﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-9860/2019

25 марта 2020 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2020.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

 

в отсутствие представителей сторон 

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дивеево «Райгаз»

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.07.2019 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2019

по делу № А43-9860/2019 

 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дивеево «Райгаз» 

(ИНН: 5216017775, ОГРН: 1105254000488) 

к муниципальному образованию Ардатовскому муниципальному району Нижегородской области в лице администрации Ардатовского муниципального района Нижегородской области (ИНН: 5201003120, ОГРН: 1025202209185) 

о взыскании 463 789 рублей 14 копеек

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Дивеево «Райгаз» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к муниципальному образованию Ардатовскому муниципальному району Нижегородской области в лице администрации Ардатовского муниципального района Нижегородской области (далее – Администрация) о взыскании 463 789 рублей 14 копеек упущенной выгоды.

Решением суда от 05.07.2019 отказал в удовлетворении исковых требований.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 31.10.2019 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных  судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

По мнению заявителя жалобы, незаконное отклонение заявки явилось единственным препятствием, не позволившим Обществу статьи победителем аукциона; вина Администрации установлена, расчет упущенной выгоды представлен, возражений по расчету Администрация не представила. Кассатор полагает, что необоснованное отклонение второй части заявки Общества привело к нарушению законного права на заключение контракта по итогам проведенного аукциона (подтверждено решением Арбитражного суда Нижегородской области № А43-23466/2016).

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Администрация в отзыве возразила против доводов Общества, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили явку представителей в судебное заседание. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Администрация являлась заказчиком закупки, проводимой способом электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту газового оборудования и газопроводов и аварийно-диспетчерскому обслуживанию газопроводов, расположенных на территории Ардатовского района Нижегородской области.

В единой информационной системе и на сайте электронной площадки                     www.etp-micex.ru. 11.03.2016 размещено извещение о закупке № 0132300008416000002.

Начальная (максимальная) цена контракта – 928 974 рубля 52 копейки.

Ценовое предложение Общества составило 724 600 рублей 21 копейку.

 Электронный аукцион состоялся 16.05.2016, по результатам которого составлен протокол от 19.05.2016.

В соответствии с протоколом конкурсной комиссии от 19.05.2016 № 2 победителем закупок признано ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород» (ценовое предложение 854 656 рублей 60 копеек).

Заявка ответчика признана несоответствующей требованиям документации об электронном аукционе в электронной форме в связи с несоответствием участника такого аукциона требованиям, установленным статьей 31 Федерального закона от 05.04.2013      № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно: лицензия, представленная участником, содержит адрес деятельности, не соответствующий требованиям документации об электронном аукционе.

Общество не согласилось с результатами закупки и обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.

Решением от 02.06.2016 № 926-ФАС52-КТ-64-09/05-16 (301-ДР) Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области признало необоснованной жалобу Общества о нарушении аукционной комиссией требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонт газового оборудования и газопроводов и аварийно-диспетчерскому обслуживанию газопроводов, расположенных на территории Ардатовского района Нижегородской области, (извещение № 0132300008416000002).

Не согласившись с принятым решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 31.01.2017                           по делу № А43-23466/2016, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.08.2017, требования истца удовлетворены частично, решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 02.06.2016 № 926-ФАС52-КТ-64-09/05-16 (301-ДР) признано незаконным в части признания необоснованной жалобы Общества. 

Общество направило в адрес Администрации претензию с требованием о выплате  463 789 рублей 14 копеек убытков в виде упущенной выгоды.

В качестве доказательства размера причиненных убытков в виде упущенной выгоды истец представил сметные расчеты по определению размера прибыли, которую Общество получило бы, если бы с ним как с победителем аукциона был заключен муниципальный контракт на сумму 724 600 рублей 21 копейку. Из указанной цены контракта Общество вычло свои прямые и косвенные затраты, которые оно понесло бы для исполнения муниципального контракта, а также налог УСН в общей сумме 260 811 рублей 07 копеек. В расчете упущенной выгоды истец указал на необходимость задействовать штат из двух слесарей и одного водителя АДС, сослался на действующие тарифы для оплаты труда персонала.

Претензия оставлена Администрацией без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с иском.

Руководствуясь нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода; пункт 1 статьи 15 названного кодекса).

Основание возникновения ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство, в форме взыскания убытков образуется совокупностью следующих элементов: противоправное поведение ответчика, наличие убытков у истца и их размер, причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и наличием убытков. Причинно-следственная связь между фактом причинения убытков и действием (бездействием) ответчика должна быть прямой (непосредственной). Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Как правильно указали суды, применительно к убыткам в форме упущенной выгоды обратившееся за судебной защитой лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, то есть истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы ответчиком не были допущены нарушения прав истца.

Из материалов дела видно, что Общество в обоснование понесенных убытков в виде упущенной выгоды ссылается на решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу № А43-23466/2016, которым было признано незаконными решение антимонопольного органа. Общество связывает возникновение у него убытков с тем, что, если бы был допущен к участию в аукционе, он стал бы победителем аукциона, заключил контракт, получил прибыль по результатам его исполнения.

Между тем, сам факт возможного допуска истца к участию в аукционе при условии признания его заявки на участие в открытом аукционе соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, свидетельствует, прежде всего, о реализации участником права на участие в открытом аукционе и допускает лишь возможность стать победителем в этом конкурсе.

На момент вынесения решения Арбитражного суда Нижегородской области по делу № А43-23466/2016 процедура размещения заказа была завершена путем заключения контракта с ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород».

В судебном порядке аукцион и заключенный по его итогам контракт не признан недействительными по правилам статьи 449 Гражданского кодекса РФ; истцом не заявлено требований о понуждении заказчика заключить контракт с ним.

С учетом изложенного суды правомерно указали, что возможность лица требовать взыскания убытков в виде упущенной выгоды ставится в зависимость от реализации им механизма оспаривания самих торгов и заключенного по его результатам контракта, при этом, само по себе участие в торгах не есть гарантия победы, а отсутствие между истцом и заказчиком гражданско-правовых отношений свидетельствует о невозможности истца получить в будущем прибыль по контракту.

Возможный допуск истца к участию в аукционе, при условии, если его заявка на участие в открытом аукционе признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, свидетельствует прежде всего о реализации участником права на участие в открытом аукционе и допускает возможность стать победителем в этом конкурсе.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 31.01.2017 по делу                       № А43-23466/2016 установлено, что деятельность по техническому обслуживанию и текущему ремонту газового оборудования и газопроводов, лицензированию не подлежит, отклонение заявки Общества по данному основанию нельзя признать законным, то есть установлена вина администрации.

Между тем, судом установление незаконным решение уполномоченного органа в части признания аукционной комиссией заявки заявителя не соответствующей требованиям документации, и вины Администрации не свидетельствует о том, что истец понес убытки в виде упущенной выгоды.

То есть при наличии виновного действия ответчика, но недоказанности причинно-следственной связи и наличия и размера убытков деликтная ответственность не может быть применена.

Суды приняли во внимание, что размер упущенной выгоды истцом фактически произведен расчетным способом, при этом калькуляция, на которую ссылается истец в обоснование размера упущенной выгоды, не подтверждают реальность затрат, которые истец реально бы понес при исполнении контракта, а лишь предполагают несение затрат в определенном размере, что не позволило суду прийти к безусловному выводу о том, что в расчетах указаны именно те работы, которые надлежало выполнить в рамках контракта, их объем, стоимость. Калькуляция истца, по мнению суда, носит предположительный характер.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу, что Общество не представило надлежащих доказательств наличия оснований для взыскания в его пользу упущенной выгоды и обоснованно отказали в удовлетворении исковых требований.

Таким образом, обжалованные судебные акты приняты при правильном применении норм права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судами первой и апелляционной инстанций доказательств. Переоценка доказательств и установленных фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не допущено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.07.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2019 по делу №  А43-9860/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дивеево «Райгаз» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

И.Л. Забурдаева