АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-22915/2017

г. Ярославль

22 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена  12 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Секериной С.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление  Общества с ограниченной ответственностью "ДРИМ Вижн" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «Мир дерева» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

о     признании решения  и  предписания по делу № 04-01/34-17 от 19.10.2017 незаконным

при участии:

от заявителя 1 – ФИО2 – по дов. от 01.08.2017

от заявителя 2 – ФИО3 – по дов. от 03.03.2018

от ответчика – ФИО4 – по дов. от 12.03.2018

судебное заседание проведено с перерывом с 05.04.2018 по 12.04.2018 (вынесено определение)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ДРИМ Вижн" обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о  признании предписания по делу № 04-01/34-17 от 19.10.2017 незаконным.

      Определением суда от 30.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Мир Дерева».

     Определением суда от 30.01.2018 принято уточнение заявления, в котором заявитель дополнительно  просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области № 12905/04-01 от 01.11.2017.

     Определением суда от 21.02.2018 к участию в деле в качестве второго заявителя допущено ООО «Мир Дерева».

     Заявители требования поддержали, дали пояснения.

     Ответчик представил отзыв на заявление, считает решение и предписание законными.

      Судебное заседание проведено с перерывом, с участием представителей сторон.

     Рассмотрев материалы дела,  суд установил следующее.

     Ярославским УФАС России в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 23 июня 2017г. выявлено размещение на рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Ярославль, ул. Урочская, вблизи дома № 29, информации следующего содержания: «Торговый комплекс строительных материалов МИР ДЕРЕВА.  www.mdyar.ru  КУПИ online г. Ярославль, проезд Связистов, д. 7».

     В связи с установлением факта распространения указанной рекламы возбуждено дело № 04-01/34-17 по признакам нарушения статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»).

     Как указано в обжалуемом  решении, наличие нарушения требований п.4 ч.3 ст.5 Закона о рекламе  Комиссией административного органа в итоге не было установлено. 

    Согласно акта осмотра Интернет-сайта www.mdyar.ru от 01.09.2017г. на сайте представлен каталог товаров, содержащий описание и цены товаров. На сайте предусмотрена возможность добавить выбранный товар в необходимом количестве в корзину и оформить заказ. При этом у покупателя имеется возможность выбора способа получения товара: заказать доставку или забрать товар самостоятельно.

    В рассматриваемой рекламе, указывает УФАС,  отсутствуют сведения о продавце товаров  при дистанционном способе их продажи.

    Приобретение товаров осуществляется в следующей последовательности: ознакомление покупателя с описанием товара и ценой на сайте: оформление заказа: доставка заказа либо обращение в магазин в случае самовывоза: приемка товара потребителем по количеству и качеству: оплата товара и выдача подтверждающею документа.

    На основании изложенного решение о совершении покупки и выборе конкретного товара из представленного ассортимента покупатель принимает  до оформления заказа, его доставки и оплаты. Доставка, либо получение выбранного потребителем товара осуществляется согласно оформленному заказу.

     До оформления заказа у покупателя отсутствует возможность непосредственногоознакомления с товаром либо его образцом.

     На основании изложенного Комиссия Ярославского УФАС России пришла к выводу о том, что порядок покупки товаров, представленных на указанном в рекламе сайте www.mdyar.ru, отвечает всем признакам дистанционного способа продажи и, следовательно, к указанной рекламе применяются требования статьи 8 ФЗ «О рекламе».

    Согласно представленным ООО «Мир Дерева» сведениям реализацию представленных на сайте www.mdyar.ru товаров осуществляют ООО «Лесторг» и ООО «Экострой», являющиеся субарендаторами тортовых площадей в торговом комплексе «Мир Дерева», расположенном по адресу: 

<

...>. ООО «Лесторг» и ООО «Экострой» по запросу УФАС  в материалы административного дела представили пояснениями, что являются субарендаторами помещений и не являются рекламодателями, каких-либо договоров на размещение рекламной продукции не заключали.

      Комиссией УФАС установлено, что в вышеуказанной информации, которая  административным органом расценена как реклама, отсутствует информация о наименовании, месте нахождения и государственном регистрационном номере записи о создании юридического липа, осуществляющею продажу товаров дистанционным способом, что является нарушением требований статьи 8 ФЗ «О рекламе».

      На основании разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции №075/16 от 29.06.2016 г. владельцем рекламной конструкции, расположенной по адресу: 

<

...> вблизи дома № 29 является ООО « ДРИМ Вижн».

       Между ООО «ДРИМ Вижн» (Принципал) и индивидуальным предпринимателем ФИО5 (Агент) заключен агентский договор б/н от 29.06.2017г. Согласно условиям договора ООО «ДРИМ Вижн» поручило, а ИП ФИО5 приняла на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет Принципала юридические и иные действия, указанные в п.2.1. договора, в том числе на основании имеющейся базы данных Принципала  заключать договоры на размещение рекламных плакатов рекламодателей на рекламной конструкции Принципала, которая  расположена по адресу: 

<

...> м от пересечения  с ул.Цветочной, на разделительной полосе справа при движении к ул.Алмазной.

Согласно п.1.2. агентского договора агенту не передается Принципалом вещное право (владение, пользование, распоряжение) на рекламную конструкцию, в отношении которой Агент заключает договоры во исполнение п.2.1. договора.

           Рассматриваемая реклама размещалась на основании договора № 1-Р/16 от 09.08.2016г., заключенного между ИП ФИО5 и ООО «Мир Дерева». Рекламный баннер был предоставлен Обществом для размещения в готовом виде. Услуги по размещению рекламы приняты и оплачены ООО «Мир Дерева», что подтверждается актом о приемке выполненных работ № 12235 от 30.06.2017 г. и приходным кассовым ордером № 74 от 05.06.2017 г.

         Таким  образом,  в соответствии  с  пунктами  5, 7 статьи  3 рекламодателем     рассматриваемой     рекламы     является     ООО «Мир Дерева», рекламораспространителем - ООО «ДРИМ Вижн».

         По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 19.10.2017, пунктом первым которого реклама, следующего содержания: «Торговый комплекс строительных материалов МИР ДЕРЕВА,  www.mdyar.ru  КУПИ online г. Ярославль, проезд Связистов, д. 7», размещенную на рекламной конструкции по адресу: г. Ярославль, ул. Урочская, вблизи дома № 29, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе". 

     19.10.2017 антимонопольным органом вынесено предписание по делу № 04-03/34-17 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым предписано:

      1. ООО «Мир Дерева» (170001, 

<

...>) в 5-днсвный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить размещение рекламы товаров при дистанционном способе их продажи без указания сведений о продавце таких товаров (наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица: фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя).

      2.ООО «Мир Дерева» (170001, 

<

...>) представить в Ярославское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до «27» ноября 2017 года.

       3.ООО «ДРИМ Вижн» (150000, 

<

...>) в 5-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушениезаконодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы товаров при дистанционном способе их продажи без указания сведений о продавце таких товаров (наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя).

       4.ООО «ДРИМ Вижн» (150000, г. Ярославль, ул. Рыбинская, д. 40) представить в Ярославское УФАС России письменные доказательства исполненияпункта 2 настоящего предписания до «27» ноября 2017 года.

      Заявители, не согласившись с вынесенными Управлением ФАС по Ярославской области решением и предписанием, обратились в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными. 

ООО «ДРИМ Вижн» указывает, что оно не является рекламораспространителем, поскольку указанные функции передало ИП Лернер Л.И. Заявитель-1 полагает, что в данном случае отсутствует дистанционный способ продажи. В связи с изложенным заявитель-1 считает вынесенное в его адрес  предписание незаконным как по указанным выше мотивам, так по причине того, что 20.06.2017 в соответствии с приложением №4 к договору №1-Р/16 от 09.08.2016 рассматриваемый плакат был заменен на другой рекламный плакат, о чем ответчик проинформирован.

Заявитель-2 указанное поддержал.

УФАС сообщило, что ООО «ДРИМ Вижн» в доказательство исполнения предписания 28.12.2017 представило фотофиксацию спорной рекламной конструкции. Однако на момент принятия Ярославским УФАС решения и выдачи предписания лицами, участвующими в деле, не представлялось  доказательств об устранении нарушения.

      Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу, что требования заявителей не подлежат удовлетворению.

    Суд основывается на следующем.

          В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

      Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

      Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

      Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

      Согласно части 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

      Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Оценив представленные сторонами доказательства с позиции ст.71 АПК РФ, суд считает верным вывод суда, что объявление следующего содержания: «Торговый комплекс строительных материалов МИР ДЕРЕВА,  www.mdyar.ru  КУПИ online г. Ярославль, проезд Связистов, д. 7», размещенное на рекламной конструкции по адресу: г. Ярославль, ул. Урочская, вблизи дома № 29, является рекламой.

      Пунктом 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

      Аналогичные определения продажи товаров дистанционным способом приведены в статье 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и пункте 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства  российской Федерации от 27.09.2007 №612 (далее - Правила № 612).

      В силу пункта 3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

      При этом в пункте 2 статьи 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» закреплено, что продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора. А согласно пункту 4 названной статьи при дистанционном способе продажи товара потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а после передачи товара - в течение семи дней.

     Совокупность имеющихся в деле доказательств, содержание интернет-сайта позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае отсутствует непосредственный контакт потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора, ознакомление с товаром происходит посредством изучения информации и фотоснимков (изображения) на интернет-сайте www.mdyar.ru, который содержит сведения о наличии того или иного товара, его стоимости, а также доставке и оплате. 

     Суд отмечает, что по смыслу действующего законодательства дистанционный способ продажи товара имеет место в том случае, когда осуществляется не просто заказ товара потребителем на основании ознакомления с описанием товара, а именно на этом основании заключается договор купли-продажи.

      Момент заключения договора розничной купли-продажи товара определен в статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

     При этом пунктом 20 Правил № 612 предусмотрено два различных момента заключения договора: с момента выдачи чека и с момента получения продавцом сообщения покупателя.

     Из указанной нормы права следует, что момент заключения договора розничной купли-продажи при дистанционном способе продажи товара не ставится в зависимость от момента оплаты товара и выдачи чека, а определяется моментом сообщения покупателем продавцу своего намерения приобрести товар.

     Так, последовательность действий субъектов сделки выглядит следующим образом: ознакомление покупателя с описанием товара, представленным на фотоснимках в рассматриваемой рекламе или доводимым до него продавцом с использованием сети Интернет; оформление заказа; доставка заказа; приемка товара потребителем по количеству и качеству; оплата товара и выдача подтверждающего документа.

      Данная схема взаимоотношений и указанные выше обстоятельства показывают, что решение о совершении покупки и выборе конкретного товара из представленного ассортимента покупатель принимает до оформления заказа, его доставки и оплаты; доставка выбранного потребителем товара осуществляется согласно принятому заказу; до оформления заказа у покупателя отсутствует возможность непосредственного ознакомления с товаром либо его образцом; у покупателя имеется возможность отказаться от приемки товара и его оплаты. 

Изложенное позволяет сделать вывод, что в данном случае рекламируемый способ продажи товара (www.mdyar.ru КУПИ online) является дистанционным способом продажи товара.

         Доводы  заявителей  об обратном являются безосновательными.

       Согласно пункту 3 Правил № 612 при продаже товаров дистанционным способом продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки с указанием используемого способа доставки и вида транспорта.

      В соответствии с пунктом 22 Правил № 612 в случае если договор заключен с условием о доставке товара покупателю, продавец обязан в установленный договором срок доставить товар в место, указанное покупателем, а если место доставки товара покупателем не указано, то в место его жительства.

      Следовательно, доставка при продаже товара дистанционным способом является одним из условий договора купли-продажи и определяет момент его исполнения.

     Согласно статье 8 Закона № 38-ФЗ в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

       Однаковнарушение        вышеуказанной       нормы       права  распространенная реклама не содержит сведений о наименовании, месте нахождения и государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица, осуществляющего продажу товаров дистанционным способом.

      Согласно частям 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 8 Закона о рекламе, несет рекламодатель и рекламораспространитель.

      Пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

       Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

      На основании разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции № 075/16 от 29.06.2016 г. владельцем рекламной конструкции, расположенной по адресу: 

<

...> вблизи дома № 29, является ООО « ДРИМ Вижн».

         Рассматриваемая реклама размещалась на основании договора № 1-Р/16 от 09.08.2016 г., заключенного между ИП ФИО5 (агент) и ООО «Мир Дерева». Рекламный баннер был предоставлен Обществом для размещения в готовом виде. Услуги по размещению рекламы приняты и оплачены ООО «Мир Дерева».

       В силу изложенного, вывод административного органа о том, что рекламодателем в рассматриваемом случае является ООО «Мир Дерева», а рекламораспространителем  - ООО «Дрим Вижн» являются верными и основанными на правильном применении норм Закона о рекламе (п.5 и п.7 ст.3 Закона о рекламе).

          Доводы заявителей об обратном, в том числе  о том, что в силу переданных функций ракламораспрострянителем является ИП ФИО5 судом отклоняются, поскольку основаны на ошибочном толковании норм гражданского законодательства и в том числе  Закона о рекламе.

      Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

      Объект рекламирования -  товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама  (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

       В результате рассмотрения дела суд пришел к выводу, что  спорная реклама ассоциируется у потребителей с определенным товаром – строительные материалы, материалы из дерева, при этом потребители не имеют возможности непосредственно ознакомиться с товаром при заключении договора, следовательно,  такая реклама должна сопровождаться указанием сведений о продавце таких товаров в соответствии с требованиями статьи 8 Закона № 38-ФЗ.

       При изложенных обстоятельствах спорная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, поскольку распространялась с нарушением требований статьи 8 Закона № 38-ФЗ.

       Решение антимонопольного органа от 19.10.2017 суд признает правомерным, обстоятельств, свидетельствующих о его несоответствии Закону о рекламе, не усматривается. Выводы административного органа соответствуют обстоятельствам дела.

Предписание по делу № 04-03/34-17 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе является законным.

Поскольку суду не представлено доказательств того, что на момент выдачи антимонопольным органом предписания (19.10.2017) заявитель представил в УФАС  доказательства прекращения  нарушения законодательства о рекламе,  то в этом случае отсутствуют основания для признания предписания незаконным. Заявление с фотофиксацией рекламной конструкции представлено Обществом «ДРИМ Вижн» в УФАС 28.12.2017. Доводы заявителя  о том, что рекламный баннер был изменен до вынесения решения и предписания и фотофиксация  рекламной конструкции содержит дату 26.06.2017, по мнению суда, не могут быть приняты в обоснование незаконности действий УФАС, поскольку фактически представлены в административный орган после издания решения и предписания. 

       Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд считает оспариваемые решение и предписание  законными и обоснованными, в удовлетворении требования заявителей суд отказывает.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Судья

Секерина С.Е.