Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-133845/19-2-915

г. Москва

23 июля 2019 года

Резолютивная часть суда вынесена 16 июля 2019 года                                                                                                                                                                                             

Решение суда в полном изготовлено 23 июля 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Махлаевой Т.И. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело 

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу

к ООО "Т2 МОБАЙЛ"

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении № АП-54/2/524 от 16.05.2019 г.

при участии в судебном заседании:

от заявителя –  не явился, извещен,

от ответчика – не явился, извещен, 

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу обратилось с требованием о привлечении ООО "Т2 МОБАЙЛ" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1. КоАП РФ, ссылаясь на нарушение ООО "Т2 МОБАЙЛ" условий, предусмотренных лицензией.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, ответчиком представлен отзыв на заявление, в котором просит казать в удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, суд считает, что требование заявителя не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, 02.04.2019 в Управление Роскомнадзора по Сибирскому федеральному округу поступило обращение ФИО2. вх..№ 01-06-709/54 о незаконном подключении ООО «Т2 Мобайл» на абонентский номер 

<

***> дополнительных платных услуг.

В результате рассмотрения данного обращения главным специалистом - экспертом отдела электросвязи ФИО3 установлен факт нарушения ООО «Т2 Мобайл» лицензионных условий по лицензиям от 16.06.2015 №165593, от 05.07.2016 №165709 и от 22.11.2017 №165769 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи. А именно:

01.04.2019 года ООО «Т2 Мобайл» подключило контент услуги на абонентский номер 

<

***> предоставленный ФИО2 на основании договора об оказании услуг подвижной связи без согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данной услуги.

Согласно ч. 1 ст. 46 Федерального Закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», (далее -Закон о связи) оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В соответствии с п. 5 Лицензионных требований предусмотренных лицензиями №165593, №165709 и №165769 ООО «Т2 Мобайл» обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

На основании ч. 2 ст. 44 Закона о связи, Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, в том числе, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Отношения между абонентом и (или) пользователем услугами связи и оператором при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, регулируются Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила).

В п. 7 Правил указано, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

П. 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абонент прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в п. 27 настоящих Правил (п.28 Правил).

Из обращения ФИО2  следует, что в апреле 2019 года ему стал подключаться   платные   услуги.   Дополнительные   платные   услуги   подключались оператором связи ООО «Т2 Мобайл» без его участия и согласия на абонентский номер 

<

***>. Указанными дополнительными услугами ФИО2 не пользовался и согласия на предоставление таких услуг никаким образом не давал.

Оператором связи представлена следущая информация.

Между ООО «Т2 Мобайл» и ФИО2 заключен договор о предоставлении услуг связи с выделением абонентского номера 

<

***>.

Подключение ООО «Т2 Мобайл» дополнительных услуг, в рамках которых абоненту предоставляется доступ к контенту было произведено ФИО2, либо фактическим пользователем SIM-карты с телефонным номером 

<

***>, Абонент самостоятельно активировал подписку посредством ответа на PUSH запрос, в рамках интерактивного сервиса Теле2-ТЕМА. Во время активации подписки абонент был уведомлен о стоимости услуг, а также о формате самостоятельного отключения (набор определенной USSD-команды).

01.04.2019 года у абонента было подключение подписки «Уроки игры на гитаре», 08.04.2019 абонент самостоятельно отключил подписку;

01.04.2019 года у абонента было подключение подписки «Психология», 12.04.2019 абонент самостоятельно отключил подписку.

Данные подписки поступили от контент-провайдера ООО «А1 Системе» (в рамках интерактивного сервиса «Tele2-Tema») в виде всплывающих сообщений на экране мобильного телефона.

«Tele2-Tema» - это специальное приложение на SIM-карте, которое позволяет абонентам ООО «Т2 Мобайл» бесплатно получать на экраны мобильных телефонов сообщения с информацией - новости, бизнес и т.д. Услуга доступна всем абонентам ООО «Т2 Мобайл».

По информации контент-провайдера ООО «А1 Системе», услугами данных подписок абонент не воспользовался, этот же провайдер согласовал возмещение денежных средств в размере 88 рублей на лицевой счет абонента. Денежные средства были возвращены 24.04.2019.

Публичная оферта по дополнительным услугам, предоставляемым ООО «Т2 Мобайл», размещена на сайте ООО «Т2 Мобайл» в сети Интернет.

Данные условия действуют в отношении всех дополнительных услуг предоставляемых ООО «Т2 Мобайл» (далее - Условия). Согласно Условиям, для заказа Услуги Абонент осуществляет запрос путем направления SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса.

Однако из представленной оператором связи информации, невозможно однозначно определить инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него SIM-картой и принадлежащей данному абоненту, так как любые инициативные действия с использованием SIM-карты, включенной в абонентское устройство, должно фиксироваться оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Таким образом, действия абонента, которые однозначно бы могли быть оценены как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженные посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг оператором не зафиксированы.

Оператор связи не представил доказательства, достоверно подтверждающие волеизъявление абонента на подключение услуги, а именно доказательства осуществления каких-либо активных действий - направление абонентом SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, в том числе указанных в Условиях.

Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований ч. 5 ст. 44 Закона о связи до подключения дополнительной услуги абоненту, отсутствуют.

Так как данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного подключения и списания денежных средств без согласия (акцента) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение и потребительской ценности, то заказ дополнительной услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Таким образом, до осуществления подключения и расчетов за оказанные дополнительные услуги ООО «Т2 Мобайл», должно было осуществить идентификацию абонента и достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, при этом, оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в п. 27 Правил.

ООО «Т2 Мобайл» не представило доказательств того, что подключение платной дополнительной услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, содержащую информацию о характере и содержанию услуги, её платном характере и стоимости.

Оператором связи до подключения дополнительных платных услуг в соответствии с требованиями федерального закона согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено.

Исходя из ч. 5 ст. 54 Закона о связи, не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Законом.

Согласно ч. 8 ст. 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных ч. 5 ст. 44 данного Закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение потребительской ценности.

В результате рассмотрения обращения ФИО2 на незаконное подключение ООО «Т2 Мобайл» дополнительных платных услуг установлено, что ООО «Т2 Мобайл» услуги подвижной радиотелефонной связи оказывались с нарушением Правил оказания услуг связи, а предпринимательская деятельность осуществлялась с несоблюдением лицензионных требований предусмотренных лицензиями №165593, №165709 и №165769 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, что является нарушением: абз. 1 ч.1 ст.46, ч.5 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»; п.5 лицензионных требований лицензий лицензиями №165593, №165709 и №165769; п.7 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342; п. 5 раздела 11 Перечня наименования услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87.

Таким образом, в действиях ООО "Т2 МОБАЙЛ" содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Датой   совершения   административного   правонарушения является 01.04.2019 (следующий день за истечением контрольной даты осуществления перевода денежных средств с выплатой на счет).

По результатам выявленных нарушений, заявителем 16.05.2019 составлен протокол об административном правонарушении № АП-54/2/524.

Протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ. Нарушений процедуры составления в отношении общества протокола об административном правонарушении, которые могут являться основанием для отказа в привлечении к административной ответственности в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Изучив материалы дела, суд приходит к выводу, что имел место факт совершения ответчиком  данного административного правонарушения, поскольку вина ООО "Т2 МОБАЙЛ" в совершении вменяемого ему правонарушения установлена, что подтверждается представленными доказательствами по делу. 

Суд также считает установленной вину ответчика в совершении вменяемого административного правонарушения в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ, так как на него, как обладателя лицензии, возложена обязанность по соблюдению установленных законом требований. Однако, при наличии возможности соблюдения лицензионных требований, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, ООО "Т2 МОБАЙЛ" не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Правонарушение совершено Обществом 01.04.2019, в связи с чем, на дату вынесения решения трехмесячный срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, истек.

В соответствии с п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения административной ответственности исключает производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем, данный факт является безусловным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют основания для привлечения ООО "Т2 МОБАЙЛ" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1  КоАП РФ, в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст.204 АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 1.5, 2.1, 4.1, 4.5, 14.1, 25.1, 25.4, 26.1, 26.11, 28.2, 28.3, 28.4 КоАП РФ и ст.ст. 65, 71, 167-171, 176, 180, 181, 205-206 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу в удовлетворении заявления.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия судебного акта.

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.