Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №

А40-10818/21-2-45

01 апреля  2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 марта 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 01 апреля  2021 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению ГБУЗ «ЦЕНТР ПАЛЛИАТИВНОЙ ПОМОЩИ ДЗМ»

к ответчику: УФАС ПО МОСКВЕ

третьи лица: 1) ООО «ТД ДОРОФЕЙ» 2) МОСГИК

о признании незаконным решение от 26.10.2020 г.

при участии: 

от заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 31.12.20 г.)

от ответчика: не явился, извещен

от третьего лица: 1) не явился, извещен

                              2) ФИО3, (паспорт, диплом, дов. от 28.09.20 г.)

                                   ФИО4 (паспорт, диплом, дов. от 01.10.20 г.) 

 

УСТАНОВИЛ:

ГБУЗ «ЦЕНТР ПАЛЛИАТИВНОЙ ПОМОЩИ ДЗМ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием: Признать незаконным и отменить решение от 26.10.2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/10/19-18221/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения договора от 24.12.2019 № ЗЗГК342-20 на поставку продуктов питания (смесь белковая композитная сухая) для нужд ГБУЗ «Центр паллиативной помощи ДЗМ» и филиалов в 2020 году; обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве включить сведения о Поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Ответчик и третье лицо ООО «ТД ДОРОФЕЙ»  в судебное заседание не явилось, в материалах  дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения дела.

Третье лицо МОСГИК представил письменные пояснения, возражений по заявлению не заявил.

Выслушав представителей заявителя, третьего лица, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как установлено судом, по результатам проведения закупки города Москвы в форме аукциона в электронной форме (реестровый номер 0873200001719000553) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 11.12.2019 Государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы «Московский многопрофильный центр паллиативной помощи Департамента здравоохранения города Москвы» (далее -Заказчик, ГБУЗ «Центр паллиативной помощи ДЗМ») и Обществом с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Дорофей» (далее - Поставщик) 24.12.2019 заключен договор № ЗЗГК342-20 на поставку продуктов питания (смесь белковая композитная сухая) для нужд ГБУЗ «Центр паллиативной помощи ДЗМ» и филиалов в 2020 году (далее - Договор). Цена Договора составляет 3 512 645 (Три миллиона пятьсот двенадцать тысяч шестьсот сорок пять) рублей 79 копеек.

В соответствии с положениями ст. 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Товары, поставляемые Поставщиком Заказчику, должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в Техническом задании (п. 4.3. Договора). В пункте 6.1 Договора содержится гарантия Поставщика, что качество товара соответствует требованиям, указанными в Договоре и Техническом задании (Приложение № 1 к Договору).

В ходе приемки Товара 17.08.2020 Заказчиком обнаружены недостатки, выразившиеся в некачественном товаре. В присутствии бракеражной комиссии ГБУЗ «Центр паллиативной помощи ДЗМ» была проведена контрольная варка блюда «Каша манная молочная вязкая с добавлением смеси белковой композитной сухой «Нормафуд» в количестве 27 г со сливочным маслом». При приготовлении каши строго соблюдались рецептура и технология приготовления. В результате контрольной варки каши манной молочной вязкой с использованием поставленного товара ухудшаются органолептические показатели готового блюда, а именно: каша поменяла цвет, имеются единичные темные вкрапления, послевкусие с химическим оттенком. Данные недостатки были зафиксированы в акте проведения контрольной варки в пищеблоке от 17.08.20 и претензионном акте от 17.08.2020, направленными поставщику одновременно с уведомлением № 2504исх/2020 о вызове на 18.08.2020 для дальнейшей приемки товара. Доказательства направления уведомления у Заказчика имеются.

В связи с неудовлетворительными органолептическими показателями блюд, приготовленных с добавлением СБКС «Нормафуд» 18.08.2020 проведена повторная контрольная варка блюда «Каша рисовая молочная вязкая с добавлением смеси белковой композитной сухой (СБКС) 27 г. со сливочным маслом». При приготовлении каши строго соблюдались рецептура и технология приготовления. При оценке органолептических показателей готового блюда отмечено: при добавлении смеси белый цвет каши изменился на кремовый, имеются единичные включения коричневого цвета. Готовая рисовая каша имеет густую консистенцию, неоднородная, вкус не характерный для рисовой молочной каши.

Для проведения дальнейшей приемки товара Поставщик не явился, о проведении проверки был извещен, что подтверждается информационным письмом Поставщика от 19.08.2020 №б/н.

Согласно п. 2.11 Технического задания при возникновении разногласий в оценке соответствия товара требованиям нормативных правовых актов, нормативных и технических документов, а также условиям Договора экспертизу ее качества проводят специалисты Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия (МосГИК) совместно с Департаментом здравоохранения города Москвы или иных уполномоченных организаций.

Контроль за качеством и безопасностью сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, предназначенных для организации питания, осуществляет Государственная инспекция города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия (МосГИК).

20.08.2020 г. специалистами Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия в ГБУЗ «Центр паллиативной помощи ДЗМ» в присутствии представителя Поставщика был проведен отбор образцов продукции - смеси белковой композитной сухой для проведения испытаний на соответствие требованиям безопасности (Акт отбора образцов № 001746 от 20.08.2020). По результатам проведенного исследования установлено, что партия специализированного пищевого продукта диетического лечебного и диетического профилактического питания - смесь белковая композитная сухая «Нормафуд», не соответствует пункту 4.3 Договора, пунктам 2.9, 3.2, 5.1 Технического задания (Приложение № 1 к Договору):

-           по органолептическим показателям не отвечает требованиям ГОСТ 33933-2016 «Продукты диетического лечебного и диетического профилактического питания. Смеси белковые композитные сухие. Общие технические условия» п. 5.1.2;

-           по химическому показателю «кислотность» - не отвечает требованиям ГОСТ 33933-2016 «Продукты диетического лечебного и диетического профилактического питания. Смеси белковые композитные сухие. Общие технические условия» п. 5.1.3;

-           в маркировке смеси белковой композитной сухой «Нормафуд» подробная информация о способе применения и рекомендации по использованию СБКС в маркировке не указаны, что не отвечает требованиям TP ТС 027/2012 «О безопасности отдельных видов специализированной пищевой продукции, в том числе диетического лечебного и диетического профилактического питания» статья 7; TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки» статья 4. Таким образом, добавление СБКС «Нормафуд» в качестве компонента приготовления готовых блюд лечебного питания ухудшает органолептические показатели готовых блюд, что исключает использование таких блюд в лечебном питании и свидетельствует о несоответствии поставленного товара приказу Минздрава от 05.08.2003 г. №330 «О мерах по совершенствованию лечебного питания», ГОСТ 33933-2016 и Договору.

Согласно Положению о Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, утвержденному Постановлением Правительства Москвы от 13.02.2013 № 60-ПП Государственная инспекция города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия является уполномоченным органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим экспертизу качества сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия в целях рассмотрения разногласий между поставщиком и государственным заказчиком, иными заказчиками, покупателем в оценке соответствия этой продукции требованиям нормативных правовых актов и технических документов, а также условиям государственных контрактов, гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений, иных договоров; проводящим мониторинг в хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность, в целях уточнения обстоятельств по фактам обращений граждан, поступающих в государственную информационную систему города Москвы "Наш город. Программа развития Москвы".

Факт наличия разногласий по вопросу качества товара подтверждает Поставщик в письмах, направляемых Заказчику.

Результаты лабораторных исследований и выводы специалистами МосГИК отражены в акте на основании документов, выданных ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве», в том числе о несоответствии СБКС «Нормафуд» требованиям ГОСТ по органолептическим показателям и кислотности, о несоответствии маркировки СБКС «Нормафуд» требованиям технических регламентов. Заключение в акте оформлено 08.09.2020, то есть после получения документов из ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве». Таким образом, поставленный Поставщиком продукт по качеству не соответствует приказу Минздрава от 05.08.2003 г. № 330 «О мерах по совершенствованию лечебного питания», ГОСТ 33933-2016 и Договору, а Поставщиком заявлены недостоверные сведения о таком соответствии.

Заказчиком добросовестно исполнены предусмотренные Договором обязательства.

Согласно нормы ст. 518 Гражданского кодекса Российской Федерации Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества. В соответствии с пунктами 4.7, 5.2.7 Договора, пунктом 3.6 Технического задания к Договору в случае выявления Товара, не соответствующего требованиям Договора, в том числе некачественного товара, Заказчик оформляет претензию Поставщику с требованием о замене некачественного товара, а Поставщик производит замену некачественного товара на основании такой письменной претензии Заказчика. Заказчик вправе требовать от Поставщика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с условиями Договора (п. 5.1.1 Договора).

После получения результатов исследования, проведенного МосГИК, Поставщику неоднократны направлялись уведомления (претензии) (от 09.09.2020 № 2829исх/2020, от 21.09.2020 № 2973исх/2020) с требованиями о замене некачественного Товара, поставленного по товарной накладной от 17.08.2020 № 96. Требования Заказчика оставлены без удовлетворения.

В части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд законодатель закрепил право Заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ч. 11 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной  организации   будут   подтверждены   нарушения   условий   контракта,   послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Основанием одностороннего отказа Заказчика от исполнения Договора является поставка некачественного Товара, так как по результатам экспертизы поставленного Товара с привлечением экспертов, экспертных организаций, в заключение эксперта, экспертной организации подтверждены нарушения условий Договора (п. 8.1.1.7 Договора).

28.09.2020 Заказчиком было принято решение № 3085исх/2020 об одностороннем отказе от исполнения Договора. 28.09.2020 решение размещено в ЕИС.

02.10.2020 решение вручено Поставщику, что подтверждает последний письмом от 02.10.2020 №87.

В период срока, необходимого для вступления решения в законную силу, Поставщиком не были устранены недостатки, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения Договора, замена некачественного Товара не произведена. 13.10.2020 решение вступило в законную силу.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ) порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из материалов дела следует, что в Московское УФАС России поступило обращение ГБУЗ «Центр паллиативной помощи ДЗМ» (далее-Заказчик) по вопросу включения сведений в отношении ООО «ТД «Дорофей» (далее – Общество, Поставщик) в реестр недобросовестных поставщиков в связи  с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на поставку продуктов питания (Смесь белковая композитная сухая) для нужд ГБУЗ «Центр паллиативной помощи ДЗМ» и филиалов в 2020 году (реестровый №0873200001719000553).

УФАС по г. Москве принято решение: «Сведения об ООО ТД «Дорофей» в реестр недобросовестных поставщиков не включать».

При этом ответчик указал, что обстоятельств,  подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение ООО «ТД «Дорофей» положений государственного контракта, не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 104 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ ведение "реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В нарушение вышеуказанных норм решением УФАС по г. Москве информация о Поставщике не была включена в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков. Исполнителей).

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Вина участника закупок может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

То есть согласно действующему законодательству при заключении Договора Поставщик возлагается на себя определенный риск ответственности.

Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой названных фактов и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности, существенности допущенных нарушений и их последствий. При наличии существенных нарушений условий контракта заказчик не должен лишаться возможности расторгнуть контракт и требовать включения сведений в отношении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств.

Выводы УФАС по г. Москве, изложенные в оспариваемом решении, а именно, отсутствие обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение Поставщиком положений Договора, а также отсутствие вины Поставщика, следует признать ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

Оспариваемое решение нарушает права и законные интересы Заказчика, а именно:

-           медицинское учреждение, в котором находятся паллиативные пациенты, на длительное время осталось без товара.

-           ограничено право Заказчика немедленно заключить договор со вторым участником закупки.

Из вышеизложенного следует, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

В качестве способа восстановления нарушенного права Заявителя в силу пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из заявленных требований, имеются законные основания обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в течение десяти дней с момента вступления решения суда в законную силу, путем включения сведений об ООО «Торговый дом Дорофей» в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным, недействительным решение  Московского УФАС от 26.10.2020 г. по делу №077/10/19-18221/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения договора от 24.12.2019 №33ГК342-20 на  поставку продуктов питания (смесь белковая композитная сухая) для нужд ГБУЗ «ЦЕНТР ПАЛЛИАТИВНОЙ ПОМОЩИ ДЗМ» и филиалов в 2020 году.

Обязать Московское УФАС, в десятидневный срок, с даты вступления решения в законную силу, устранить допущенные нарушения прав, законных интересов  ГБУЗ «ЦЕНТР ПАЛЛИАТИВНОЙ ПОМОЩИ ДЗМ», путем включения сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Московского УФАС  в пользу  ГБУЗ «ЦЕНТР ПАЛЛИАТИВНОЙ ПОМОЩИ ДЗМ»  расходы по госпошлине в сумме 3 000,00 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.