﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3325/2020-АК

г. Пермь

08 июля 2020 года

Дело № А60-17497/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Риб Л.Х.,

судей  Гуляковой Г.Н., Трефиловой Е.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азановой А.В., 

при неявке лиц, участвующих в деле, 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Баранчинский электромеханический завод имени Калинина"

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 28 января 2020 года по делу № А60-17497/2019,

принятое судьей Хачевым И.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Баранчинский электромеханический завод имени Калинина" (ИНН 6620015833, ОГРН 1096620000971)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928),

третьи лица: акционерное общество "Завод "Двигатель", 259 военное представительство Министерство обороны РФ, Министерство обороны РФ,

о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Баранчинский электромеханический завод имени Калинина" (далее – заявитель, ООО «БЭМЗ», общество) обратилось в арбитражный суд Свердловской области с требованиями о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа от 15.01.2019 по делу № 7ГОЗ/2018, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, Свердловской УФАС России, антимонопольный орган).  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Завод "Двигатель", 259 военное представительство Министерства обороны РФ (ВП МО РФ № 259), Министерство обороны  РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.01.2020 (резолютивная часть объявлена 21.01.2020) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой по делу судебным актом, заявитель обжаловал решение суда  в апелляционном порядке, в жалобе  просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, указав в обоснование жалобы, что решение суда противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленные судом обстоятельства не подтверждены документально.

В апелляционной жалобе  заявитель по делу со ссылкой на письмо Федеральной антимонопольной службы от 30.11.2015  № МО/67749/15 указывает,  что применительно к настоящему спору антимонопольному органу необходимо доказать, что действия заявителя повлекли за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу (1), заявитель использовал полученные по государственному контракту средства на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа (2).  Однако антимонопольный орган не доказал факт использования обществом на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа,  не установил и не указал в  оспариваемом решении,  в чем заключается нарушение обществом пункта 3 части 3 статьи 8 Федерального закона «О государственном оборонном заказе».  Данным доводам заявителя суд не дал надлежащей оценки.

Антимонопольный орган представил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу, решение суда просит оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третьим лицом – Министерством обороны РФ представлен отзыв на жалобу, в котором решение суда первой инстанции оценивается как законное.

Третьи лица – АО "Завод "Двигатель", 259 военное представительство Министерства обороны РФ  отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2020  апелляционная жалоба принята к производству судом, рассмотрение дела назначено на 01.07.2020 с 10 час. 45 час.

Определением от 02.06.2020 дата и время судебного заседания в апелляционном суде перенесены на  03.07.2020 с 10 час. 45 мин. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.09.2015  АО «Завод «Двигатель» (заказчик)  и ООО "Баранчинский электромеханический завод имени Калинина" (поставщик) заключили государственный контракт №1516187204792040105010916/052-11-51 на  восстановление технической готовности изделий «Электродвигатель ДП-19У» в количестве 24 ед. (далее – договор от 10.09.2015)  в рамках Государственного контракта от 10.08.2015 № 1516187204792040105010916/719Л/ЗАЕ/2015/ДГЗ/ГОЗ  на выполнение работ (оказание услуг) по восстановлению технической готовности с установлением нового назначенного срока службы торпед 260-Ш. Договору присвоен идентификатор государственного контракта (ИГК) 1516187204792040105010916.

Заключением  ВП МО РФ № 259 от 24.11.2014 № 259/1650 и протоколом к договору от 10.09.2015 установлена фиксированная цена на выполнение работ по восстановлению технической готовности одного электродвигателя ДП—19У в размере 813 490 рублей (без НДС), 959 918 рублей с учетом НДС.

Согласно ведомости исполнения № 1 к договору от 10.09.2015 восстановлению технической готовности электродвигателя ДП-19У с установлением нового срока службы, согласно 1АБ.559.220ТУ подлежали 24 двигателя  ДП-19У.

Приказом Свердловского УФАС России от 22.10.2018 № 340  возбуждено дело № 7ГОЗ/2018 по признакам нарушения ООО «БЭМЗ» пункта 3 части 3 статьи 8 Федерального закона  от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее  также Закон о гособоронзаказе, Закон № 275-ФЗ).

Основанием для возбуждения указанного дела  в соответствии  с пунктом 5 части 2 статьи 15.11 Федерального закона  «О государственном оборонном заказе» явились результаты проведенной антимонопольным органом проверки, в ходе которой выявлены признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в действиях (бездействии) ООО «БЭМЗ», как исполнителя поставок продукции по государственному оборонному заказу (акт проверки от 10.11.2017 № 06/17).

         Решением Свердловского УФАС России от 15.01.2019  по делу №7ГОЗ/2018  признан факт нарушения ООО «БЭМЗ» пункта 3 части 3 статьи 8 Закона о гособоронзаказе, на основании данного решения  выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере гособоронзаказа  в размере 8 635 305,12  рублей  в течение 90 календарных дней с даты получения предписания, но не позднее 30.04.2019.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, ООО «Баранчинский электромеханический завод имени Калинина» обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание  являются законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на жалобу,  проверив правильность применения судом норм материального права и соблюдение требований процессуального законодательства,  суд апелляционной инстанции  пришел к следующим выводам.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенных положений необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

На основании статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Свердловское УФАС России в силу пункта 16 статьи 3 Закона о гособоронзаказе и пункта 5 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 № 649/15 осуществляет функции по контролю, за соблюдением законодательства в сфере гособоронзаказа на территории Уральского федерального округа и является контролирующим органом.

На основании пунктов 1, 2, 4 и 9 части 1 статьи 15.2 Закона о гособоронзаказе  контролирующий орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях законодательства в сфере государственного оборонного заказа; выдает государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа; привлекает к административной ответственности за нарушение законодательства в сфере государственного оборонного заказа; осуществляет контроль за соблюдением порядка ценообразования на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, формированием и применением государственных регулируемых цен на такую продукцию при размещении и выполнении государственного оборонного заказа. 

Таким образом, оспариваемые  решение и предписание приняты антимонопольным органом в пределах предоставленных данному органу полномочий. 

Во исполнение возложенных на антимонопольный орган обязанностей проведена проверка (акт проверки от 10.11.2017 № 06/17) соблюдения законодательства в сфере гособоронзаказа, результат которой послужил в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 15.11 Закона о гособоронзаказе основанием для возбуждения дела  в отношении ООО «БЭМЗ», как исполнителя поставок продукции по гособоронзаказу, в действиях (бездействии) которого выявлены признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Исходя из понятий, содержащихся в пунктах 4, 4.1 пункта 3 статьи 3 Закона №  275-ФЗ, ООО «БЭМЗ», применительно к договору от 10.09.2015, является исполнителем, участвующим в поставках продукции по гособоронзаказу, следовательно, обязано в своей деятельности требованиями, установленными законодательством в отношении таких субъектов и соблюдать ограничения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Под работой понимается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц (пункт 4 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации). 

Применительно к договору подряда, заказчик в силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ не вправе требовать уменьшения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

На работы, выполняемые ООО «БЭМЗ» по договорам в рамках кооперации с АО «Завод «Двигатель» по государственным контрактам с Министерством обороны России, распространяется государственное регулирование цен.

Согласно части 3 статьи 7 Закона N 275-ФЗ государственный заказчик формирует начальную максимальную цену в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 1 статьи 10  Закона N 275-ФЗ предусмотрено, что государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется посредством: 1) утверждения перечней продукции по государственному оборонному заказу, на которую распространяется государственное регулирование цен; 2) установления правил определения начальной (максимальной) цены государственного контракта при размещении заказов путем использования конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков), а также цены государственного контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); 3) применения различных видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу; 4) учета в структуре цены на продукцию по государственному оборонному заказу произведенных затрат на ее производство и реализацию; 5) утверждения методических рекомендаций по расчету цен на продукцию по государственному оборонному заказу при заключении государственных контрактов; 6) определения минимального и максимального размеров рентабельности (прибыли) и порядка их применения при расчете цен на продукцию по государственному оборонному заказу с учетом средств, которые необходимы головному исполнителю, исполнителю для развития производственных мощностей и обслуживания привлеченного капитала, обеспечивающих выполнение государственного оборонного заказа, а также с учетом финансовой поддержки, оказываемой государством в целях выполнения государственного оборонного заказа; 7) обеспечения оплаты головному исполнителю, исполнителю экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением государственного оборонного заказа; 8) государственной регистрации цен на продукцию по государственному оборонному заказу; 9) ведения реестра цен на продукцию по государственному оборонному заказу; 10) осуществления государственного контроля за применением цен на продукцию по государственному оборонному заказу при формировании, размещении и выполнении государственного оборонного заказа; 11) осуществления головным исполнителем, исполнителем раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности по каждому государственному контракту, контракту.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 12 Закона N 275-ФЗ в целях обеспечения и стимулирования выполнения государственного оборонного заказа в соответствии с законодательством Правительство Российской Федерации вправе устанавливать предельный уровень прибыли при расчете цены на продукцию по государственному оборонному заказу.

При государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, на соответствующей стадии государственного оборонного заказа, согласно пунктам 3 и 18 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.12.2013 N 1119 (далее - Положение N 1119), обеспечивается: - формирование государственного оборонного заказа: определение прогнозных цен на продукцию и подготовка предложений по определению видов цен на продукцию, планируемую к размещению у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика; - размещение государственного оборонного заказа: определение начальной максимальной цены государственного контракта, а также вида цены на продукцию и размера цены государственного контракта с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком.

При размещении заданий государственного оборонного заказа государственный заказчик формирует начальную максимальную цену, исходя из прогнозной цены на продукцию с учетом запланированного государственного оборонного заказа объема ее поставки, вида цены (в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика), с включением в цену государственного контракта стоимости вспомогательных работ (услуг), выполняемых на основании предусмотренных им условий по транспортировке, страхованию, осуществлению пусконаладочных, монтажных и других работ, а также с учетом других условий, оказывающих влияние на цену государственного контракта; выполнение государственного оборонного заказа: уточнение вида цены на продукцию и размера цены государственного контракта с единственным поставщиком с учетом установленных условий и порядка применения видов цен.

Продукция оборонного назначения включена в Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 № 239.

В пункт 33 Перечня продукции по государственному оборонному заказу, на которую распространяется госрегулирование цен, утвержденного Распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.06.2013 N 976-р (далее - Перечень N 976-р), включены торпеды.

Пунктом 3 Положения N 1119 предусмотрено, что государственное регулирование цен осуществляется в отношении продукции по государственному оборонному заказу, включенной в Перечень N 976-р, а также товаров (работ, услуг), поставляемых по государственному оборонному заказу в связи с разработкой, изготовлением, сервисным обслуживанием, ремонтом или утилизацией продукции, включенной в Перечень N 976-р.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 275-ФЗ размещение государственного оборонного заказа осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В силу пункта 2 статьи 42 Закона о контрактной системе в случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги. При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с частью 3 статьи 34 Закона о контрактной системе особенности определения цены государственного контракта на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги по государственному оборонному заказу с учетом требований, предусмотренных частью 2 данной статьи, могут устанавливаться Федеральным законом N 275-ФЗ.

Значение "3" 8-го разряда идентификатора государственного контракта в соответствии с подпунктом "г" пункта 4 Порядка формирования идентификатора государственного контракта по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Министра обороны Российской Федерации N 475, Казначейства России N 13н от 11.08.2015, означает осуществление закупки на основании пункта 2 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (исполнителя) может осуществляться в случае, если он определен указом или распоряжением Президента Российской Федерации, либо в случаях, установленных поручениями Президента Российской Федерации, у поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного постановлением или распоряжением Правительства Российской Федерации. В таких правовых актах указываются предмет контракта, а также может быть указан предельный срок, на который заключается контракт, и определена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. При подготовке проектов указанных правовых актов к таким проектам прилагается обоснование цены контракта в соответствии с положениями статьи 22 Закона о контрактной системе.

Особенности определения начальной максимальной цены при осуществлении включаемых в состав государственного оборонного заказа закупок, работ для обеспечения федеральных нужд в соответствии с частью 3 статьи 34 и частью 1 статьи 22 Закона о контрактной системе устанавливаются Законом N 275-ФЗ.

Осуществление Минобороны России закупки работ у единственного подрядчика (АО "Завод "Двигатель") подтверждается соответствующим значением "3" в 8 разряде идентификатора указанных государственных контрактов.

В соответствии с пунктом 13 Положения о примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1275 (далее - Положение N 1275), независимо от способа определения головного исполнителя и соответствующего ему порядка формирования цены в государственном контракте кроме цены указываются: б) цена запасных частей (каждой запасной части) к технике, оборудованию, а также цена единицы работы и (или) услуги - в государственном контракте на выполнение работ и (или) оказание услуги по техническому, сервисному обслуживанию техники, оборудования и (или) на выполнение работ по их ремонту, объем которых на дату заключения государственного контракта невозможно определить; в) цена единицы работы и (или) услуги, если они были определены при формировании цены государственного контракта, - в государственном контракте на выполнение работ и (или) оказание услуг, не включенных в подпункт "б" названного пункта; г) перечень расходов, включаемых государственным заказчиком в цену продукции, а также перечень расходов, не включенных в цену продукции, но включаемых в цену государственного контракта в связи с выполнением дополнительных работ и (или) оказанием дополнительных услуг, предусмотренных его условиями; к) условия, при которых цена государственного контракта может быть снижена без изменения предусмотренных им количества и качества поставляемой продукции.

Согласно пункту 17 Положения N 1275 государственный контракт, заключаемый с единственным поставщиком, содержит расчет и обоснование цены государственного контракта с указанием и обоснованием применяемого метода расчета цены, а также прогнозную цену на продукцию, если она определялась при формировании государственного оборонного заказа на соответствующий год и плановый период.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 N 407 утверждено Положение об определении начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу (далее - Положение N 407).

Пунктом 3 Положения N 407 предусмотрено, что цена государственного контракта с поставщиком определяется исходя из цены единицы продукции, объема поставки продукции, предусмотренного государственным оборонным заказом, с включением в цену государственного контракта стоимости вспомогательных работ (услуг), выполняемых на основании предусмотренных им условий по транспортировке, страхованию, осуществлению пусконаладочных, монтажных и других работ и с учетом других условий, оказывающих влияние на цену государственного контракта. В случае определения цены государственного контракта с поставщиком определяется также вид цены на продукцию в соответствии с условиями и порядком применения видов цен на продукцию, установленными Положением о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу, которое утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.12.2013 N 1155 (далее - Положение N 1155).

При размещении заданий государственного оборонного заказа у единственного поставщика, госзаказчик согласно  пункту  18 Положения №1119 формирует в порядке, установленном Положением №407, цену госконтракта, заключаемого с единственным поставщиком, исходя  из прогнозной цены на продукцию, сформированной в соответствии с настоящим Положением, с учетом запланированного ГОЗ объема ее поставки, вида цены, определяемого в установленном Положением №1155 порядке, с включением в цену госконтракта стоимости вспомогательных работ (услуг), выполняемых на основании предусмотренных им условий по транспортировке, страхованию, осуществлению пусконаладочных, монтажных и других работ, а также с учетом других условий, оказывающих влияние на цену госконтракта.

В соответствии с пунктом  5 Положения №1155, в госконтракте на продукцию может устанавливаться ориентировочная (уточняемая) цена, фиксированная цена или цена, возмещающая издержки. 

Согласно пункту 12 Положения №1155 фиксированная цена на продукцию применяется при заключении госконтракта во всех случаях, когда настоящим Положением не предусмотрено применение других видов цен. В случае если в госконтракте на продукцию установлена ориентировочная (уточняемая) цена или цена, возмещающая издержки, при выполнении такого госконтракта указанный вид цены изменяется на фиксированную цену в соответствии с настоящим Положением.

Формирование предложений о выборе вида цены на продукцию при определении прогнозной цены и определение вида цены при заключении госконтракта, согласно подп.  «а»,  «д»  пункта 6 Положения №1155, осуществляются с учетом наличия исходных данных для определения экономически обоснованной цены на продукцию и вида работ, услуг, предусматриваемых при формировании ГОЗ и при заключении госконтракта.

  Согласно пунктам 4 - 6 Положения N 1155 при размещении государственного оборонного заказа и заключении государственного контракта государственный заказчик по согласованию с единственным поставщиком определяет в государственном контракте вид цены на продукцию с учетом заключения отраслевого органа о прогнозной цене на эту продукцию. В государственном контракте на продукцию может устанавливаться ориентировочная (уточняемая) цена, фиксированная цена или цена, возмещающая издержки. В случае если в государственном контракте на продукцию установлена ориентировочная (уточняемая) цена или цена, возмещающая издержки, при выполнении такого государственного контракта указанный вид цены изменяется на фиксированную цену в соответствии с Положением N 1155.

  Формирование предложений о выборе вида цены на продукцию при определении прогнозной цены и определение вида цены при заключении государственного контракта осуществляются с учетом: а) наличия исходных данных для определения экономически обоснованной цены продукцию; б) минимизации рисков неисполнения единственным поставщиком государственного контракта в зависимости от срока, на который он заключался; в) длительности технологического цикла и серийности производства продукции; г) особенностей отдельных видов продукции и технологических особенностей их производства; д) вида работ, услуг, предусматриваемых при формировании государственного оборонного заказа и при заключении государственного контракта.

  В силу пунктов 8, 12 Положения N 1155 ориентировочная (уточняемая) цена на продукцию применяется при заключении государственного контракта, если не имеется достаточных исходных данных для определения фиксированной цены на эту продукцию, в том числе при выполнении ремонта, сервисного обслуживания вооружения, военной и специальной техники, если на момент заключения государственного контракта отсутствуют точные данные по объему работ.

Фиксированная цена на продукцию применяется при заключении государственного контракта во всех случаях, когда Положением N 1155 не предусмотрено применение других видов цен. При этом фиксированная цена на продукцию определяется в государственном контракте на весь срок его действия и может изменяться только в случаях и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации, если соответствующие основания для ее пересмотра предусмотрены условиями государственного контракта.

Значение «2» 13-го разряда идентификатора  госконтракта, в соответствии с пп. «е» п.4 Порядка №475/1 Зн, означает применение в качестве вида цены на товары, работы, услуги по ГОЗ - фиксированную цену.

  В соответствии с пунктом 17 части 2 статьи 8 Закона N 275-ФЗ исполнитель предоставляет по запросу головного исполнителя информацию о затратах по исполненным контрактам. При осуществлении закупок продукции у единственного поставщика, не включенного в реестр единственных поставщиков российского вооружения и военной техники, военная продукция которых не имеет российских аналогов, такой единственный поставщик - головной исполнитель, согласно пунктам 14 и 9 Положения N 407 при определении цены на продукцию и подготовке предложения о цене определяет исполнителей - организации, которые он планирует привлечь к поставкам продукции, необходимой для выполнения государственного контракта (включая сырье, материалы, покупные комплектующие изделия и полуфабрикаты), и совместно с ними обосновывает цены на поставку указанной продукции в соответствии с законодательством в сфере государственного оборонного заказа и требованиями названного Положения, учитывая эти цены в соответствующих контрактах, заключаемых с исполнителями.

 При осуществлении таких закупок цена соответствующего государственного контракта согласно пункту 14 Положения N 407 определяется также с учетом следующих особенностей: 1) организация, которую планируется определить таковой, направляет предложение о виде цены на продукцию одновременно с предложением о цене государственному заказчику, который совместно с указанной организацией на основании полученных предложений (подпункт "в"): определяет вид цены на продукцию в соответствии с Положением N 1155; формирует цену государственного контракта, включающую в себя цену на работы (услуги), в том числе вспомогательные, - исходя из нормативов и расценок, определенных в установленном порядке, с учетом анализа цен на аналогичные работы (услуги), выполненные ранее, в том числе на основе представленных единственному поставщику предложения о цене на эти работы (услуги), сформированного в порядке, установленном указанным Положением, расчетных, первичных (сводных) данных о фактических затратах в предыдущие периоды и документов о планируемых расходах; 2) обоснование цены планируемого к заключению государственного контракта с единственным поставщиком, прилагаемое в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе к проектам указов, распоряжений Президента Российской Федерации либо постановлений, распоряжений Правительства Российской Федерации об определении единственного поставщика при осуществлении закупок продукции, включает в себя заключение государственного заказчика об уровне цены на продукцию и цены государственного контракта, подготовленное на основании предложения предполагаемого единственного поставщика (подпункт "г").

Согласно пункту 7 Положения N 407 определение начальной максимальной цены осуществляется при закупках продукции, связанной с серийным выпуском вооружения, военной и специальной техники, ракетно-космической техники (в том числе для объектов космической инфраструктуры), а также их сервисным обслуживанием, ремонтом или утилизацией, комплектующих изделий и материалов, вещевого и военного имущества, за исключением указанной продукции, к которой государственными заказчиками не установлены обязательные для применения и исполнения требования, - с применением методов определения цены в соответствии с разделом IV названного Положения.

Из пункта 32 Положения N 407 следует, что затратный метод заключается в определении начальной максимальной цены, при которой цена единицы планируемой к закупке продукции определяется исходя из установленного Порядком определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200 (далее - Порядок N 200), состава затрат на ее производство и реализацию, включаемых в стоимость продукции, в виде суммы величин указанных затрат (в том числе с учетом факторов, снижающих эти затраты) и размера прибыли, определяемого в соответствии с разделом V названного Положения.

Порядок N 200 утвержден во исполнение Распоряжения Правительства Российской Федерации от 15.10.2005 N 1684-р в целях совершенствования механизма госрегулирования цен на продукцию (товары, работы, услуги) оборонного назначения.

В соответствии с пунктом 5 Порядка N 200 группировка затрат по калькуляционным статьям производится в зависимости от целевого назначения затрат и мест их возникновения. При калькулировании себестоимости продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, должны преимущественно использоваться прямые методы отнесения затрат на себестоимость конкретной продукции. Основанием для включения затрат в себестоимость продукции является их принадлежность к производству этой продукции в соответствии с Правилами ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-экономической деятельности, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 47 (далее - Правила N 47).

В организациях, выполняющих государственный оборонный заказ, учет затрат, связанный с его выполнением, следует осуществлять отдельно по каждому виду продукции. Несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 47 фактические расходы, отнесенные на исполнение контракта, при подготовке отчета группируются в следующем порядке: 1) прямые затраты (материалы, комплектующие изделия, услуги производственного характера, расходы на оплату труда непосредственных исполнителей, страховые взносы и др.) включаются непосредственно в себестоимость определенного вида выпускаемой по контракту продукции; 2) накладные расходы (общепроизводственные и общехозяйственные расходы) по обеспечению процесса производства включаются в себестоимость продукции пропорционально базе распределения по выбранному организацией показателю прямых затрат, характеризующему продукцию контракта, и иную продукцию, выпускаемую организацией. Результаты распределения оформляются справкой отдельно по каждому контракту. Прямые затраты и накладные расходы (общепроизводственные и общехозяйственные расходы) формируют производственную себестоимость продукции; 3) административно-управленческие расходы организации относятся на контракт пропорционально базе распределения по выбранному организацией показателю прямых затрат, характеризующему продукцию контракта и иную продукцию, выпускаемую организацией, и учитываются при расчете финансового результата по контракту без включения в производственную себестоимость продукции. Результаты распределения оформляются справкой отдельно по каждому контракту; 4) расходы, связанные с непосредственной реализацией (сбытом) продукции по контракту, учитываются отдельно по каждому контракту и при расчете финансового результата по контракту.

Пунктом 4 Правил N 47 предусмотрено, что финансовый результат по контракту определяется как разница между ценой, предусмотренной в контракте (ценой реализации), и суммой всех расходов, исчисленных согласно пункту 3 названных Правил.

Из пункта 35 Положения N 407 следует, что в случае осуществления закупок продукции, указанной в пункте 7 данного Положения, при начальной максимальной цене размер рентабельности (прибыли), учитываемый в цене на продукцию: не может превышать 1% плановых затрат организации, представляющей предложение о цене, на оплату покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), а также работ (услуг) других исполнителей, участвующих в выполнении государственного контракта, и 20% остальных плановых затрат указанной организации на поставку продукции по государственному контракту; не может быть менее 5% плановых затрат организации, представляющей предложение о цене, на поставку продукции по государственному контракту, в состав которых не включаются плановые затраты указанной организации на оплату покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), а также работ (услуг) других исполнителей государственного оборонного заказа, участвующих в выполнении государственного контракта.

В соответствии с пунктом 37 Положения N 407 расчет и обоснование размера прибыли в составе цены единицы продукции с учетом планируемого объема закупки продукции осуществляются головным исполнителем при подготовке предложения о цене единицы продукции на плановый период с учетом применяемого метода определения цены. Размер прибыли в составе цены единицы продукции на плановый период в зависимости от метода, применяемого для расчета ее цены, определяется: при применении затратного метода - исходя из плановых затрат на оплату покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), на оплату работ (услуг) исполнителей, участвующих в выполнении государственного контракта, и иных плановых затрат на производство и реализацию единицы продукции в связи с выполнением государственного контракта; при применении метода предельного уровня цены - путем индексации прибыли в составе исходной (базовой) цены единицы продукции, полученной исходя из затрат в условиях и ценах базового или текущего года; при применении аналогового метода - одним из указанных способов в зависимости от метода, применяемого для определения цены на аналог. Расчет и обоснование размера прибыли в составе цены единицы продукции с учетом планируемого объема закупки продукции осуществляются головным исполнителем при подготовке предложения о цене единицы продукции на плановый период с учетом применяемого метода определения цены.

Согласно пункту 4 Положения N 1275 условия контракта, заключаемого головным исполнителем с исполнителем, осуществляющим поставку продукции в целях выполнения государственного контракта, определяются условиями соответствующего государственного контракта, заключенного государственным заказчиком с этим головным исполнителем.

Антимонопольным органом  в ходе проверки  в результате сравнительного анализа плановых и фактических затрат на восстановление технической готовности электродвигателя ДП-19У выявлено превышение фактического размера рентабельности в сравнении с плановой (фактическая рентабельность составила 90,96% полной себестоимости), что не соответствует нормативу, установленному в пункте 35 Положения №407 (превышение более чем в 4 раза).

  Апелляционный суд полагает обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что  установление фиксированной цены в контракте (договоре) на восстановительные работы для партии двигателей является необоснованным, поскольку остаточный ресурс работы каждого двигателя индивидуален, в связи с чем потребность в замене деталей и комплектующих изделий для каждого двигателя различна; при неопределенности объемов восстановительных работ для партии двигателей должна быть установлена ориентировочная цена контракта, которая подлежала уточнению в зависимости от объема работ, определенного по результатам дефектации деталей каждого двигателя из партии.  Иное означало бы  необходимость выполнения в отношении каждого двигателя всего объема ремонтных работ, предусмотренных контрактом (договором) независимо от выявленных по результатам дефектации недостатков и без учета целесообразности их выполнения.

Пунктом 16 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации  от 02.12.2017 №1465 установлено, что себестоимость продукции формируется в виде суммы затрат, состав и размеры которых определяются исходя из: обоснованных экономических показателей по статьям затрат, включаемых в себестоимость (п. «в»), в числе которых:   для материальных расходов - номенклатура сырья, материалов, иных материальных ресурсов, нормы их расхода и цена единицы ресурса;         для оплаты труда — трудоемкость изготовления продукции, стоимость единицы труда (нормо-часа, человеко-часа, человеко-дня, человеко-месяца).

  Отношения по исполнению государственного оборонного заказа возникли между АО "Завод "Двигатель" и ООО "БЭМЗ" на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в порядке, определенном Положением о закупках, утвержденным Решением совета директоров АО "Завод "Двигатель" (протокол от 09.06.2015 N 53) (далее - Положение о закупках).

  В соответствии с пунктом 14.1 Положения о закупках под закупками у единственного поставщика понимается способ закупки, при котором общество предлагает заключить доктор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) без проведения конкурентного сопоставления предложений по предмету закупки.  

Решение о размещении заказа без проведения конкурентных процедур согласно пункту 14.2.3 Положения о закупках принимается в случае, если закупка продукции, включенной в перечень специальных товаров, работ и услуг, утвержденный распорядительными документами концерна и/или, включенных в Перечни Министерства обороны Российской Федерации, содержащие номенклатуру продукции, разрешенной к применению при разработке (модернизации), производстве и эксплуатации аппаратуры, приборов, устройств и оборудования военного назначения.

При этом справку-обоснование с необходимым пакетом документов по заключению договора с единственным поставщиком готовит и утверждает подразделение - инициатор закупки (пункт 6.1.8 Положения о закупках).

 Договоры  от 10.09.2015 заключен с ООО "БЭМЗ" как с единственным поставщиком.

Согласно пояснениям ВП МО РФ №158 (вх. №01-9289 от 10.05.2018), порядок приемки установлен в договоре «согласованным «Перечнем комплектующих изделий 260.000.000-ШВ, подлежащих входному контролю», а также ГОСТ РВ.15.308-2011, поступающая материальная часть от соисполнителей («Электродвигатель ДП-19У») проходит входной контроль. При положительных результатах входного контроля комплектующие допускаются к дальнейшей сборке в составе изделий. При выявлении недостатков, отклонений, производственных или иных дефектов в рамках входного контроля, работы по выявлению причин их возникновения и устранению организованны в соответствии ГОСТ РВ. 15.703-2002.

Приемка работ осуществлялась в соответствии с инструкцией по входному контролю: проверка наличия пломб и состояния упаковочной тары, распаковка электродвигателя; проверка сопроводительной документации (формуляра), запасных частей и инструмента; проверка наличия упаковочных документов, надежность закрепления деталей и частей электродвигателя и их состояния;        проверка наличия и совпадения на частях электродвигателя маркировочных знаков (номеров) в соответствии с формуляром; проверка биения концов внутреннего вала;      проверка биения концов наружного вала.

Результаты испытаний при входном контроле отражены в протоколах входного контроля в соответствии с РВ. 15.308-2011».

В соответствии с условиями, определенными сторонами в договоре: 

- ООО «БЭМЗ» обязался обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями 1АБ.559.220ТУ (пункт 2.1.3); 

- ООО «БЭМЗ» одновременно с продукцией передает АО «Завод «Двигатель»: акт выполненных работ, подписанный ООО «БЭМЗ» и ВП МО РФ №259 при ООО «БЭМЗ»; счет-фактуру; накладную по форме М-15, оригинал счета; акт приема-передачи материальной части, подписанный ООО «БЭМЗ» и ВП МО РФ №259 при ООО «БЭМЗ» и заявление о соответствии оборонной продукции, поставляемой по ГОЗ, требованиям госзаказчика ГОЗ в соответствии с приказом Министра обороны РФ от 16.01.2013 № 6 (п.2.1.4); 

- в случае, если ООО «БЭМЗ», в результате дефектовки (испытаний) будет установлена целесообразность проведения восстановительных работ, то материальная часть подлежит возврату АО «Завод «Двигатель» с приложением документов (дефектовочная ведомость, протокол испытаний, акт), обосновывающих причину (пункт 2.4.3); 

- контроль качества и приемки изделий осуществляется в соответствии с требованиями ГОСТ РВ 15.307-2002, 1АБ.559.220 ТУ. Качество продукции подтверждается формуляром, оформленным в соответствии с действующими нормативными документами (пункт 5.4); 

- работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ по каждой партии электродвигателей (пункт 5.5); 

- АО «Завод «Двигатель» поставляет ООО «БЭМЗ» давальческую материальную часть в номенклатуре, объемах и в сроки, определенные договором (пункт 5.8);  

- передача давальческого материала осуществляется на основании накладной на отпуск материала на сторону по форме М-15. ООО «БЭМЗ» обязан оформить и передать АО «Завод «двигатель» подписанный уполномоченными лицами отчет об использовании давальческого материала. Исполнитель обязан вернуть неиспользованные остатки давальческой материальной части на основании накладной по форме М-15 (пункт 5.9).

Согласно разделу 1 Руководства 1АБ.559.220 РВ по восстановлению технической готовности с установлением нового назначенного срока службы электродвигателя постоянного тока типа ДП19У, утвержденного решением Департамента Минобороны Российской Федерации по обеспечению государственного оборонного заказа и АО "Завод "Двигатель" от 05.03.2014 N 235/1/613976 работы по восстановлению технической готовности и установлению нового назначенного срока службы включают этапы: - приемка изделия (пункт 1.2) с оформлением приемочной документации (подпункт 1.2.2); - разборка электродвигателя (пункт 1.4), при этом в подпункте 1.1.4 установлено: если при разборке выявится невозможность или нецелесообразность ремонта электродвигателя, необходимо составить мотивированный односторонний акт и выслать в адрес АО "Завод "Двигатель"; - проверка деталей, сборочных единиц и комплектующих. Составление дефектной ведомости (пункт 1.5), при этом в подпункте 1.5.4 установлено, что все результаты проверки вносятся в дефектную ведомость. Дефектная ведомость составляется на каждое изделие отдельно. На основании результатов дефектовки определяют: - перечень деталей сборочных единиц и комплектующих, подлежащих замене по сроку хранения, сроку службы или ресурсу; - возможность и целесообразность проведения ремонта деталей и сборочных единиц; - перечень деталей и сборочных единиц, подлежащих обязательному ремонту. Работы по восстановлению технической готовности электродвигателя проводятся на основании акта дефектации. 

В объяснениях ООО "БЭМЗ" указало, что при согласовании цены на восстановление технической готовности двигателя ДП-19У с установлением нового назначенного срока службы (10 лет) согласно 1АБ.559.220 ТУ, учитывался результат опытных восстановительных работ, произведенных на первой партии изделий, который показал необходимость замены якоря двигателя. При восстановлении технической готовности двигателей по договорам замена якоря не потребовалась, вследствие чего произошло увеличение рентабельности.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ  запрещаются действия (бездействие) исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по ГОЗ, ненадлежащее исполнение госконтракта, в том числе, действия (бездействие), направленные на использование полученных по контракту средств на цели, не связанные с выполнением ГОЗ (пункт З).

Антимонопольный орган, с учетом пункта 2 статьи 709 ГК РФ, предусматривающего, что цена договора подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение,  сделал вывод, что использование подрядчиком полученных по контракту средств, предназначенных для компенсации издержек, на вознаграждение, не может быть признано целевым.

Экономически обоснованная цена на восстановление технической готовности двигателя ДП-19У должна исключать расходы на замену якоря двигателя, так как эти работы фактически не осуществлялись, и цена, согласно расчету, представленному в таблице 1, должна составлять 600 113,82 руб. за единицу (с учетом НДС).

Исходя из анализа расчетно-калькуляционных материалов, при формировании цены договора (контракта) в нарушение пункта 5 Приказа №200 необоснованные расходы не были исключены из затрат себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по гособоронзаказу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях (бездействии) ООО «БЭМЗ» усматривается нарушение пункта 3 части 3 статьи 8 Закона о гособоронзаказе, выразившегося в использовании полученных по договору от 10.09.2015 с АО «Завод «Двигатель» средств на цели, не связанные с выполнением гособоронзаказа. 

Оценив фактические обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что комиссия антимонопольного органа правомерно установила в действиях (бездействии) ООО «БЭМЗ» нарушение пункта 3 части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ, выразившегося в необоснованном завышении цены на продукцию по договору от  10.09.2015  на сумму 8 635 305 руб. 12 коп. 

  Следовательно, решение антимонопольного органа от 15.01.2019  N 7ГОЗ/2018 и выданное на основании данного решения предписания соответствуют требованиям закона, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования. 

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства, судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы, им дана надлежащая оценка.

Доводы апеллянта о недоказанности факта нарушения со ссылками на письмо ФАС России от 30.11.2015 апелляционным судом признаны несостоятельными, поскольку данные доводы противоречат фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 января 2020 года по делу № А60-17497/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Баранчинский электромеханический завод имени Калинина" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Х. Риб

 

Судьи

Г.Н. Гулякова

Е.М. Трефилова