просьбой приобщить их к составу заявки на участие в закупке, которые отличаются от смет, приложенных к письму  истца от 14.12.2018 г. № 01/5063ф. При этом общество предприняло попытку устранить допущенные нарушения при составлении сметных расчетов минуя установленный документацией о закупке механизм проведения закупки.

Условиями документации о закупке предусмотрено, что обмен между участником, заказчиком (организатором) и оператором ЭТП всей информацией, связанной с проведением закупки, осуществляется на ЭТП в форме электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица (пункт 2.4.4 документации о закупке).

В соответствии с п. 4.10.5,  п.4.10.6 документации о закупке направление организатором запросов о разъяснении заявок и ответов участников на данные запросы при проведении закупки с использованием ЭТП осуществляется с помощью программных и технических средств ЭТП в порядке, предусмотренном Регламентом ЭТП (в указанном случае ответы участников, поступившие не через ЭТП, к рассмотрению не принимаются).

В связи с тем, что претензия и приложенные к ней сметные расчет поступили непосредственно в ПАО «РусГидро» по электронной почте, минуя организатора закупки и заказчика, оснований для принятия данных документов, исходя из приведенных положений документации о закупке, не имелось.

Кроме того, вышеуказанные документы поступили от истца только 28.12.2018 г., что подтверждается штампом о регистрации входящей корреспонденции, то есть за пределами срока рассмотрения заявок и принятия закупочной комиссией окончательного решения. При этом судом принято во внимание, что рассмотрение заявок на участие в закупке осуществлено закупочной комиссией 26.12.2018 г. и оформлено протоколом от 26.12.2018 г. № РГС-343/ОК-Р, который размещен в единой информационной системе 27.12.2018 г. 

В рассматриваемом случае, принятие направленных истцом документов с нарушением установленного документацией о закупке порядка  влечет создание неравных условий для участников закупки, обеспечению преимущества АО Фирма «Тэпинжениринг» и, соответственно, нарушению части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд приходит к выводу о том, что заявка АО Фирма «Тэпинжениринг» обоснованно отклонена от участия в закупке, оснований для  удовлетворения иска не имеется.

Учитывая вышеизложенное, в удовлетворении иска следует отказать.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии с правилами, установленными статьей  110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями  167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

     Судья            С.И. Дюкова