/

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-2466/2017

09 августа 2018 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     02 августа 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 августа 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Третьяковой Н.О.

судей  Дмитриевой И.А., Згурской М.Л.

при ведении протокола судебного заседания:  Климцовой Н.А.

при участии:  

от истца (заявителя): Роменко А.В. - доверенность от 30.06.2017

от ответчика (должника): не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-14355/2018) МКУ "Управление капитального строительства" ГО "Город Калининград" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.04.2018 по делу № А21-2466/2017 (судья Ершова Ю.А.), принятое

 по иску ЗАО "СМУ-4 Строй" 

к МКУ "Управление капитального строительства" ГО "Город Калининград" 

3-е лицо: ООО "НИМБ-Проект" 

о взыскании

установил:

Закрытое акционерное общество «СМУ-4 Строй», место нахождения: 236005, г. Калининград, ул. Судостроительная, д. 13, лит. А, ОГРН 1023900589393 (далее – ЗАО «СМУ-4 Строй», Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании  с Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» городского округа «Город Калининград», место нахождения: 236022, г. Калининград, ул. В. Котика, д. 4-10, ОГРН 1123926007831 (далее – МКУ «УКС», Учреждение)  11 421 961,70 руб. задолженности по муниципальному контракту № 2014.096-П от 10.11.2014, из них 9 139 460 руб. задолженность за выполнение работ по устройству временной дороги, 650 000 руб. расходов по охране стройплощадки и 1 632 501,63 руб. стоимость работы дизель генератора.

Определением от 07.07.2017 суд объединил настоящее дело с делом                       № А21-4167/2017 по иску МКУ «УКС» к ЗАО «СМУ-4 Строй» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту № 2014.096-ЗП. 

С учетом уточнения исковых требований Учреждение просит суд взыскать с Общества 4 374 348,47 руб. неустойки, начисленной  за период с 05.05.2015 по 28.12.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Нимб-проект».

Решением суда от 18.04.2018  с МКУ «УКС» в пользу ЗАО «СМУ-4 Строй» взыскано 10 306 505,63 руб., из них 8 024 004 руб. задолженность за выполнение работ по устройству временной дороги, 650 000 руб. расходы по охране стройплощадки и 1 632 501,63 руб. стоимость работы дизель генератора, а также 18 046 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. 

В удовлетворении остальной части иска отказано. 

В доход федерального бюджета с ЗАО «СМУ-4 Строй» взыскано 7 827 руб. государственной пошлины. 

С ЗАО «СМУ-4 Строй» в пользу МКУ «УКС» взыскано 200 000 руб.  неустойки за нарушение срока выполнение работ по контракту. 

В удовлетворении остальной части иска отказано. 

В доход федерального бюджета с ЗАО «СМУ-4 Строй» взыскано  5 591 руб. государственной пошлины. 

По результатам произведенного зачета требований с МКУ «УКС» в пользу ЗАО «СМУ-4 Строй» взыскано 10 124 551,63 руб. 

С ЗАО «СМУ-4 Строй» в доход федерального бюджета взыскано 13 418 руб. государственной пошлины.

В апелляционной жалобе МКУ «УКС», ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда отменить  и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО «СМУ-4 Строй» и об удовлетворении в полном объеме требования  МКУ «УКС». По мнению подателя жалобы,   поскольку сторонами в установленном порядке не было согласовано выполнение дополнительных работ на сумму 9 139 459,90 руб., то у суда отсутствовали основания для удовлетворения требования Общества в данной части. Также МКУ «УКС» считает, что возмещение расходов на обеспечение охраны объекта и работы дизель генератора не может быть возложено на заказчика, поскольку в соответствии с условиями контракта обязанность по охране и энергоснабжению возложена на подрядчика. Кроме того, как считает Учреждение, у суда первой инстанции отсутствовали основания для уменьшения заявленной к взысканию неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

МКУ «УКС» извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явилось, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу в его отсутствии.

Представитель Общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклонил и просит оставить без изменения решение суда первой инстанции.

В судебном заседании объявлен перерыв до 15 час. 15 мин. 02 августа 2018 года. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда без участия представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 10.11.2014 между Учреждением (муниципальный заказчик) и ЗАО «СМУ-4 Строй» (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 2014.096-ЗП на выполнение работ по объекту: «Строительство ВНС «Сусанинская» 3-го подъема с резервуарами чистой воды в г. Калининграде» (далее - Контракт). 

В соответствии с пунктом 1.1. Контракта генеральный подрядчик обязался выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами в срок, установленный Контрактом, и по заданию муниципального заказчика работы по завершению строительства в соответствии с техническим заданием, проектной документацией, ведомостью инвентаризации объемов и стоимости работ по объекту: Строительство ВНС «Сусанинская» 3-го подъема с резервуарами чистой воды в г. Калининграде» и представить документы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, а муниципальный заказчик обязался обеспечить приемку выполненных работ. 

Пунктом 1.2 Контракта установлено, что выполнение работ осуществляется в соответствии с действующими на территории Российской Федерации строительными нормами и правилами (СНиП); сводами правил (СП); государственными стандартами (ГОСТ); техническими регламентами (TP); санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами (СанПиН); проектной документацией, прошедшей экспертизу в установленном порядке (положительное заключение № 39-1-5-0192-13 от 28.06.2013 г.), включая сметы на строительство объекта, ведомостью инвентаризации объемов и стоимости работ; техническим заданием (Приложение № 1), графиком выполнения работ (Приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью настоящего контракта; графиком производства работ, разработанным генеральным подрядчиком в соответствии с графиком выполнения работ и согласованным с муниципальным заказчиком; условиями настоящего контракта. 

Согласно пунктам 3.2, 3.3 Контракта начало выполнения работ - со дня подписания настоящего контракта; срок выполнения работ -  в течение 5,8 месяцев от даты подписания Контракта (в том числе подготовительные работы, строительно-монтажные работы, приобретение и монтаж оборудования, подключение к инженерным сетям (врезка)). 

Цена работ согласно пункту 4.1 Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2015 г. № 3) составила 81 198 553,45 руб. 

Работы по Контракту были выполнены ЗАО «СМУ-4 Строй» в полном объеме и сданы Учреждению 28.12.2016, что подтверждено справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 28.12.2016. 

Общая стоимость выполненных работ по подписанным сторонами актам выполненных работ составила 81 194 696,70 руб. 

29.12.2016 Комитетом архитектуры и строительства Администрации городского округа «Город Калининград» выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 39-RU39301000-180-2016. 

Однако, ЗАО «СМУ-4 Строй» полагая, что муниципальным заказчиком не исполнена обязанность по оплате  строительно-монтажных работ по подготовке площадки (устройству временной подъездной дороги), выполненных по акту о приемке выполненных работ № 97а от 11.2015 и справке № 13а от 11.2015  на общую сумму 9 139 460 руб., которые изначально не были включены в смету, но предусматривались проектом строительства; расходов Общества на обеспечение охраны объекта строительства на основании договора № 11/2014 от 31.10.2014 за период с августа 2015 по август 2016, сверх срока выполнения работ по Контракту, в размере 650 000 руб. и расходов на электроснабжение строительной площадки путем использования дизельной электростанции с декабря 2014 по апрель 2016 в размере 1 632 501,63 руб., направило в адрес Учреждения претензию с требованием принять и оплатить работы по акту о приемке выполненных работ № 97а от 11.2015 г., а также оплатить расходы по охране и электроснабжению объект. 

Оставление Учреждением данной претензии без удовлетворения, послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь Учреждение, ссылаясь на нарушение Обществом срока выполнения работ по Контракту, предъявило иск о взыскании с ЗАО «СМУ-4 Строй» неустойки в размере 4 374 348,47 руб., начисленной за период с 05.05.2015 по 28.12.2016.

 Суд первой инстанции требования ЗАО «СМУ-4 Строй» в части суммы задолженности удовлетворил частично, исходя из того, что спорные работы оплачены Учреждением в сумме 1 115 456 руб., в остальной части требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Требования Учреждения признаны судом обоснованными в части начисления неустойки за период с 05.05.2015 по 28.05.2015 и с 01.10.2016 по 28.12.2016. Размер неустойки за указанные периоды составил 545 264,90 руб. Вместе с тем, суд с учетом заявленного ЗАО «СМУ-4 Строй» ходатайства», применил положения статьи 333 ГК РФ и уменьшил размер неустойки до 200 000 руб. 

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

На основании статьи 768 ГК РФ к спорным правоотношениям подлежат применению общие положения о договоре подряда, предусмотренные главой 37 ГК РФ. К спорным правоотношениям подлежат также применению нормы Закона N 94-ФЗ, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 3 статьи 743 указанного Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Как следует из материалов дела, ЗАО «СМУ-4 Строй» предъявлено к взысканию 9 139 460 руб. задолженности за выполнение работ по устройству временной дороги.

Указанная сумма была отражена Обществом в КС-2 № 97а от 11.2015 и КС-3 № 13а от 11.2015, не подписанных со стороны муниципального заказчика.

В тоже время судом, на основании представленных в материалы дела доказательств, в частности протоколов рабочих совещаний за март 2015, 23.07.2015, 09.12.2015, установлено, что сторонами Контракта подтверждена  необходимость осуществления дополнительных работ, а именно работ по устройству временной дороги.

Так, из протокола рабочего совещания, проведенного в марте 2015, следует, что при выполнении работ по прокладке внеплощадочных сетей из-за особо слабых грунтов и болотистой почвы для обеспечения подвоза материалов и оборудования для сварки труб, для прохода грузоподъемных механизмов возникла необходимость в устройстве временных автодорог из железо-бетонных плит, что предусмотрено проектом строительства, но не включено в смету, в связи с чем, решено ООО «Нимб-проект» внести соответствующие изменения в сметную документацию; МКУ «УКС» осуществлять контроль за внесением соответствующих изменений в проектную документацию; ЗАО «СМУ-4 Строй» при производстве работ учесть указанные замены.

Согласно протоколу рабочего совещания от 13.07.2015, в связи с необходимостью дополнительных работ по устройству временной подъездной дорого, ООО «Нимб – проект» необходимо выполнить корректировку проектной документации, включив объемы дополнительных работ по устройству временной дороги; МКУ «УКС» - обеспечить проверку в ГАУ КО «РЦЦС» локального сметного расчета по устройству временной дороги и передать откорректированную документацию ЗАО «СМУ-4 Строй».

        Протоколом от 09.12.2015 решено принять предложение МКУ «УКС» о внесении изменений в рабочую и проектную документацию по объекту в связи с  необходимостью выполнения дополнительных работ, в том числе по устройству временной дороги.

        Как установлено судом, работы по устройству временной дороги были осмечены проектной организацией ООО «Нимб-проект» и отражены в локальной смете № 08-01-01, прошедшей проверку в ГАУ КО «РЦЦС», о чем на смете имеется соответствующая отметка, а приложением к смете является согласованная с Учреждением ведомость объемов работ (т.1 л.д. 146-149).

          Вопреки доводам подателя жалобы, данные выводы суд подтверждаются  материалами дела. В частности ведомость объемов работ к локальной смете № 08-01-01 на устройство временной подъездной дороги с указанием объемов (количества) согласована директором МКУ «УКС» на сумму 8 349 871 руб. Указанная ведомость согласно соответствующей отметке на локальной смете                            № 08-01-01, является приложением к данной смете.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно необходимости  выполнения дополнительных работ по устройству временной дороги, объема и стоимости выполненных работ, определением от 20.09.2017 суд по ходатайству Общества назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО «Бюро судебных экспертиз» Чеботареву А.Н.

Согласно экспертному заключению (т. 10 л.д. 7-19) по результатам экспертизы эксперт пришел к выводу, что для выполнения дополнительных работ по осушению строительной площадки от грунтовых и поверхностных вод, для обеспечения доступа строительной и грузовой техники к месту выполнения строительных работ, необходимо было возведение временной дороги. Без сооружения временной подъездной дороги, выполнение основных работ по Контракту было невозможно.

Общая суммарная стоимость дополнительных работ, фактически выполненных подрядчиком при устройстве и последующей разборке временной подъездной дороги,  определена экспертом в размере  9 139 459,90руб., то есть соответствует стоимости выполненных работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ № 97а от 11.2015 года и в справке о стоимости выполненных работ № 13 от 11.2015.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. На основании части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является доказательством по делу и исследуется судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции считает, что  заключение эксперта  соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ; заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что отражено непосредственно в заключении; отсутствуют основания не доверять выводам эксперта. Лицами, участвующими в деле, результаты судебной экспертизы не опровергнуты, возражений по поводу обоснованности и объективности представленного заключения или наличия противоречий в выводах эксперта, что являлось бы основанием для назначения повторной экспертизы, сторонами не заявлено.

При этом само по себе несогласие Учреждения с выводами эксперта не свидетельствует о необоснованности экспертного заключения и не является основанием для повторной экспертизы на основании части 2 статьи 87 АПК РФ.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, оценив заключения эксперта, выполненные по результатам судебной экспертизы, пояснения эксперта в совокупности с другими доказательства, представленными в материалы дела, пришел к выводу о том, что дополнительные работы, выполненные Обществом, производились по согласованию с заказчиком и были необходимы для достижения целей контракта. Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. Факт выполнения дополнительных работ, их объем и стоимость, согласованная в ведомости объемов работ к локальной смете № 08-01-01, подтверждены заключением эксперта и МКУ «УКС» документально не опровергнуты.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, приведенной в пункте 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

При таких обстоятельствах исковые требования Общества о взыскании МКУ «УКС»  8 024 004 руб. задолженности по оплате выполненных работ правомерно удовлетворены судом исходя из стоимости дополнительных работ, установленной экспертом по результатам  судебной экспертизы и произведенной МКУ «УКС» оплатой в размере 1 115 456 руб. по акту № 107 от 28.12.2015

        ЗАО «СМУ-4 Строй» также предъявлено требование о взыскании с Учреждения  650 000 руб. расходов по охране стройплощадки за период  август 2015 - 31.08.2016 и 1 632 501,63 руб. расходов на электроснабжение строительной площадки путем использования дизельной электростанции с декабря 2014 по апрель 2016.

        По смыслу статей 704, 740, 741, 745 ГК РФ на период производства работ подрядчик обеспечивает сохранность строящегося объекта, поскольку должен затем сдать его заказчику в надлежащем состоянии.

        В подтверждение несения расходов по охране объекта Общество представило в материалы дела договор № 11/2014 об оказании услуг по охране объекта, заключенный 31.10.2014 с ООО Охранное предприятие «Фортуна-Щит», акты на выполнение работ-услуг, платежные поручения за соответствующий период и акт сверки (т. 1, л.д. 38-65, т. 12, л.д.13-36).

        В соответствии с пунктом 5.1.20 Контракта генеральный подрядчик обязан осуществить охрану строящегося объекта за свой счет, включая 30 (тридцать) дней после ввода объекта в эксплуатацию. Через 30 (тридцать) дней после ввода объекта в эксплуатацию охрану объекта организовывает муниципальный заказчик.        Проанализировав положения пункта 5.1.20 Контракта с учетом положений статьи 431 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что условия данного пункта Контракта не содержат прямого указания на конкретный срок охраны объекта. 

        На момент заключения Контракта (10.11.2014) окончание работ согласно пунктам 3.2 - 3.4 Контракта прогнозировалось - не позднее конца июля 2015.  Таким образом, пункт 5.1.20 в системном толковании с пунктами 3.2-3.4 Контракта устанавливает обязанность подрядчика по охране объекта в течение срока выполнения строительных работ, но не в период вынужденной приостановки строительных работ не по вине Общества (август 2015 – 31.08.2016).

        Факт приостановки выполнения работ не по вине ЗАО «СМУ-4 Строй» установлен судом первой инстанции, на основании представленных в материалы дела переписки и протоколов совещаний сторон Контракта.

        Так, в частности согласно протоколу совещания сторон от 28.05.2015 принято  решение о приостановке всех работ по резервуарам чистой воды в связи с тем, что в первоначальной проектной документации выявлены расчетные недостатки, в результате которых резервуары чистой воды не прошли испытания. Откорректированная проектная документация была передана Обществу письмом Учреждения исх. № 0113/4005/УКС от 30.09.2016, следовательно,  с 28.05.2015 по 30.09.2016 (492 дня) работы на объекте не могли быть полностью завершены.   

        Кроме того, как указано судом выше, устройство временной подъездной дороги, без которого завершение строительства согласно заключению эксперта № 37221 от 12.12.2017 было невозможно, не было включено в рабочую документацию, что также нашло свое отражение в протоколах рабочих совещаний. Откорректированная проектная документация была передана Обществу  04.08.2015.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу, что обязанность по оплате охранных услуг, оказанных в ходе строительства объекта, в спорный период лежала МКУ «УКС», как на заказчике и стороне контракта, и правомерно взыскал с МКУ «УКС» в пользу Общества 650 000 руб. понесенных ЗАО «СМУ-4 Строй» расходов.

При этом вопреки  доводам МКУ «УКС», представленные Обществом платежные поручения об оплате услуг по охране содержат все необходимые сведения, позволяющие соотнести данные расходы именно с оказанием охранных услуг в отношении спорного объекта. 

Относительно требования Общества о взыскании с МКУ «УКС» компенсации расходов на электроснабжение строительной площадки путем использования дизельной электростанции, судом установлено, что  первоначально строительная площадка не была электрифицирована. При разработке проектной документации технические условия подключения к сетям электроснабжения муниципальным заказчиком получены не были и подрядчику не предоставлялись. Для аварийного энергоснабжения стройплощадки предусматривалось электроснабжение от дизель-генератора. Подрядчик в связи с отсутствием присоединения к электрическим сетям был вынужден осуществлять электроснабжение от дизель-генератора. 

Согласно пункту 3.1 протокола совещания сторон от 21.11.2014 муниципальному заказчику было поручено провести анализ подключения объекта к электросетям электроснабжающих организаций. 

01.12.2014  МКУ «УКС» были получены технические условия № 01/12/14 ОАО «Региональная энергетическая компания», по которым для электроснабжения стройплощадки предполагалось продолжить использование дизель-генератора. Письмом Заказчика от 17.02.2015 № 01-13/784/УКС Обществу были переданы технические условия от 01.12.2014 № 01/12/14 ОАО «Региональная энергетическая компания». 

Технические условия по присоединению к электрическим сетям согласно акту № 13/05/16 были выполнены муниципальным заказчиком 13.05.2016. Акт разграничения балансовой принадлежности подписан муниципальным заказчиком 23.05.2016. До этого момента электроснабжение осуществлялось через дизельный генератор. 

Таким образом, ЗАО «СМУ-4 Строй» понесло расходы на электроснабжение строительной площадки путем использования дизель-генератора, который в изначальном проекте был предусмотрен лишь для аварийного электроснабжения. Заказчиком своевременно не были получены, выполнены и предоставлены подрядчику технические условия на подключение к электроснабжающим сетям. 

Расходы по актам работы дизельного электрогенератора с ноября 2014 по апрель 2016 (включительно) составили 1 632 501,63 руб., что подтверждается представленными в материалы дела договором аренды № 2 от 15.11.2014, заключенным с ЗАО «СМУ-4 Плюс», актами, платежными поручениями (т. 1, л.д. 66-96, т. 12 л.д. 56-59). 

При этом, согласно заключению эксперта № 37221 от 12.12.2017 размер понесенных Обществом расходов на электроснабжение строительной площадки путем использования дизельной электростанции по актам работы дизельного электрогенератора с декабря 2014 по октябрь 2016 также соответствует расценкам, действовавшим на территории Калининградской области в указанный период.

Ссылка МКУ «УКС» на пункт 5.1.15 Контракта правомерно отклонена судом первой инстанции.

Согласно пункту 5.1.15 Контракта генеральный подрядчик обязан «организовать за счет средств, предусмотренных на строительство временных зданий и сооружений, выполнение проектных и строительно-монтажных работ по временному энергоснабжению, водоснабжению Объекта по ТУ, предоставленным муниципальным заказчиком, а при необходимости, самостоятельно запросить в соответствующих организациях ТУ по временному энергоснабжению, водоснабжению объекта».

Как правильно указано судом первой инстанции, данный пункт Контракта  не обязывает генерального подрядчика за свой счет оплачивать подачу электроэнергии на строительную площадку. Соответствующие расходы по вынужденной эксплуатации дизельной электростанции, с учетом вышеизложенного, не могут быть отнесены на Общество притом, что электроснабжение от дизель-генератора было прямо предусмотрено полученными муниципальным заказчиком техусловиями. 

        При таких обстоятельствах суд правомерно взыскал с МКУ «УКС»  1 632 501,63 руб. расходов на электроснабжение строительной площадки путем использования дизельной электростанции.

МКУ «УКС» заявлено требование о взыскании с Общества неустойки за нарушение срока выполнения работ  в размере 4 374 348,47 руб., начисленной за период с 05.05.2015 по 28.12.2016.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В данном случае судом первой инстанции установлено, что в период с 28.05.2015 по 30.09.2016  генеральный подрядчик не мог влиять на ход работ по причине их приостановки сторонами Контракта ввиду корректировки проектно-сметной документации, в связи с чем, указанный период подлежит исключению из периода просрочки исполнения обязательств по Контракту со стороны ЗАО «СМУ-4 Строй».

Вопреки доводам жалобы выполнение подрядчиком иных работ на Объекте при наличии оснований для их приостановления не свидетельствует об аннулировании уведомления о приостановлении работ и не является безусловным основанием для применения ответственности за просрочку выполнения работ.

Исходя из конкретных обстоятельств спора, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подрядчиком были приняты необходимые меры для надлежащего исполнения обязательства по спорному контракту, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, следовательно, имеются достаточные основания для освобождения подрядчика от уплаты штрафных санкций за период с 28.05.2015 по 30.09.2016.    .

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции, скорректировав период просрочки, за который подлежит взысканию неустойка (с 05.05.2015 по 2805.2015 и с 01.10.2016 по 28.12.2016) и, применив положения статьи 333 ГК РФ, удовлетворил требования МКУ «УКС»  в части взыскания с Общества 200 000 руб. неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Уменьшение размера взыскиваемой неустойки возможно на основании статьи 333 ГК РФ лишь при условии, что указанный размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 22.01.2004 N 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Согласно положениям статей 329, 330 ГК РФ неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

При уменьшении неустойки суд исходит из фактических обстоятельств, оценки несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В данном случае суд принял во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к делу, критерии несоразмерности, к числу которых следует отнести высокий размер неустойки, а также отсутствие каких-либо негативных последствий, и  правомерно счел возможным снизить размер неустойки до 200 000 руб.

Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно вопрос о ее снижении относится к компетенции суда первой инстанции (Определение Верховного суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 303-ЭС15-14198).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

Апелляционным судом не установлено нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 18.04.2018 по делу №  А21-2466/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Н.О. Третьякова

 

Судьи

 

И.А. Дмитриева

 

 М.Л. Згурская