СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3569/2018-ГК

г. Пермь

11 мая 2018 года

Дело № А60-49178/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Балдина Р.А.,

судей  Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

в отсутствие представителей сторон, 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца, 

ООО «Производство строительных материалов»,

и ответчика, ООО «Строительная компания «Партнер»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 30 января 2018 года 

по делу № А60-49178/2017,

принятое судьей Колясниковой Ю.С.

по иску ООО «Производство строительных материалов» (ОГРН 1136677001933, ИНН 6677004508)

к ООО «Строительная компания «Партнер» (ОГРН 1156617000363, ИНН 6617024732),

третьи лица: ООО «Лидер-А» (ОГРН 1076602000606, ИНН 6602011427), ООО «Спецстроймонтаж» (ОГРН 1156671006007, ИНН 6671007252),

о взыскании задолженности, пени по договору подряда,

по встречному иску ООО «Строительная компания «Партнер»

к ООО «Лидер-А» 

о взыскании пени,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Лидер-А» (далее – общество «Лидер-А», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СК «Партнер» (далее – общество «СК «Партнер», ответчик)  о взыскании 11 499 463 руб. 44 коп. долга по договору на выполнение строительно-монтажных работ от 01.04.2016           №22-с, 2 525 862 руб. 05 коп. - пени за период с 12.04.2016 по 15.12.2017 включительно, а также пени из расчета 0,03% от суммы долга за каждый день просрочки, начиная с 16.12.2017 до момента фактического погашения задолженности (с учетом уточнения заявленных исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ).

Обществом «СК «Партнер» заявлен встречный иск к обществу «Лидер-А» о взыскании 2 155 667 руб. 94 коп. пени на основании п. 7.2 договора из расчета 0,1% от стоимости незавершенных работ в сумме 27 286 935 руб. 96 коп. за каждый день просрочки с 31.10.2016 по 18.01.2017.

Определением суда от 02.11.2017 встречное исковое заявление принято к производству.

Определением суда от 15.12.2017 в порядке процессуального правопреемства на основании ст. 48 АПК РФ произведена замена истца по первоначальному иску – общества «Лидер-А», на общество с ограниченной ответственностью «Производство строительных материалов» (далее – общество «Производство строительных материалов») в связи с  заключенным между указанными лицами договором  от 13.11.2017 № 3/11 уступки требования; общество «Лидер-А» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением суда от 15.12.2017 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройМонтаж» (далее – общество «СпецСтройМонтаж»).

До принятия судом решения по настоящему делу общество «Производство строительных материалов» заявило об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, с учетом чего просило взыскать с ответчика 11 499 463 руб. 44 коп. долга, 2 650 424 руб. 67 коп. пени за период с 12.04.2016 по 11.01.2018, а также пени из расчета 0,03 % от суммы долга за каждый день просрочки, начиная с 12.01.2018 до момента фактического погашения задолженности. 

Решением суда от 30.01.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика (общества «СК «Партнер») в пользу истца (общества «Производство строительных материалов») взыскано               13 405 189 руб. 25 коп., в том числе 11 499 463 руб. 44 коп. основного долга,      1 905 725 руб. 81 коп. неустойки за период с 01.07.2016 по 11.01.2018 с продолжением начисления неустойки на сумму основного долга с 12.01.2018 по день фактического исполнения обязательств в размере 0,03% за каждый день просрочки. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. В порядке распределения судебных расходов с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 88 817 руб. 80 коп., с истца (общества «Производство строительных материалов») в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4 931 руб. 20 коп.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. С общества «Лидер-А» в пользу общества «СК «Партнер» взыскана неустойка в размере       2 128 381 руб. за период с 01.11.2016 по 17.01.2017. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. В порядке распределения судебных расходов с общества «Лидер-А» в пользу общества «СК «Партнер» в возмещение расходов по оплате госпошлины взыскано 33 349 руб. 02 коп.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с общества «Строительная компания «Партнер» в пользу общества «Производство строительных материалов» взысканы денежные средства в размере 11 276 808 руб. 25 коп., с продолжением начисления неустойки с 12.01.2018 по день фактического исполнения обязательств в размере 0,03% за каждый день просрочки. С общества «Строительная компания «Партнер» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере      88 817 руб. 80 коп. С общества «Производство строительных материалов» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4 931 руб. 20 коп. С общества «Лидер-А» в пользу общества «СК «Партнер» взысканы  расходы по оплате государственной пошлины в размере 33 349 руб. 02 коп.

Истец – общество «Производство строительных материалов», с принятым решением не согласен, обжалует его в апелляционном порядке, просит изменить в части отказа во взыскании пени в размере 744 698 руб. 86 коп., начисленной за неисполнение ответчиком обязательства по уплате аванса, и взыскать в рамках первоначального иска пени в размере 2 650 424 руб. 67 коп. за период с 12.04.2016 по 11.01.2018 включительно с продолжением начисления неустойки на сумму основного долга с 12.01.2018  по день фактического  исполнения обязательства в размере 0,03% за каждый день просрочки. Истец полагает, что из толкования условий договора (п. 1.3.1, п. 1.3.2 и п. 2.2.2) в соответствии со ст. 431 ГК РФ не следует, что обязательство генподрядчика по выполнению работ является встречным по отношению к обязательству заказчика по оплате аванса. По мнению заявителя жалобы, положения ст. 328 ГК РФ в настоящем случае применению не подлежат, поскольку  срок выполнения работ по договору не поставлен в зависимость  от исполнения заказчиком обязательства по уплате аванса. Поскольку обязательство ответчика по уплате аванса, а также обязательство по оплате стоимости выполненных работ является денежным, к названным обязательствам, полагает истец, в полной мере применим п. 7.1 договора о начислении  пени  в случае несвоевременного исполнения обязательств. 

Истец указывает, что договор с идентичными условиями, также заключенный между сторонами, уже был предметом исследования суда в рамках дела №А60-49180/2017, начисление неустойки на сумму неуплаченного аванса признано судом правомерным.    

Ответчик, не согласившись с принятым решением, также обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части признания несостоявшимся зачета встречных однородных требований на сумму 2 090 000 руб., проведенного обществом «СК «Партнер»; взыскания с общества «СК «Партнер» неустойки, начисленной на указанную сумму, и вынести новое решение в указанной части. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом первой инстанции необоснованно отклонены ходатайства данной стороны о вызове свидетеля, а также о просмотре и приобщении к материалам дела писем, в том числе претензии, в формате Microsoft Word, поскольку показаниями свидетеля и исследованием электронных файлов при наличии  в материалах дела совокупности иных доказательств, соответствующих требованиям ст. 68 АПК РФ, могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора по существу.  Судом, полагает ответчик, существенно нарушен принцип равноправия сторон, поскольку он был лишен возможности  представления объяснений и доказательств, что привело к уменьшению  суммы проведенного зачета встречных однородных требований и необоснованному увеличению размера начисленной неустойки на сумму задолженности.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание 25.04.2018 не направили, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.  

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 25.04.2018 в порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 03.05.2018. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в установленном порядке в информационной системе «Картотека арбитражных дел».

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание 03.05.2018 не направили, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, между обществом «СК «Партнер» (заказчик) и обществом «Лидер-А» (генподрядчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ от 01.04.2016 № 22-С (далее – договор), по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательство в установленный срок выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы на объекте: «Строительство многоэтажного  80-ти квартирного жилого дома по ул. 8 Марта, 36А в г. Карпинске Свердловской области», а заказчик обязался принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1.1 договора).

В п. 1.3 договора стороны согласовали сроки выполнения работ: начало – 01.04.2016, окончание – 30.10.2016.

Общая стоимость работ по договору составляет 38 786 399 руб. 40 коп., в том числе НДС 18% - 5 916 569 руб. 40 коп., и определяется ведомостью договорной цены и подписанными сторонами сметами, являющимися приложением к договору (п. 3.1 договора).

Порядок расчетов согласован сторонами в п. 3.3 договора, согласно которому заказчик производит выплату аванса в размере 10 % от цены договора в срок: 10 дней с момента заключения договора (п. 3.3.1); до 25 числа текущего месяца генподрядчик представляет заказчику документы (акты формы КС-2, КС-3), подтверждающие выполнение работ за истекший месяц, но на сумму, не превышающую 90% цены договора с учетом выплаты аванса в размере 10 % от цены договора (п. 3.3.2).

В соответствии с п. 3.3.4 договора после подписания актов формы КС-2, КС-3 заказчик проводит оплату выполненных работ по предъявленному генподрядчиком счету-фактуре в 10-дневный срок.

Окончательный расчет в размере 10% от цены договора будет произведен после подписания акта ввода объекта в эксплуатацию, при условии, что к этому моменту генподрядчик в полном объеме и с надлежащим качеством завершил выполнение работ (п. 3.3.5 договора).

В подтверждение факта выполнения обществом «Лидер-А» работ по договору  на общую сумму 11 984 510 руб. 70 коп. в материалы дела представлены  двусторонние справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 20.06.2016 № 1, акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 20.06.2016 № 1/22 на сумму 2 792 427 руб. 52 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 30.06.2016 № 2, акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 30.06.2016 № 2/22 на сумму 8680 816 руб. 32 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 08.07.2016 № 3, акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 08.07.2016 № 3/22 на сумму 511 266 руб. 86 коп. 

18.01.2017 договор расторгнут в одностороннем порядке заказчиком - обществом «СК «Партнер».

Неисполнение заказчиком претензионных требований генподрядчика об уплате задолженности, пеней по п. 7.1 договора, процентов  за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 01.07.2016 по 31.08.2017 в общей сумме 1 718 371 руб. 40 коп.  (претензия от 16.08.2017) явилось основанием для обращения общества «Лидер-А» в арбитражный суд с настоящим иском.

Общество «СК «Партнер», в свою очередь, ссылаясь на то, что в установленный срок предусмотренные договором работы генподрядчиком выполнены не в полном объеме, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с генподрядчика неустойки за просрочку исполнения обязательств, предусмотренной п. 7.2 договора, в размере 2 155 667 руб. 94 коп. 

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 309, 310, п. 1 ст. 709, п. 1 ст. 711, ст. 740, 743, п. 1 ст. 746, п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в полном объеме удовлетворил первоначальное исковое требование о взыскании задолженности по оплате работ, не приняв во внимание доводы ответчика о произведенном зачете на сумму 2 090 000 руб. В удовлетворении требования о взыскании с заказчика пени за нарушение срока оплаты аванса в размере 744 698 руб. 86 коп. судом отказано, поскольку суд счел, что исходя из толкования условий договора на сумму авансового платежа неустойка не подлежала начислению. Требование о взыскании 1 905 725 руб. 85 коп. пени за просрочку оплаты выполненных работ удовлетворено, поскольку суд первой инстанции счел верным в данной части произведенный истцом расчет.

Частично удовлетворяя встречный иск общества «СК «Партнер» о взыскании 2 155 667 руб. 94 коп. неустойки, начисленной за период с 31.10.2016 по 18.01.2017, суд первой инстанции откорректировал расчет в соответствии с условиями договора о сроках выполнения работ, в результате чего пришел к выводу о том, что правомерно начисленная неустойка за период с 01.11.2016 по 17.01.2017 составляет 2 128 381 руб. Наличие оснований для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ суд первой инстанции не установил.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда в части первоначального иска.

Суд апелляционной инстанции соглашается с той правовой квалификацией спорного договора, которая дана ему как договору строительного подряда - §§ 1, 3 гл. 37 ГК РФ.

В рамках первоначального иска судом рассмотрено требование о взыскании 11 499 463 руб. 44 коп. задолженности по оплате работ по договору.

Судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается факт выполнения истцом работ по договору общей стоимостью  11 499 463 руб. 44 коп.

Вместе с тем общество «СК «Партнер» ссылается на произведенный зачет встречных однородных требований, о котором было указано в п. 2 требования (претензии) об уплате неустойки за просрочку исполнения обязательств от 27.01.2017 № 2701/17-4.

Общество «Лидер-А», в свою очередь, заявило о фальсификации доказательства – претензии от 27.01.2017 №2701/17-4, ссылаясь на представленный текст требования (претензии) б/н, б/д, направленного обществом «СК «Партнер» на электронный адрес общества «Лидер-А» и не содержащего п. 2 с указанием на зачет встречных однородных требований.

Поскольку общество «СК «Партнер» отказалось исключить из числа доказательств копию требования (претензии) от 27.01.2017 № 2701/17-4, суд принял меры для проверки достоверности заявления о фальсификации (ч. 1 ст. 161 АПК РФ) с учетом совокупности представленных в дело доказательств и пояснений сторон.

Так, предметом оценки суда первой инстанции явились скриншоты электронной почты общества «Лидер-А» с разделом входящей корреспонденции от общества «СК «Партнер», из которых следует, что претензия по договору подряда № 22-С поступила в адрес общества «Лидер-А» 16.01.2017 с указанного в договоре в реквизитах заказчика электронного адреса общества «СК «Партнер» - mvf77@inbox.ru. Оценив данные доказательства, суд установил, что от общества «СК «Партнер» в указанный период не поступало писем об ошибочности направленной ранее претензии, что не оспорено обществом «СК «Партнер».

Оценив представленные ответчиком в подтверждение факта направления претензии по почтовому адресу общества «Лидер-А» почтовые квитанции и описи вложения в ценное письмо, а также журнал регистрации исходящей корреспонденции общества, суд установил, что названные документы не позволяют с достоверностью установить, какой именно документ был направлен в адрес общества «Лидер-А»; соответствующие почтовые отправления не были вручены адресату, а возвращены отправителю в связи с истечением срока хранения. 

Судом первой инстанции верно принято во внимание и то, что в нарушение п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 29 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» общество «СК «Партнер», ссылаясь на утрату оригинала требования (претензии), не представило доказательств отражения произведенного зачета встречных однородных требований в бухгалтерском учете общества. 

Суд первой инстанции отметил также, что аналогичные ситуации возникли при рассмотрении дел № А60-49180/2017, №А60-49177/2017, в которых также утрачены оригиналы требований (претензий).

Кроме того, как справедливо заметил суд первой инстанции, сославшись на п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», при обращении в суд со встречным иском общество «СК «Партнер» не предъявило ко взысканию стоимость оплаченных материалов обществу «СпецСтройМонтаж» в размере 2 090 000 руб. 

В соответствии с ч. 1, 2, 4, 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таки образом, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ в целях проверки достоверности заявления истца о фальсификации доказательства, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве относимого и допустимого доказательства по делу требование (претензию) от 27.01.2017 № 2701/17-4 (копия).

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки указанного вывода.

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судом по правилам, предусмотренным ст. 67, 68 АПК РФ, им дана надлежащая правовая оценка согласно ст. 71 АПК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы (ответчика) о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела видно, что соответствующее ходатайство рассмотрено судом первой инстанции и в удовлетворении его мотивированно отказано. 

В силу ч. 1 ст. 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе; лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства; арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК РФ).

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Таким образом, вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость допроса свидетелей. 

В рассматриваемом случае, отклоняя ходатайство ответчика о вызове свидетеля, судом правомерно принято во внимание, что в отсутствие оригинала спорной претензии свидетельские показания не могут быть признаны допустимым доказательством обстоятельств, подтверждающим доводы ответчика по первоначальному иску (ст. 68 АПК РФ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика (ООО «СК «Партнер»), судом первой инстанции также мотивированного отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о просмотре писем, в том числе претензии, в формате Microsoft Word. В частности, суд исходил из того, что общество «СК «Партнер» не оспаривало факт направления на адрес электронной почты письма с вложением претензии без содержания п. 2, как не оспаривало и то, что текст претензии, содержащей п. 2, не направлялся на электронный адрес общества «Лидер-А». Суд также пришел к выводу о том, что просмотр электронных файлов не позволит с достоверностью установить дату создания электронных файлов.

Таким образом, удовлетворение данных ходатайств не повлияло бы на возможность установления или опровержения значимых по делу обстоятельств (ст. 67, 68, 168 АПК РФ). 

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, в частности нарушения принципа равноправия сторон и ущемления процессуальных прав ответчика в ходе рассмотрения настоящего спора, не допущено, судом апелляционной инстанции не выявлено.

Таким образом, в отсутствие доказательств исполнения обязательства по оплате обществу «Лидер-А» выполненных по договору работ (ст. 65 АПК РФ) первоначальное исковое требование о взыскании с общества «СК «Партнер»     11 499 463 руб. 44 коп. долга удовлетворено судом первой инстанции правомерно (ст. 711, 740 ГК РФ).

В рамках первоначального иска общество «Лидер-А» также заявило требование о взыскании с общества «СК «Партнер» 2 650 424 руб. 67 коп. пени на основании п. 7.1 договора за период с 12.04.2016 по 11.01.2018, с продолжением начисления пени на сумму долга, исходя из размера 0,03% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки с 12.01.2018 по день фактической оплаты суммы долга.

Судом первой инстанции наличие просрочки оплаты работ по договору установлено, ответчиком данное обстоятельство не опровергается.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, генподрядчик вправе потребовать уплаты пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер такой пени составляет 0,03% от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Согласно расчету общества «Лидер-А» пени составляют 2 650 424 руб. 67 коп., из которых: 744 698 руб. 86 коп. - пени за просрочку перечисления аванса за период с 12.04.2016 по 11.01.2018 и 1 905 725 руб. 81 коп. - пени за просрочку оплаты выполненных работ по представленным в материалы дела актам, справкам формы № КС-2 и № КС-3.

Доводы ответчика о неверно произведенном истцом расчете неустойки со ссылкой на зачет, заявленный в претензии от 27.01.2017 № 2701/17-4, правомерно отклонены судом первой инстанции, который не принял претензию в качестве относимого и допустимого доказательства и не счел зачет состоявшимся (произведенным).

В соответствии с п. 3.3.1 договора заказчик  производит выплату аванса в размере 10 % от цены договора в срок: 10 дней с момента заключения договора.

Исходя из общей стоимости работ (п. 3.1 договора – 38 786 399 руб. 40 коп.) сумма подлежащего уплате генподрядчику аванса составила 3 878 639 руб. 94 коп. 

То обстоятельство, что обязанность по оплате аванса ответчиком не исполнена, сторонами не оспаривается. 

С учетом даты заключения договора (01.04.2016) срок исполнения обязательства по уплате аванса в размере 3 878 639 руб. 94 коп. истек 11.04.2016 , следовательно, как указывает истец, датой, с которой ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательства, является 12.04.2016.

При принятии решения суд первой инстанции счел, что в данном случае неустойка не подлежала начислению на сумму авансового платежа, поскольку из содержания договора не усматривается согласование сторонами ответственности за просрочку внесения  авансовых платежей. При этом суд руководствовался положениями п. 2 ст. 328 ГК РФ и исходил из того, что, не получив предварительной оплаты, истец был вправе не приступать к выполнению работ, отказаться от исполнения договора, однако выполнил работы. 

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отказа во взыскании неустойки за просрочку оплаты аванса не имеется.

Наличие у истца права не приступать к выполнению работ, приостановить их выполнение, отказаться от исполнения договора в связи с невыполнением ответчиком встречных обязательств само по себе не свидетельствует об отсутствии оснований для начисления просрочившей стороне договорной неустойки.

В силу п. 1, 2 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Поскольку условиями договора (п. 3.3.1) на заказчика возложена обязанность по уплате аванса в размере 10 % от цены договора (п. 3.1), ответчик в силу прямого указания на это в п. 2 ст. 711 ГК РФ был обязан исполнить денежное обязательство по уплате генподрядчику аванса в размере    3 878 639 руб. 94 коп.  в 10-дневный срок с момента заключения договора.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, генподрядчик вправе требовать уплаты пеней. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер пени составляет 0,03% от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Из буквального толкования п. 7.1 договора следует, что ответственность установлена за несвоевременное исполнение любого денежного обязательства.

Поскольку по своей природе обязательство ответчика по уплате аванса, равно как и обязательство по оплате стоимости выполненных работ, является денежным, к указанным обязательствам в случае их несвоевременного исполнения в полной мере применимы положения п. 7.1 договора о начислении пени.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что требование истца о взыскании с ответчика пени за несвоевременное исполнение ответчиком обязательства по уплате аванса по договору является обоснованным и подлежит удовлетворению в размере 744 698 руб. 86 коп., исходя из следующего расчета: 3 878 639  руб. 94 коп. (долг) х 640 дней (период просрочки  с 12.04.2016 по 11.01.2018) х 0,03%.

В указанной части суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца (общества «Производство строительных материалов»), в связи с чем решение суда подлежит изменению (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). 

Истец также просил взыскать с ответчика 1 905 725 руб. 81 коп. пени за просрочку оплаты выполненных работ.

В соответствии с п. 3.3.2 до 25-го числа текущего месяца генподрядчик представляет заказчику документы (формы № КС-2 и КС-3), подтверждающие выполнение работ за истекший месяц, но на суму, не превышающую 90 % цены договора с учетом выплаты аванса в размере 10 % от цены договора.  

Согласно п. 3.3.4 заказчик производит оплату выполненных работ после подписания документов КС-2, КС-3 по предъявленному генподрядчиком счету- фактуре в 10-дневный срок.

Указанное требование истца признано судом первой инстанции правомерно заявленным в результате произведенного анализа представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) в совокупности с положениями п. 3.3 договора, на основании чего суд пришел к выводу о том, что расчет, представленный обществом «Лидер-А», является верным.

Суд апелляционной инстанции в данной части соглашается с выводами суда первой инстанции. Неустойка в размере 1 905 725 руб. 81 коп., начисленная за просрочку оплаты выполненных работ за общий период с 01.07.2016 по 11.01.2018, взыскана правомерно (ст. 330, 331 ГК РФ).

Общий размер пени, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, составит 2 650 424  руб. 67 коп. (744 698 руб. 86 коп. + 1 905 725 руб. 81 коп.).

Таким образом, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в заявленном истцом размере.

В рамках заявленного встречного иска общество «СК «Партнер» просило взыскать с общества «Лидер-А» пени за просрочку выполнения работ по договору в размере 2 155 66 7 руб. 94 коп, начисленной за период с 31.10.2016 по 18.01.2017.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств (в том числе гарантийных обязательств), предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств генподрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости работ, выполнение которых просрочено, за каждый день просрочки; пени в размере 0,1% от денежной суммы, уплата которой просрочена за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 1.3 договора срок начала выполнения работ – 01.04.2016, окончание работ – 30.10.2016.

Судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспорено, что по состоянию на 31.10.2016 обществом «Лидер-А» выполнены работы по договору на сумму 11 499 463 руб. 44 коп. (ст. 65 АПК РФ).

Судом установлено и то, что 12.01.2017 общество «СК «Партнер» направило в адрес общества «Лидер-А» уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ (в связи с неисполнением обществом «Лидер-А» обязательства по выполнению работ), которое адресатом получено не было и возвращено отправителю в связи с истечением срока его хранения в почтовом отделении связи.

Соответствующее уведомление квалифицировано судом с учетом положений ст. 165.1 ГК РФ как односторонний отказ заказчика от договора.

На основании положений п. 3 ст. 708, п. 2 ст. 405 ГК РФ суд первой инстанции пришел к выводу о том, что договор считается прекращенным с 17.01.2018.

При этом суд счел возможным производить начисление пени с 01.11.2016, поскольку в графике производства строительных работ, являющемся неотъемлемой частью договора, сроки выполнения работ определены иной датой, чем указано в тексте договора (п. 1.3.2) –  31.10.2016.

С учетом изложенного, судом первой инстанции верно определен период начисления пени: с 01.11.2016 по 17.01.2017.

По расчету суда первой инстанции неустойка за указанный период составила 2 128 381 руб.

Таким образом, встречный иск правомерно удовлетворен судом первой инстанции  частично, в размере 2 128 381 руб. (ст. 708, 330 ГК РФ).

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано обоснованно.

Апелляционная жалоба ответчика (общества «СК «Партнер») не содержит доводов, по существу оспаривающих решение суда первой инстанции в указанной части. 

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по первоначальному и встречному искам, подлежат распределению между сторонами в указанном порядке.

При обращении истца в арбитражный суд с первоначальным иском определением суда от 20.09.2017 обществу «Лидер-А» была предоставлена отсрочка уплаты  государственной пошлины до момента вынесения решения по делу, в связи с чем с общества «Строительная компания «Партнер» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в размере 93 749 руб.

С общества «Лидер-А» в пользу общества «Строительная компания «Партнер» следует взыскать в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску 33 349 руб. 02 коп.

Поскольку апелляционная жалобе истца – общества «Производство строительных материалов», признана обоснованной и удовлетворена, однако указанному лицу определением суда апелляционной инстанции  от 14.03.2018 была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе на срок до окончания рассмотрения дела, государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере   3 000  руб. следует взыскать в доход федерального бюджета с общества «Строительная компания «Партнер». 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы общества «СК «Партнер» по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. относятся на данное общество, поскольку его апелляционная жалоба обоснованной не признана.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 января 2018 года по делу №А60-49178/2017 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

1. Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнер" (ИНН 6617024732, ОГРН 1156617000363) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производство строительных материалов" (ИНН 6677004508, ОГРН 1136677001933) 14 149 888 рублей 11 копеек, в том числе 11 499 463 рубля 44 копейки основной долг, 2 650 424 рубля 67 копеек неустойка за период с 12.04.2016 по 11.01.2018 с продолжением начисления неустойки на сумму основного долга с 12.01.2018 по день фактического исполнения обязательств в размере 0,03% за каждый день просрочки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнер" (ИНН 6617024732, ОГРН 1156617000363) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 93 749 рублей.

2. Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лидер-А" (ИНН 6602011427, ОГРН 1076602000606) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнер" (ИНН 6617024732, ОГРН 1156617000363) неустойку в размере 2 128 381 рубль 00 копеек за период с 01.11.2016 по 17.01.2017.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лидер-А" (ИНН 6602011427, ОГРН 1076602000606) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнер" (ИНН 6617024732, ОГРН 1156617000363) расходы по оплате госпошлины в размере 33 349 рублей 02 копейки.

3. В результате зачета требований по первоначальному и встречному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнер" (ИНН 6617024732, ОГРН 1156617000363) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производство строительных материалов" (ИНН 6677004508, ОГРН 1136677001933) денежные средства в размере 12 021 507 рублей 11 копеек, с продолжением начисления неустойки с 12.01.2018 по день фактического исполнения обязательств в размере 0,03% за каждый день просрочки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнер" (ИНН 6617024732, ОГРН 1156617000363) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 93 749 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лидер-А" (ИНН 6602011427, ОГРН 1076602000606) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнер" (ИНН 6617024732, ОГРН 1156617000363) расходы по оплате госпошлины в размере 33 349 рублей 02 копейки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнер" (ИНН 6617024732, ОГРН 1156617000363) в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Р.А. Балдин

 

Судьи 

 

Л.В. Дружинина 

И.О. Муталлиева