Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-116431/16-108-987

19 декабря   2018 года

город Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 декабря 2018 года,

решение в полном объеме изготовлено 19 декабря 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЗГ Строймонтаж" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; дата регистрации 10.04.19974; адрес: 129281, 

<

...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы №31 по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; дата регистрации 23.12.2004; адрес:  121351, 

<

...>) 

о признании недействительным решения от 01.02.2016 №21/804 о привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 24 616 882 руб., пеней в сумме  3 579 400руб., штрафа в сумме 4 639 627руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 038 805руб., пени в сумме 167 875руб.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя -  ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), ФИО3 (личность подтверждена удостоверением адвоката № 5568), действующей на основании доверенности от 14.12.2017  № 66/17;   ФИО4 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующей на основании доверенности от 01.01.2018  № 01/18;   ФИО5 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующей на основании доверенности от 20.11.2018  № 88/18;

представителя заинтересованного лица - ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР № 066124), действующего на основании доверенности от 12.04.2018 № 06-20/23976;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "ЗГ Строймонтаж" (далее - ООО "ЗГ Строймонтаж", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы  с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы №31 по г. Москве (далее по тексту –ИФНС России № 31 по г. Москве, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 01.02.2016 №21/804 о привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 24 616 882 руб., пеней в сумме  3 579 400руб., штрафа в сумме 4 639 627руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 038 805руб., пеней в сумме 167 875руб.

В обоснование заявленных требований ООО "ЗГ Строймонтаж"  указывало, что считает решение в обжалуемой части незаконным, необоснованным, нарушающим права общества в сфере предпринимательской деятельности, возлагающим на общество обязанность по уплате налога на прибыль и НДС в завышенном размере, а также обязанность по уплате пени и штрафа в отсутствие законных оснований.

ИФНС России № 31 по г. Москве представила в материалы дела материалы выездной налоговой проверки в отношении заявителя, отзыв и письменные пояснения, в которых просила суд  отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного оспариваемого ненормативного акта.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции решением от 23.03.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  16.06.2017, заявленные ООО "ЗГ Строймонтаж" требования удовлетворил в полном объеме, признав положенные в основу оспоренного налогоплательщиком решения выводы налогового органа необоснованными и не подтвержденными надлежащими доказательствами.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.11.2017 решение от 23.03.2017 суда первой инстанции и постановление от 16.06.2017 суда апелляционной инстанции по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал нижеследующее.

 Отклоняя доводы инспекции в отдельности, суды первой и апелляционной инстанций не оценили все имеющиеся доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения ч.2 ст.71 АПК РФ, а также не дали оценку всем представленным в дело доказательствам, тем самым не в полном объеме установили обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора. 

По первому эпизоду вывод судов о том, что факт аффилированности ООО «ПНК» с другими лицами инспекцией не доказан, является преждевременным, сделан без учета проверки всех доводов налогового органа. Суд округа указал, что не исследована взаимозависимость ООО «ТК «Норд Транс» и ООО «ПНК», в частности, не дана оценка доводам налогового органа о том, что ФИО7 являлся генеральным директором ООО «ТК «Норд Транс», заместителем генерального директора ООО «ТК «Азия Транс», а также получал денежное вознаграждение в ООО «ПНК», в протоколе допроса ФИО7 подтвердил факт взаимозависимости указанных лиц. Также не  получил надлежащей оценки судов довод налогового органа о том, что ФИО8 являлся в спорный период времени участником ООО «НИКА», которое в свою очередь являлось участником налогоплательщика (99% доли участия в УК), одновременно являясь участником ООО «ТК «Азия Транс». Суды не дали оценки доводам налогового органа (в подтверждение доводов об аффилированности) по движению денежных средств при исполнении сделок по купле-продаже вагонов (по счетам ЗАО «Ойкумена», ЗАО «СУ-155», ООО «ТК Азия Транс»), согласно которому часть денежных средств от совершенных сделок поступили от ЗАО «СУ-155» в адрес ООО «ТК Азия Транс» и указанная сумма распределяется между участниками общества (ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12), при этом, ФИО8 и ФИО9 являются также акционерами ЗАО «Ойкумена», а ФИО10, ФИО11, ФИО12 акционерами ЗАО «СУ-155». Суд кассационной инстанции указал, что при рассмотрении настоящего дела имеет важное значение установление следующего обстоятельства – являются ли участниками сделок две не взаимозависимые группы компаний (группа СУ-155 и Ойкумена), либо все участники взаимозависимы посредством, в т. ч., участия физических лиц (учредители, акционеры, директора, т.е. лица, имеющие возможность повлиять на управленческие решения и пр.). Судам также надлежит проверить довод налогового органа о том, что у налогоплательщика отсутствовали разумные экономические причины приобретения полувагонов через цепочку взаимозависимых контрагентов, в результате чего стоимость полувагонов увеличилась за неделю от 4 до 50 раз. Суд кассационной инстанции указал, что выводы суда относительно установления налоговым органом исполнения всех налоговых обязанностей участниками сделок по перепродаже вагонов не содержат ссылок на исследуемые доказательства.

По второму эпизоду суд кассационной инстанции также дал указания проверить все доводы, заявленные налоговым органом, в совокупности. Судам следует дать оценку относительно того обстоятельства, что ООО «БНК» и ООО «БалтНеруд» зарегистрированы на ФИО и паспортные данные лиц, не имеющих фактического отношения к их деятельности; отсутствие расположения этих организаций по месту регистрации, какие-либо правоустанавливающие документы, позволяющие установить месторасположения постоянно действующего исполнительного органа ООО «БНК», ООО «БалтНеруд» на территории г. Санкт-Петербурга не зарегистрированы; при анализе движения денежных средств налоговым органом на расчетных счетах спорных контрагентов не установлено платежей на цели обеспечения ведения хозяйственной деятельности; у спорных контрагентов отсутствует имущество и/или основные средства, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности; в проверяемом периоде спорные контрагенты представляли отчетность с минимальными показателями, не соответствующим фактическим оборотам организации; за указанный период спорные контрагенты не предоставляли информацию по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует о факте отсутствия сотрудников; денежные средства, получаемые спорными контрагентами, перечислялись в адрес организаций также обладающими признаками фирм-однодневок; учредители и генеральные директора контрагентов ФИО13, ФИО14 отказались от участия в их финансово-хозяйственной деятельности. Участие фирм-однодневок (в случае установления указанного обстоятельства) в совокупности с не проявлением налогоплательщиком должной осмотрительности в выборе спорных контрагентов может свидетельствовать о ведении формального документооборота, отсутствия реальности операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды. При этом, исходя из специфики осуществляемой деятельности, отсутствие подключения к системе ЭТРАН и к системе мониторинга движения железнодорожных вагонов, отсутствие в едином реестре подсистемы централизованного ведения нормативно-справочной информации АСУ финансовых расчетов спорных контрагентов, в том числе в совокупности с иными представленными доказательствами также может свидетельствовать об отсутствии реальности в совершенных хозяйственных операций.

Рассмотрев в ходе нового рассмотрения материалы дела, выслушав представителей  ООО "ЗГ Строймонтаж" и ИФНС России №31 по г.Москве, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  представленные в материалы дела доказательства применительно к указаниям суда кассационной инстанции по настоящему делу,  суд пришел к выводу, что заявленное обществом требование подлежит удовлетворению в полном объеме, исходя из следующего. 

ИФНС России №31 по г. Москве провела выездную налоговую проверку деятельности ООО «Перевозочная нерудная компания» (ООО «ПНК») за период 2011-2013 годы.

По результатам поверки был составлен акт от 17.09.2015 №21/31, на основании которого ООО «ПНК» доначислен налог на прибыль в сумме 26 213 665 руб., пени в сумме 3 779 997 руб., штраф в сумме 4 907 283 руб., НДС в сумме 2 343 890 руб., пени в сумме 167 875 руб., штраф в сумме 213 079 руб., пени по НДФЛ в сумме 14 468 руб., штраф в сумме 31 460 руб. 

Не согласившись с выводами проверяющих, ООО «ПНК» подало возражения на акт проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений на акт проверки налоговый орган вынес решение от 01.02.2016 №21/80, на основании которого ООО «ПНК» доначислен налог на прибыль в сумме 24 969 265 руб., пени в сумме 3 579 400 руб., штраф в сумме 4 705 743 руб., НДС в сумме 2 343 890 руб., пени в сумме 167 875 руб., пени по НДФЛ в сумме 14 468 руб., штраф в сумме 31 460 руб. (т.5, т.6 л.д.1-133).

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) был обжалованы ООО «ПНК»  в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

 Решением по апелляционной жалобе от 11.05.2016 №21-19/049411@ Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве оспариваемое налогоплательщиком решение  оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.15, л.д.1-19).

ООО "ЗГ Строймонтаж", являющееся на основании статьи 50 НК РФ правопреемником ООО «ПНК» (ООО «ПНК» 04.04.2016 прекратило свое существование в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «ЗГ Строймонтаж»), посчитав, что решение от 01.02.2016 №21/80 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствуют нормам налогового законодательства и нарушают его права и законные интересы, обратилось с заявлением в суд о признании его недействительным в части: п.2.1.1 мотивировочной части (доначисление налога на прибыль в сумме 2 265 339 руб.) и п.2.2.1 (доначисление НДС в сумме 2 038 805 руб.) (сделки с ООО «БНК» и ООО «БалтНеруд»);  п.2.4.3 мотивировочной части (доначисление налога на прибыль в сумме 22 351 543 руб.) (амортизация по полувагонами, приобретенным у ЗАО «Ойкумена»);  начисления пени по налогу на прибыль в сумме 3 579 400 руб.,   начисления штрафа по налогу на прибыль в сумме 4 639 627 руб.,   начисления пени по НДС в сумме 167 875 руб.

I. По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций по полувагонам, приобретенным у ЗАО «Ойкумена». 

В декабре 2011 года ООО «ПНК» по договору купли-продажи с ЗАО «Ойкумена» приобрело в собственность 597 бывших в эксплуатации железнодорожных полувагонов стоимостью 569 086 000 руб., в т.ч. НДС 86 809 729 руб. (договор от 22.12.2011 №14-ПНК/2011, товарная накладная от 22.12.2011 №1064, акты приема-передачи полувагонов от 22.12.2011 и от 29.02.2012, счет-фактура от 22.12.2011 №1101 представлены  в материалы дела (т.7 л.д.28-93).

Приобретение ООО «ПНК» полувагонов подтверждается фактом регистрации смены собственника железнодорожного подвижного состава в Федеральном агентстве железнодорожного транспорта (заявки на регистрацию, ответы Федерального агентства железнодорожного транспорта (Росжелдор) представлены в материалы дела (т.8 л.д.1-95).

Приобретенные полувагоны представляют собой основные средства (т.е.  имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и стоимостью свыше 40 000 руб., используемое для извлечения дохода и не предполагаемое к перепродаже).

На основании пункта 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации полувагоны являются амортизируемым имуществом, стоимость которого погашается (учитывается в расходах) путем начисления амортизации.

 Из учетной политики общества  для целей налогообложения за 2012 и 2013 годы следует, что общество применяет линейный метод амортизации

Согласно пункту 2 статьи 259.1 Налогового кодекса Российской Федерации сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта (коэффициента в процентном выражении, зависящего от срока полезного использования).

Полувагоны относятся к 8 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 20 и  до 25 лет.

Поскольку ООО «ПНК»  приобретало полувагоны, бывшие в эксплуатации, то на основании пункта 7 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации срок полезного использования полувагонов был установлен с учетом срока их фактического использования предыдущим собственником.

ООО «ПНК» использовало полувагоны в деятельности, направленной на получение дохода, а именно – предоставляло их своим клиентам для перевозки грузов за плату.

 Начисленные в установленном порядке суммы амортизации по полувагонам ООО «ПНК» ежемесячно признавало в расходах для целей налогообложения прибыли на основании пункта 3 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из анализа счета 02 о суммах начисленной амортизации следует, что сумма начисленной амортизации за проверяемый период составила 186 445 899,42 руб. (т.8 л.д.157-158), в т.ч.: за 2012 год – 105 533 309,62 руб.; за 2013 год -  80 912 589, 80 руб.

Предъявленный продавцом НДС по счету-фактуре от 22.12.2011 №1101 в сумме 86 809 729 руб. ООО «ПНК» заявило к вычету (налоговый орган вычет подтвердил).

По результатам выездной налоговой проверки ИФНС России №31 по г.Москве  сделала вывод, что ООО «ПНК» необоснованно приобрело полувагоны по завышенной стоимости у одного аффилированного лица, тогда как могло приобрести эти же полувагоны у другого аффилированного лица (первоначального собственника) дешевле; никакой разумной деловой цели по увеличению стоимости полувагонов в течение недели от 4 до 50 раз от стоимости у первоначальных собственников при перепродаже между взаимозависимыми перепродавцами, как указал налоговый орган,  нет.

Тот факт, что полувагоны приобретены ООО «ПНК»  по стоимости в пределах рыночной (в материалы дела представлены доказательства – три отчета разных независимых оценщиков (т.9 (полностью), т.10 л.д.1-19, т.58 л.д.53-150, т.59 л.д.1-135),  ИФНС России №31 по г.Москве  не оспаривает, но считает не имеющим значения, поскольку ее претензия заключается в получении ООО «ПНК» необоснованной налоговой выгоды в результате приобретения полувагонов через цепочку перепродавцов для искусственного завышения их стоимости по сравнению с ценой продажи у первоначального собственника, а не в приобретении полувагонов по цене выше рыночной стоимости. ИФНС России №31 по г.Москве  не оспаривает реальность сделки, но считает, что она могла быть исполнена по более низкой цене, поэтому исключает из расходов сумму амортизации, рассчитанную с наценки, образовавшейся на этапах продажи полувагонов от первого до третьего перепродавца. Наценку четвертого перепродавца (ЗАО «Ойкумена») налоговый орган признает обоснованной.

В настоящее время РФ выработан единообразный подход к рассмотрению споров о необоснованной налоговой выгоде.

В определении от 29.11.2016 №305-КГ16-10399 по делу ООО «Центррегионуголь» Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ указала:  «В силу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 252, статьи 313 Налогового кодекса РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму расходов, произведенных им в связи с совершением хозяйственных операций, которые подлежат отражению в налоговом учете полно и достоверно. Таким образом, условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика».

В определении от 27.09.2018 №305-КГ18-7133 по делу ЗАО НПФ «Технохим» Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ подтвердила необходимость выявления лица, которому подконтрольны «технические» компании.

Правовая позиция Верховного суда РФ сформирована также в отношении сделок, совершенных через посредников. 

В Определении от 04.03.2015 №302-КГ14-3432 по делу ЗАО " Горные машины" Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ отклонила претензии инспекции, связанные с вменением налогоплательщику возможности купить товар напрямую у первого продавца, без посредников, указав: «Само по себе наличие у общества посредника при установленных судами фактических обстоятельствах взаимоотношений организаций, участвующих в цепочке поставки товара, не позволяет расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить необоснованную налоговую выгоду».

Иными словами, необходимо устанавливать фактические обстоятельства, свидетельствующие о наличии умысла у налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды при заключении сделок через посредников.

Также в письме ФНС России от 23.03.2017 ЕД-5-9/547@ нижестоящим налоговым органам даны следующие указания, подлежащие неукоснительному исполнению: «Налоговым органам следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг)…

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ, рассматривая аналогичные споры, сделала общий вывод о том, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Такие выводы содержатся в Определении Верховного Суда РФ от 29.11.2016    №305-КГ16-10399 по делу №А40-71125/2015 (ООО "Центррегионуголь" от 06.02.2017  №05-КГ16-14921 по делу N А40-120736/2015 (ПАО "СИТИ")».

Таким образом, с учетом сложившейся практики рассмотрения споров о необоснованной налоговой выгоде и с учетом указаний суда кассационной инстанции в постановлении от 10.11.2017 в рамках настоящего дела надлежит исследовать:

- возможность ООО «ПНК», его должностных лиц и учредителей влиять на решения, принимаемые первоначальными собственниками полувагонов в силу аффилированности или иной подконтрольности в отношении способов и цены реализации полувагонов;

- деловую цель заключения сделки купли-продажи полувагонов через цепочку перепродавцов (могло или нет ООО «ПНК» купить полувагоны напрямую у первоначальных собственников);

- исполнение налоговых обязанностей всеми перепродавцами полувагонов по спорным сделкам.

ИФНС России №31 по г.Москве  в обоснование своих претензий указывает следующие обстоятельства:

1) аффилированность всех перепродавцов и ООО «ПНК»:

- ФИО8 являлся одновременно прямым участником ООО «ТК «Азия Транс» (более 15%), ООО «ТК «Норд Транс», косвенным участником ООО «ПНК» (99%, через владение 100% долей в ООО «НИКА», учредителе ООО «ПНК»), акционером ЗАО «Ойкумена» и ЗАО «СУ-155», поэтому он, вероятно, обладал информацией о фактической стоимости реализованных ООО «ТК Азия Транс» полувагонов, а также о приобретении ООО «ПНК» этих полувагонов по фиктивно многократно завышенной стоимости (стр.146 решения №21/80);

- один из акционеров ЗАО «Ойкумена» ФИО9 также является прямым участником ООО «ТК «Азия Транс» (стр.145, 201 решения №21/80); 

- ФИО7 в проверяемом периоде одновременно получал доход в ООО «ПНК», был заместителем генерального директора ООО «ТК «Азия Транс» и генеральным директором ООО «ТК «Норд Транс» (стр.159 решения №21/80);

- ФИО15 в период с октября 2006 года до 05.11.2012  являлся генеральным директором ООО «ТК «Азия Транс», а также в период с 2009 года по 05.06.2011 и с 12.11.2012 до 04.11.2014 являлся генеральным директором ООО «ПНК». Поэтому в период подписания и реализации договоров со стороны ООО «ТК «Азия Транс», а также в период подписания и реализации договора по приобретению ООО «ПНК» 597 полувагонов у ЗАО «Ойкумена» ФИО15  одновременно являлся сотрудником (директором) и ООО «ТК «Азия Транс», и ООО «ПНК» (стр.146-147 решения №21/80);

- 8 из 11 сотрудников ООО «ТК «Азия Транс» в 2011 году получали доход в ООО «ПНК» (были одновременно сотрудниками обеих организаций в периоде заключения спорной сделки) (стр.147-160 решения №21/80);

- между ООО «ПНК» и ООО «ТК «Азия Транс» в проверяемом периоде существовали устойчивые финансово-хозяйственные взаимоотношения (заключены договоры транспортной экспедиции, займов, аренды вагонов). В частности, до заключения сделки купли-продажи вагонов с ЗАО «Ойкумена» ООО «ПНК» намеревалось арендовать именно эти полувагоны непосредственно у ООО «ТК «Азия Транс» (стр.161-165 решения №21/80);

- денежные средства, уплаченные ЗАО «Ойкумена» за полувагоны ЗАО «СУ-155», были частично направлены на выплату дивидендов участникам ООО «ТК «Азия Транс»;

2) отсутствие у ООО «ПНК» деловой цели приобретения полувагонов у посредников, возможность в силу аффилированности купить полувагоны напрямую по цене продажи первыми продавцами (собственниками);

3) налоговая недобросовестность перепродавцов:

- ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» и ОАО «Завод крупных деталей» имели значительные суммы убытков прошлых лет, что позволило им не начислять и не платить в бюджет налог на прибыль с сумм наценки на полувагоны;

- ООО «ТК «Норд Транс» за период сделки по реализации полувагонов подал «нулевые» декларации по УСН, т.е. не начислил и не уплатил налог от продажи полувагонов;

4) денежные средства, уплаченные ЗАО «Ойкумена» за полувагоны ЗАО «СУ-155», были частично возвращены в тот же день в виде оплаты за векселя третьего лица, выданного аффилированной с ЗАО «Ойкумена» компанией ЗАО «СЗРСУ».

По итогам нового рассмотрения дела суд первой инстанции пришел к выводу, что обстоятельства, приводимые ИФНС России №31 по г.Москве в обоснование своих выводов, не доказаны и опровергаются материалами дела. Выводы инспекции не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Направляя дело на новое рассмотрение, Арбитражный суд Московского округа  указал, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими и иными причинами (абзац 1 стр.7 постановления от 10.11.2017). 

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела имеет важное значение установление следующего обстоятельства – являются ли участниками сделок две не взаимозависимые группы компаний (группа "СУ-155" и группа "Ойкумена"), либо все участники взаимозависимы посредством, в т. ч., участия физических лиц (учредители, акционеры, директора, т.е. лица, имеющие возможность повлиять на управленческие решения и пр.).

Материалами дела подтверждено, что в периоде заключения спорных сделок (в декабре 2011 года) косвенный участник ООО «ПНК» и акционер ЗАО «Ойкумена» ФИО8 и акционер ЗАО «Ойкумена» ФИО9 владели долями в капитале ООО «ТК «Азия Транс» в размере 18,6298% каждый, что в совокупности составляет 37,2596% (в материалы дела представлены выписка из ЕГРЮЛ по ООО «ТК «Азия Транс», т.16 л.д.5-81, протокол собрания участников ООО «ТК «Азия Транс», т.10 л.д.42-56). 

В соответствии с п.1 ст.20 НК РФ (применяется к доходам и расходам по сделкам, заключенным до 01.01.2012) взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

В судебном порядке лица могут быть признаны взаимозависимыми по иным основаниям (п.2 ст.20 НК РФ). При этом, как разъяснил Конституционный Суд РФ в Определении от 04.12.2003 №441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.1 ст.20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). 

Такие другие основания указаны в ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (группа лиц) (далее – Закон №135-ФЗ) (в редакции ст.9 Закона №135-ФЗ, действовавшей в 2011 году). В частности, к ним относятся владение долями (акциями) более 50% уставного (складочного) капитала или участие в совете директоров организаций одних и тех же лиц более чем на 50% от общего количественного состава; выполнение функций единоличного исполнительного органа (в т. ч. в разных организациях); возможность давать обязательные указания одному или нескольким юридическим лицам на основании договора или учредительных документов и др.

Как указано выше,  ФИО8   и ФИО9  не владели по отдельности более 20% капитала и совместно более 50% уставного капитала ООО «ТК «Азия Транс», не занимали в этой компании никаких должностей, следовательно,  ни они сами, ни другие компании, в капитале которых они участвовали, не являлись аффилированными лицами с ООО «ТК «Азия Транс», поскольку не могли влиять на принимаемые в отношении этой компании решения и на результаты сделок.

ФИО8 и ФИО9,  вопреки доводам ИФНС России №31 по г.Москве,  не участвовали в капитале и не занимали каких-либо должностей в ЗАО «СУ-155», ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ОАО «Завод крупных деталей», ООО «ТК «Норд Транс», ООО «Строммашлизинг», что исключает их аффилированность (в материалы дела представлены выписки из ЕГРЮЛ ООО «Строммашлизинг», т.19 л.д.4-32, ООО «ТК «Норд Транс», т.16 л.д.99-106, ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», т.16 л.д.129-150, т.17 л.д.1-24, ОАО «Завод крупных деталей», т.19 л.д.57-88, выписка ЕГРЮЛ ЗАО «СУ-155», т.21 л.д.71-122).

ФИО7 в периоде заключения спорных сделок занимал должность генерального директора ООО «ТК «Норд Транс», заместителя генерального директора ООО «ТК «Азия Транс», заместителя генерального директора ООО «ПНК». На допросе ФИО7 пояснил налоговому органу, что был, по сути, номинальным директором ООО «ТК «Норд Транс» и просто подписал договор продажи полувагонов от ООО «ТК «Норд Транс» в адрес ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», который ему привез на подпись (как обычно) главный бухгалтер ООО «ТК «Азия Транс» ФИО24. Договор о покупке полувагонов между ЗАО «Ойкумена» с ООО «ПНК» ФИО7 не подготавливал, не заключал и не подписывал (протокол допроса в т.29 л.д.17-22). Этот договор от имени ООО «ПНК» подписан генеральным директором ФИО16 (т.7 л.д.28-29). Договоры от имени ООО «ТК «Азия Транс» на продажу полувагонов в адрес ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ОАО «Завод крупных деталей», ЗАО «СУ-155» подписаны генеральным директором ООО «ТК «Азия Транс» ФИО15 Следовательно, ФИО7 ни в силу своего должностного положения (он не был единоличным исполнительным органом в ООО «ПНК» и в ООО «ТК «Азия Транс», а в ООО «ТК «Норд Транс» он был номинальным директором, который не принимал никаких решений по деятельности этой компании), ни фактически не имел возможности влиять и не влиял на решения, принимаемые по сделкам ООО «ТК «Норд Транс», ООО «ТК «Азия Транс», ООО «ПНК» по продаже (покупке) полувагонов. 

Генеральный директор ООО «ТК «Азия Транс» ФИО15 в периоде заключения сделки не был одновременно генеральным директором ООО «ПНК» (подтверждено самой ИФНС России №31 по г.Москве на стр.231 решения №21/80, протоколом допроса главного бухгалтера ООО «ПНК», стр.211 решения №21/80). Более того, ФИО15 вообще ничего не знал о сделке купли-продажи полувагонов между ЗАО «Ойкумена» и ООО «ПНК» (объяснения ФИО15  в т.27 л.д.7), а про сделки на продажу полувагонов от имени ООО «ТК «Азия Транс» его не спрашивали. 

Материалами дела опровергается  довод ИФНС России №31 по г.Москве о том, что 8 из 11 сотрудников ООО «ТК «Азия Транс» одновременно в периоде заключения сделки работали по совместительству в ООО «ПНК».

Представленные инспекцией справки по форме 2-НДФЛ о доходах названных в решении №21/80 лиц (т.57 л.д.27-34, т.60 л.д.32-51) свидетельствуют, что по состоянию на 15 декабря 2011 года (дата заключения первых сделок по продаже полувагонов собственниками) одновременно в ООО «ПНК» и ООО «ТК «Азия Транс» работали 4 человека: ФИО7, ФИО17 (секретарь), Красильников В.В. и Мартынова М.А. (диспетчеры подвижного состава). При этом Красильников В.В. и Мартынова М.А. на допросах отрицали факт одновременной работы в этих организациях в декабре 2011 года (отражено на стр.153-154 оспариваемого решения №21/80).

Представленные инспекцией протоколы допросов этих лиц (т.28 л.д.132-141 (Красильников В.В., Мартынова М.А.) и объяснения ФИО17  (т.27 л.д.16) подтверждают, что никто из них ничего не знал о сделках купли-продажи полувагонов, т.е. ни в силу должностного положения, ни фактически эти люди не могли влиять и не влияли на заключаемые сделки и на их результат.

ФИО18 пришел на работу в ООО «ПНК» в конце ноября 2011 года и оформился по совместительству в ООО «ТК «Азия Транс» 16 декабря 2011 года (стр.148 решения №21/80). В отношении приобретения полувагонов по спорным сделкам он ничего не знал, не принимал участия ни в согласовании условий и подписании договоров, ни в их исполнении. В начале 2012 года он занимался перерегистрацией полувагонов на ООО «ПНК» в РЖД (отражено на стр.150-152 решения №21/80, протокол допроса в т.29 л.д.67-71). Соответственно, и этот сотрудник также не мог влиять и не влиял фактически на заключаемые сделки и на их результаты.

Налоговый орган не поясняет, каким образом факты наличия гражданско-правовых договоров между ООО «ПНК» и ООО «ТК «Азия Транс» свидетельствуют об аффилированности этих компаний. Сам по себе факт наличия договорных отношений не является признаком аффилированности сторон договора.

ИФНС России №31 по г.Москве рассматривает выплату дивидендов в адрес участников ООО «ТК «Азия Транс», включая ФИО8  и ФИО9, в качестве доказательств аффилированности этих лиц.

 Однако, как обоснованно отмечает заявитель,  выплата дивидендов является лишь следствием участия этих лиц в капитале ООО «ТК «Азия Транс», поскольку дивиденды выплачиваются по факту участия в капитале, а не наоборот (выплата дивидендов дает право на участие в капитале), соответственно, этот факт не свидетельствует об аффилированности этих лиц (в том числе с учетом размера принадлежащих им долей).

В судебном заседании 11.10.2018 ИФНС России №31 по г.Москве пояснила, что выплата дивидендов этим лицам не рассматривается инспекцией  как частичный возврат денежных средств, уплаченных за полувагоны, такой претензии не содержится в оспариваемом решении №21/80.

Заявитель пояснил суду, что действительно, выплата дивидендов участникам ООО «ТК «Азия Транс» не имеет никакого отношения к спорным сделкам.

В материалы дела ИФНС России №31 по г.Москве представила выдержки из банковских выписок ЗАО «Ойкумена» (т.26 л.д.96-97, 100-101), ЗАО «СУ-155» (т.26 л.д.105) и ООО «ТК «Азия Транс» (т.26 л.д.108).

Анализ этих выдержек из банковских выписок показал следующее:

1) выписка по счету ЗАО «Ойкумена» в Северо-Западном Банке «Сбербанк России» представлена за март 2012 года и не содержит операций, каким-либо образом связанных со сделкой покупки полувагонов у ЗАО «СУ-155» и со сделкой продажи полувагонов ООО «ПНК»;

2) выписка по счету ЗАО «Ойкумена» в ОАО «Сбербанк России» г. Москва представлена за декабрь 2011 года, январь и март 2012 года и не содержит операций, каким-либо образом связанных со сделкой покупки полувагонов у ЗАО «СУ-155» и со сделкой продажи полувагонов ООО «ПНК»;

3) выписка по счету ЗАО «СУ-155» в КБ «НС Банк» представлена за декабрь 2011 года и не содержит никаких поступлений денежных средств от ЗАО «Ойкумена», связанных с оплатой за полувагоны. В расходах по выписке присутствуют два платежа в адрес ООО «ТК «Азия Транс»: 

- на сумму 85 988 202 руб., в т.ч. НДС, по договору №ЗКД от 15.12.2011 с назначением платежа «За ОАО «ЗКД» в счет дог. проц. займа 1201/СУ-ЗКД от 12.01.10г. (без НДС);

- на сумму 5 373 408 руб., в т.ч. НДС по договору №ТК-КПСК от 15.12.11 с назначением платежа «За ЗАО «КПСК» в счет дог. проц. займа 1101/СУ-КПСК от 11.01.2010 (без НДС);

4) выписка по счету ООО «ТК «Азия Транс» в КБ «НС Банк» представлена за декабрь 2011 года. В этой выписке есть поступление денежных средств от ЗАО «СУ-155» в счет оплаты по договорам с ОАО «ЗКД» и ЗАО «КПСК» на общую сумму 91 361 610 руб., а также расход (выплата) дивидендов ФИО19, ФИО8, ФИО9, ФИО11, ФИО12 на общую сумму 83 817 990,46 руб. и перечисление НДФЛ, удержанного с дивидендов, на общую сумму 7 543 624,14руб. В назначении платежа указано, что это дивиденды за 2007, 2008, 2009 годы на основании протокола б/н от 12.10.2011. 

Таким образом, представленные инспекцией  выдержки из банковских выписок показывают, что, действительно, ЗАО «СУ-155» оплатило ООО «ТК «Азия Транс» полувагоны, реализованные ОАО «Завод крупных деталей» и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», т.е. осуществлена оплата за третьих лиц. Такой способ оплаты не запрещен законодательством. Кроме того, оплата за третьих лиц осуществлена не просто так, а в счет погашения долга ЗАО «СУ-155» перед ОАО «Завод крупных деталей» и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» по договорам займа. 

Выплата дивидендов (распределение прибыли в ООО) является объективным правом юридического лица (ст.28 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Дивиденды получили не только ФИО8 и ФИО9, но и другие участники ООО «ТК «Азия Транс», одновременно являющиеся акционерами ЗАО «СУ-155» и не имеющие никакого отношения к ООО «ПНК» и ЗАО «Ойкумена». 

Как установила ИФНС России №31 по г.Москве, для ООО «ТК «Азия Транс» сделки по продаже полувагонов не были прибыльными (полувагоны проданы по балансовой стоимости плюс НДС, прибыль получена только в размере 114 тыс. руб. от продажи полностью самортизированных полувагонов (стоимость продажи 135 000 руб. с НДС). 

Следовательно, в 2011 году была распределена прибыль, полученная в более ранние периоды в результате иной деятельности ООО «ТК «Азия Транс».

 Этот факт также подтверждается выдержкой из банковской выписки, в которой указано, что выплачиваются дивиденды за 2007, 2008, 2009 годы.

 Поэтому, суд поддерживает довод ООО "ЗГ Строймонтаж" о том, что  даже если бы не было спорной  сделки по продаже полувагонов, участники ООО «ТК «Азия Транс» все равно имели бы право на получение дивидендов в соответствующих суммах. Следовательно, сделка по продаже полувагонов в 2011 году и выплата дивидендов за 2007, 2008 и 2009 годы – никак не связанные между собой факты хозяйственной деятельности ООО «ТК «Азия Транс».

Тот факт, что выплата распределенной прибыли осуществлена после поступления на расчетный счет ООО «ТК «Азия Транс» денежных средств от продажи полувагонов, не означает, что эта выплата осуществлена в связи с этой сделкой (с продажей полувагонов). В выписке из банковской выписки, представленной в материалы дела инспекцией,  указано, что решение о выплате дивидендов было принято 12.10.2011, т.е. более чем за два месяца до заключения спорной сделки и поступления оплаты за полувагоны на счет ООО «ТК «Азия Транс» (общее собрание участников ООО «ТК «Азия Транс» по поводу продажи всего вагонного парка состоялось 15.12.2011). Поступление выручки от проданных полувагонов, возможно, лишь обеспечило наличие необходимой суммы оборотных средств для выплаты дивидендов, но не явилось причиной для их выплаты.

Кроме того, Г.Л.ВБ. и ФИО9 получили дивиденды на общую сумму 25 млн. руб., тогда как в качестве необоснованной налоговой выгоды налоговый орган называет сумму в размере более 400 млн. руб. 

Следовательно, суд имеет все основания констатировать, что  факт оплаты дивидендов из средств ЗАО «Ойкумена» (и, тем более, из средств проверяемого налогоплательщика ООО «ПНК») вообще не подтвержден материалами дела, а выплата дивидендов из средств, поступивших ООО «ТК «Азия Транс» от ЗАО «СУ-155», не свидетельствует о возможности ФИО8  и ФИО9 влиять на принимаемые решения по деятельности ООО «ТК «Азия Транс». Доводы ИФНС России №31 по г.Москве  об ином надуманны, основаны на искажении установленных в ходе проверки фактических обстоятельств. 

Таким образом, материалами дела подтверждено, что ФИО20, ФИО9 , ФИО7  или иные сотрудники ООО «ПНК» или ЗАО «Ойкумена» не могли оказывать влияние на решения, принимаемые в отношении полувагонов, реализуемых последовательно ООО «ТК «Азия Транс», ООО «ТК «Норд Транс», ООО «Строммашлизинг», ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ОАО «Завод крупных деталей», ЗАО «СУ-155».

ООО "ЗГ Строймонтаж" не оспаривает, что ООО «ПНК» и ЗАО «Ойкумена» принадлежат к одной группе компаний ("Ойкумена"), а тот факт, что все остальные перепродавцы - ООО «ТК «Азия Транс», ООО «ТК «Норд Транс», ООО «Строммашлизинг», ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ОАО «Завод крупных деталей», ЗАО «СУ-155» принадлежат к другой группе компаний – "СУ-155", подтверждается материалами дела:

1. выписки из ЕГРЮЛ ООО «Строммашлизинг» (т.19 л.д.4-32), ООО «ТК «Норд Транс» (т.16 л.д.99-106), ООО «ТК «Азия Транс» (т.16 л.д.5-81), ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» (т.16 л.д.129-150, т.17 л.д.1-24), ОАО «Завод крупных деталей» (т.19 л.д.57-88), в которых указан состав из участников (учредителей); 

2. распечатка с сайта ЗАО «СУ-155» о перечне компаний, входящих в группу СУ-155 (включает ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ОАО «Завод крупных деталей», ЗАО «Визель», др.) (т.19 л.д.42-44, представлена налоговым органом);

3. протоколы допросов директоров ООО «Строммашлизинг» (т.27 л.д.23-26), ООО «ТК «Норд Транс» (т.29 л.д.17-22), ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» (т.17 л.д.75-79);

4. письменные показания создателя и руководителя группы СУ-155 ФИО21 с нотариально заверенной подписью (т.57 л.д.39);

 5. протоколы общих собраний участников (советов директоров) ЗАО «СУ-155», ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ОАО «Завод крупных деталей», ООО «ТК «Норд Транс» по вопросу продажи полувагонов (спорные сделки), в которых участвуют одни и те же лица, принадлежащие к группе компаний "СУ-155", но нет никого из группы компаний "Ойкумена". 

Более того, ИФНС России №31 по г.Москве в решении №21/80 также неоднократно делает вывод о взаимозависимости всех этих компаний между собой (стр.144-145, 168, др. решения).

Следовательно, ЗАО «СУ-155», ОАО «Завод крупных деталей», ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ООО «ТК «Азия Транс», ООО «ТК «Норд Транс», ООО «Строммашлизинг» как входящие в одну группу лиц являются аффилированными (взаимозависимыми) между собой, но ООО «ПНК» и ЗАО «Ойкумена» не имеют к ним никакого отношения, представляют собой отдельную группу компаний "Ойкумена". 

Направляя дело на новое рассмотрение, Арбитражный суд Московского округа  указал на необходимость проверки довода ИФНС России №31 по г.Москве об отсутствии деловой цели при заключении сделки по продаже полувагонов через посредников, а не напрямую, в том числе о причинах роста стоимости полувагонов в течение недели от 4 до 50 раз (абзац 2 стр.7 постановления от 10.11.2017).

В отношении деловой цели и причинах роста стоимости полувагонов ООО "ЗГ Строймонтаж"  поясняет следующее.

Как установил налоговый орган в ходе проверки, до продажи все вагоны, принадлежащие ООО «ТК «Норд Транс» (117 полувагонов), ООО «Строммашлизинг» (3 полувагона), ЗАО «СУ-155» (66 полувагонов), находились в аренде у ООО «ТК «Азия Транс», которая имела в лизинге и в собственности также и свой вагонный парк (411 полувагонов). Всего в собственности/оперативном управлении у ООО «ТК «Азия Транс» находилось 597 полувагонов. 

ИФНС России №31 по г.Москве также установила, что ООО «ТК «Азия Транс» оказывало услуги железнодорожных перевозок компаниям группы СУ-155 (перевозка нерудных материалов, щебня из карьера, принадлежащего ЗАО «Орское карьероуправление» (входит в группу "СУ-155", в адрес строительных организаций, также входящих в группу "СУ-155") (подтверждено показаниями свидетелей, стр.151, 157, 170 оспариваемого решения №21/80). 

Соответственно, компания ООО «ТК «Азия Транс» не являлось производителем полувагонов.

Следовательно, продажа своих собственных полувагонов, используемых для извлечения дохода от основной уставной деятельности, не является для нее обычной сделкой, в которой эта компания заинтересована для извлечения дохода (как, например, заинтересованы производители вагонов). 

Тем более,  нет оснований рассматривать ООО «ТК «Азия Транс» как лицо, заинтересованное в продаже арендованных или взятых в лизинг полувагонов (юридически продажа чужого имущества просто невозможна).

В любом случае, продажа всего имущества, используемого для извлечения дохода, является крупной сделкой, влекущей прекращение транспортного бизнеса, поэтому требует одобрения общего собрания всех участников юридического лица.

Более того, в данном случае, учитывая, что наличие собственного оператора подвижного состава и собственного вагонного парка является очень выгодным для любой группы компаний, занимающихся строительством (логистика движения строительных материалов существенно более оперативна, удобна и экономически выгодна по сравнению с наймом транспорта), то без наличия существенных причин внутри группы компаний "СУ-155" решение о продаже всего принадлежащего ей вагонного парка никогда бы не было принято без участия руководства группы компаний, в интересах которой эти компании работали (доставляли щебень).

Соответственно, только по желанию ООО «ПНК» или ЗАО «Ойкумена» весь вагонный парк группы компаний "СУ-155", принадлежащий ООО «ТК «Азия Транс», ООО «ТК «Норд Транс», ООО «Строммашлизинг», ЗАО «СУ-155» не мог быть им продан без наличия какого-либо интереса со стороны руководства группы компаний "СУ-155".

Общество поясняет и документально обосновывает, что инициатива продажи 597 полувагонов, принадлежащих ООО «ТК «Азия Транс», ООО «ТК «Норд Транс», ООО «Строммашлизинг», ЗАО «СУ-155» исходила от руководства группы компаний "СУ-155" в связи со следующими обстоятельствами.

Между компанией ЗАО «Ойкумена» и компанией ЗАО «Визель» 02.08.2011 был заключен договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа (договор репо, т.15 л.д.54-55). 

Согласно условиям договора ЗАО «Визель» не позднее 04.08.2011 передает ЗАО «Ойкумена» ценные бумаги стоимостью 300 001 322 руб., а ЗАО «Ойкумена» не позднее 05.08.2011 обязуется оплатить указанную стоимость этих ценных бумаг. 

По второй части договора репо ЗАО «Визель» обязалось  не позднее 23.12.2011 выкупить у ЗАО «Ойкумена» эти же ценные бумаги за 320 138 390,40 руб. (т.е. доход ЗАО «Ойкумена» по договору репо составил бы 20 137 068.4 руб. (6,71% за 4,5 месяца, или 17,37% годовых). Это означает, что сделка репо для ЗАО «Ойкумена» направлена на получение реального дохода в виде процентов.

Обязательства по первой части договора репо сторонами были исполнены в срок (ЗАО «Ойкумена» перечислило денежные средства в сумме 300 001 322 руб. (платежные поручения в т.15 л.д.74, 76), а ЗАО «Визель» передало ценные бумаги – акции ОАО «Орское карьероуправление» (ОАО «ОКУ») в количестве 4 846 шт., что составляло 10% уставного капитала добывающего предприятия, входящего в группу компаний "СУ-155") (сведения об акциях ОАО «Орское карьероуправление» из системы СПАРК представлены  в т.58 л.д.1).

Исполнить обязательства по второй части сделки репо (выкупить обратно ценные бумаги путем перечисления суммы 320 138 390,40 руб.) компания ЗАО «Визель» уже не могла в силу резко ухудшившегося финансового положения. Долг ЗАО «Визель» был переведен на ЗАО «СУ-155» (договор перевода долга, т.15 л.д.56-57), но эта компания тоже находилась в кризисном положении, поэтому единовременно выплатить в конце года существенную сумму не имела возможности.

Как пояснил ФИО21 (основатель и руководитель группы компаний СУ-155), «это означало, что ЗАО «Ойкумена» могло оставить эти акции за собой. В таком случае группа "СУ-155" лишилась бы контроля над добывающим предприятием (доля группы в капитале ОАО «ОКУ» стала бы меньше 50%), что не соответствовало коммерческим интересам группы» (письменные пояснения ФИО21, т.57 л.д.39).

Возглавляя группу компаний "Ойкумена", ЗАО «Ойкумена», будучи также как и ЗАО «СУ-155», строительной компанией, было заинтересовано в получении контроля над ОАО «Орское карьероуправление» для возможности более выгодно добывать строительные материалы (щебень, прочие). Поэтому возможная неуплата денежных средств по второй части репо для ЗАО «Ойкумена» была неважна, 10% акций ОАО «ОКУ» представляли собой ценный актив.

Однако,  руководство группы компаний "СУ-155" не хотело оставлять акции ОАО «ОКУ» во владении конкурента  – группы компаний Ойкумена, поскольку не хотело терять контроль над важным предприятием, и поэтому предприняло меры для предложения не менее интересного  актива (а с учетом ситуации с вагонами в 2011 году, и даже более интересного).

В качестве оплаты за возврат акций ОАО «Орское карьероуправление» ЗАО «СУ-155» предложило  ЗАО «Ойкумена» 597 полувагонов (весь свой вагонный парк).

В своих пояснениях ФИО21 отметил: «Собственные вагоны представляют собой ценный актив для любой девелоперской группы, поскольку позволяют осуществлять перевозки для нужд строительства без привлечения третьих лиц, что существенно облегчает логистику поставок стройматериалов и снижает затраты на доставку. Тем более, что в 2011 году сложилась крайне непростая ситуация с железнодорожными перевозками, получить вагоны в аренду было очень сложно в силу ряда причин. Считаю, что именно поэтому ЗАО «Ойкумена» согласилось получить полувагоны в обмен на акции ОАО «ОКУ». 

Заявитель поясняет, что ни ООО «ПНК», ни ЗАО «Ойкумена» не были заинтересованы в приобретении полувагонов через посредников. ООО «ПНК» не могло претендовать на получение полувагонов от ЗАО «СУ-155», потому что не было кредитором по договору репо, а для ЗАО «Ойкумена» имело значение погашение долга по договору репо именно от ЗАО «СУ-155», а не от других компаний, не являвшихся должниками по договору репо. 

Но, как установила ИФНС России №31 по г.Москве, изначально полувагоны принадлежали не ЗАО «СУ-155», а ООО «ТК «Норд Транс», ООО «ТК «Азия Транс», ООО «Строммашлизинг».

Поэтому ЗАО «СУ-155» для возможности передачи полувагонов в счет погашения долга по договору репо перед ЗАО «Ойкумена» должно было сначала выкупить их на себя. 

Причины, по которым полувагоны были проданы не напрямую от собственников в адрес ЗАО «СУ-155», а через две другие компании группы ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» и ОАО «Завод крупных деталей», на которых и образовалась основная наценка, пояснил ФИО21: «Руководство ЗАО «СУ-155» дало указание всем дочерним компаниям группы – собственникам о продаже полувагонов по балансовой стоимости с начислением НДС (кроме ООО «ТК «Норд Транс», которое применяло упрощенную систему налогообложения) в адрес двух других предприятий группы – ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» и ОАО «Завод крупных деталей». Эти предприятия по указанию руководства ЗАО «СУ-155» продали полувагоны по рыночной стоимости, что позволило существенно уменьшить накопленные убытки прошлых лет».     

Таким образом, как обоснованно заключает Заявитель, инициатива продажи полувагонов через цепочку перепродавцов исходила от руководства группы компаний "СУ-155", и ни общество, ни его учредители или должностные лица никак не могли повлиять ни на длину цепочки, ни на стоимость, по которой полувагоны продавались между компаниями группы "СУ-155".

ООО "ЗГ Строймонтаж"  отмечает, что рыночная стоимость 591 полувагона, принадлежащего ООО «ТК «Азия Транс», ООО «Лизинговая компания «Базис Лизинг» (часть полувагонов на момент оценки еще не была выкуплена ООО «ТК «Азия Транс» у лизингодателя), ООО «ТК «Норд Транс», ЗАО «СУ-155» составляла 742 399 000 руб., что подтверждено отчетом об оценке от 15.11.2011 №1264/Д (том 9 дела  полностью). 

ЗАО «СУ-155» предложило ЗАО «Ойкумена» скидку от рыночной стоимости оценки полувагонов. В итоге стоимость 597 полувагонов составила 549 800 000 руб., в т.ч. НДС 83 867 797 руб. 

Таким образом, ЗАО «Ойкумена» не только получало бы исполнение по договору репо, но и приобретало ценный для группы компаний актив по сниженной стоимости.

Факт приобретения полувагонов по сниженной стоимости подтвержден в оспариваемом решении №21/80, на стр.258 которого ИФНС России №31 по г.Москве указывает: «В результате проведения контрольных мероприятий, с учетом полученных сведений (информации), в том числе сведений (информации), полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении ООО «ПНК» ИФНС России №31 по г. Москве установлены следующие существенные факты и обстоятельства, а именно: "22.12.2011  между ООО «ПНК» и ЗАО «Ойкумена» заключен и подписан договор № 14-ПНК/2011 купли-продажи 597 бывших в эксплуатации железнодорожных вагонов, согласно которому все 597 железнодорожных полувагона покупатель (ООО «ПНК») приобретает у ЗАО «Ойкумена». Общая стоимость указанных полувагонов составляет 569 800 000 руб., в т. ч. НДС 86 809 728,81 рублей. Указанная стоимость гораздо меньше стоимости (742 399 000 рублей), отраженной в представленном отчете оценщика».   

Поэтому ЗАО «Ойкумена» приняло предложение ЗАО «СУ-155» о замене исполнения денежного обязательства покупателя по второй части договора репо, и накануне даты исполнения обязательства по второй части договора репо (22.12.2011) заключило с ЗАО «СУ-155» договор купли-продажи полувагонов марки 12-783 в количестве 597 единиц по цене ниже рыночной стоимости.

В результате сумма задолженности ЗАО «СУ-155» перед ЗАО «Ойкумена» в размере 320 138 390,40 руб. была погашена путем проведения зачета встречного денежного требования в счет оплаты ЗАО «Ойкумена» за полувагоны (соглашение о зачете, т.15 л.д.58), а оставшаяся сумма стоимости полувагонов в размере 229 661 609,60 руб. была оплачена ЗАО «Ойкумена» денежными средствами (платежное поручение от 27.12.20011 №5764, т.26), что подтверждено и налоговым органом на стр.207 решения №21/80.

Таким образом, можно констатировать тот факт, что фактически ЗАО «Ойкумена» оплатило стоимость полувагонов денежными средствами (300 001 322 руб. -  реальным перечислением при оплате за акции ОАО «ОКУ» по договору репо, которые подлежали возврату по второй части репо, и 229 661 609,60 руб. – реальным перечислением по платежным поручениям после получения полувагонов по акту приема-передачи).

Сумма в размере 20 137 068,40 руб. представляет собой проценты, подлежащие уплате ЗАО «СУ-155» по договору репо (денежный долг), поэтому зачет был проведен на сумму всего денежного долга (300 001 322 руб. ранее уплаченных ЗАО «Ойкумена» по первой части репо и подлежащих возврату по второй, и 20 137 068,40 руб. причитающихся ЗАО «Ойкумена» к получению при исполнении второй части репо процентов).   

Для ЗАО «Ойкумена» деловая цель в приобретении полувагонов заключалась в возможности получить в собственность группы компаний ценный актив – собственный вагонный парк, а также получить исполнение от ЗАО «СУ-155» по договору репо от 04.08.2011.

Однако,  ЗАО «Ойкумена» является строительной компанией (основной вид деятельности – работы по сборке и монтажу сборных конструкций, код ОКВЭД согласно выписке из ЕГРЮЛ 43.99.7), а управление железнодорожным подвижным составом – это отдельный вид деятельности по коду ОКВЭД, требующий наличия в штате соответствующих специалистов. ЗАО «Ойкумена» не могло самостоятельно использовать полувагоны, поскольку не имело в штате соответствующих специалистов и не занималось организацией перевозок грузов. 

Но в состав группы компаний "Ойкумена" входила компания ООО «ПНК», основным видом деятельности которой являлась именно организация перевозок грузов (код ОКВЭД 63.40).

Поэтому ЗАО «Ойкумена» продало полувагоны ООО «ПНК».

Деловая цель в приобретении полувагонов для ООО «ПНК» - возможность получать доход от осуществления основного вида деятельности (организации перевозок грузов) с использованием собственных, а не арендованных полувагонов. В результате этой сделки выручка ООО «ПНК» в 2012 году выросла на 814 млн. руб. (т.10 л.д.57-58), что подтверждает эффективность приобретения и использования собственных полувагонов.

Учитывая, что в итоге ООО «ПНК» приобрело полувагоны по рыночной стоимости, цена перепродажи полувагонов между компаниями группы СУ-155, т.е. между взаимозависимыми лицами, не является критерием экономически обоснованной цены для независимой от них компании ООО «ПНК».

 ИФНС России №31 по г.Москве указывает в своих пояснениях, что договор репо является фиктивной сделкой, однако, В нарушение сст.65, т.200 АПК РФ никаких доказательств этому доводу не приводит.

ООО "ЗГ Строймонтаж"  представило в материалы дела доказательства реальности исполнения договора репо по первой и второй части, в том числе,  отражение для целей налогообложения полученного дохода по сделке репо при ее исполнении: договор репо между ЗАО «Ойкумена» и ЗАО «Визель» (т.15 л.д.54-55), выписки банка (т.15 л.д.61-73), платежные поручения (т.15 л.д.74, 76), отчет депозитария о перерегистрации акций ОАО «Орское карьероуправление» по первой (т.58 л.д.52) и второй части репо (т.57 л.д.41), соглашение о переводе долга на ЗАО «СУ-155» (т.15 л.д.56-57), соглашение о зачете между ЗАО «Ойкумена» и ЗАО «СУ-155» (т.15 л.д.58), регистры учета доходов и расходов по ценным бумагам ЗАО «Ойкумена» (т.60 л.д.146-156, т.61 л.д.1-8), декларации ЗАО «Ойкумена» по налогу на прибыль (т.60 л.д.124-145). 

Если, как считает ИФНС России №31 по г.Москве, полувагоны были переданы фактически по балансовой (остаточной) стоимости напрямую от ООО «ТК «Азия Транс» в адрес ООО «ПНК», то долг ЗАО «СУ-155» перед ЗАО «Ойкумена» не мог быть погашен ни юридически, ни фактически – общая стоимость продажи от первоначальных собственников составила 115 млн. руб., тогда как по договору репо за возврат акций ОАО «ОКУ» должнику ЗАО «СУ-155» необходимо было заплатить 320 млн. руб. Но долг на самом деле погашен, этот факт не оспаривается ИФНС России №31 по г.Москве и подтвержден материалами дела.

Арбитражный суд Московского округа в постановлении по настоящему делу  указал на необходимость при новом рассмотрении дела оценивать все факты в совокупности. Поэтому, по убеждению суда первой инстанции,  все сделки по перепродаже полувагонов нельзя рассматривать отдельно от сделки репо, заключенной между ЗАО «Ойкумена» и ЗАО «Визель».

Заявитель справедливо отмечал в ходе рассмотрения дела,  что деловая цель любой сделки должна быть не только у покупателя, но и у продавца, это нормально для отношений между любыми компаниями (как аффилированными, так и независимыми). Прежде всего, деловая цель – это получение прибыли.

Утверждая, что ООО «ПНК» могло купить полувагоны напрямую у ООО «ТК «Азия Транс», ИФНС России №31 по г.Москве ни в ходе первоначального, ни в ходе нового рассмотрения дела не привела  ни одного довода и не представила ни одного  доказательства наличия деловой цели у продавца – по какой причине эта организация должна была бы согласиться продать свой актив, с помощью которого она зарабатывала доход, платила зарплату сотрудникам и т.п., без какой-либо прибыли (по балансовой стоимости).

В материалы дела ООО "ЗГ Строймонтаж"   представило документы, из которых следует, что даже стоимость лома после утилизации одного полувагона составляет 26 849,97 руб. Более того, после утилизации от вагонов остаются запасные части, стоимость которых составляет от 300 до 600 тысяч рублей.

Однако,  ИФНС России №31 по г.Москве предлагает считать стоимость целых полувагонов, использованных в основной деятельности общества по прямому назначению,  приносивших доход до их утилизации, в размере от 4 237,29 руб. до 23 900 руб.! (документы по лому в т.47 л.д.26-150, т.48 и т.49 полностью).

Очевидно, что объективная (рыночная) стоимость одной части вагона (запчасти) не может быть больше стоимости целого вагона.

Тем не менее, ИФНС России №31 по г.Москве в ходе рассмотрения дела настаивала, что  ООО «ТК «Азия Транс» имело возможность (должно было)  продать свой ценный актив дешевле даже стоимости лома, не говоря уже о стоимости запасных частей. 

Однако, как обоснованно отмечает ООО "ЗГ Строймонтаж", такие крайне невыгодные для одной из сторон сделки заключаются при наличии каких-либо особых отношений между сторонами, и не являются рыночными. В свою очередь, такие нерыночные условия между взаимозависимыми (аффилированными) компаниями являются предметом проверки по правилам ст.40 НК РФ (в проверяемом периоде) и доначисления дохода (налога на прибыль исходя из рыночной стоимости). 

ИФНС России №31 по г.Москве не установила фактов каких-либо особых отношений между ООО «ПНК» и ООО «ТК «Азия Транс», ООО «ТК «Норд Транс», ООО «Строммашлизинг», в результате которых первоначальные собственники могли бы продать свой вагонный парк по балансовой (остаточной) стоимости напрямую ООО «ПНК».

Следовательно, при изложенных обстоятельствах суд вынужден констатировать, что   у ИФНС России №31 по г.Москве нет оснований утверждать, что общество могло купить полувагоны на заведомо нерыночных условиях только потому, что на таких условиях эти полувагоны были проданы компаниям, входящим в одну группу с их первоначальными собственниками, и по прямому указанию их руководства, преследовавшего сразу две деловые цели – погашение долга перед ЗАО «Ойкумена» для возврата акций ОАО «ОКУ» и уменьшение убытков двух компаний группы.

Налоговый орган считает, что заключение сделок между посредниками в течение непродолжительного периода времени, с существенным увеличением стоимости полувагонов без каких-либо улучшений их состояния, свидетельствуют о формальности этих сделок. Тот факт, что руководство и должностные лица перепродавцов не смогли что-либо пояснить в отношении этих сделок, инспекция рассматривает как основание для сомнения в реальности передачи полувагонов по цепочке. Кроме того, факт перерегистрации полувагонов непосредственно с ООО «ТК «Азия Транс» на ООО «ПНК» инспекция тоже считает подтверждением своих выводов.

Однако,  все эти обстоятельства объяснимы именно с точки зрения деловой цели этих сделок и способа принятия решения – ЗАО «СУ-155» должно было передать весь вагонный парк ЗАО «Ойкумена» в счет погашения долга по договору репо до определенной даты (до 23.12.2011). Для этого весь вагонный парк должен был на праве собственности принадлежать ЗАО «СУ-155», чтобы оно могло им распорядиться (совершить сделку по отчуждению этого имущества).

Как пояснил основатель и руководитель группы компаний СУ-155 ФИО21: «основной парк полувагонов в группе "СУ-155" принадлежал компании ООО «ТК «Азия Транс», которая была оператором перевозок в группе, а также компании ООО «ТК «Норд Транс» (которая сама не осуществляла перевозки, а предоставляла полувагоны в аренду ООО «ТК «Азия Транс»). Несколько полувагонов было у ООО «Строммашлизинг» и у ЗАО «СУ-155». Для погашения долга перед ЗАО «Ойкумена» все эти полувагоны надо было собрать у одного лица – должника, которым стало ЗАО «СУ-155», переведя на себя долг ЗАО «Визель» перед ЗАО «Ойкумена». Руководство группы компаний "СУ-155" дало указание всем дочерним компаниям группы – собственникам о продаже полувагонов по балансовой стоимости с начислением НДС (кроме ООО «ТК «Норд Транс», которое применяло упрощенную систему налогообложения) в адрес двух других предприятий группы "СУ-155" – ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» и ОАО «Завод крупных деталей». Эти предприятия по указанию руководства ЗАО «СУ-155» продали полувагоны по рыночной стоимости, что позволило существенно уменьшить накопленные убытки прошлых лет». 

Допрошенные налоговым органом в ходе проверки должностные лица перепродавцов также подтверждают именно эти обстоятельства.

Из протокола допроса генерального директора ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» Фитермана (т.17 л.д.75-79) следует:

«Подпись в указанном договоре принадлежит мне (примечание – договор о приобретении 117 полувагонов у ООО «ТК Норд Транс»). Указанный договор я лично не заключал. В связи с тем, что ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» являлось дочерним предприятием ЗАО «СУ-155» и входило в группу компаний, то документооборот в группе компаний происходил по следующей схеме: курьером с головного офиса ЗАО «СУ-155» привозились подготовленные документы, в том числе договора мне на подпись, юридический отдел и главный бухгалтер ЗАО «КСПК» ознакамливались с документами и приносили мне на подпись…

Стоимость железнодорожных вагонов, отраженных в приложении к договору, я ни с кем не согласовывал, так как цена покупки мною не устанавливалась…

Подпись в указанном договоре принадлежит мне (примечание – договор о покупке 12 полувагонов у ООО «ТК Азия Транс»). Указанный договор я лично не заключал. В связи с тем, что ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» являлось дочерним предприятием ЗАО «СУ-155» и входило в группу компаний, то документооборот в группе компаний происходил по следующей схеме: курьером с головного офиса ЗАО «СУ-155» привозились подготовленные документы, в том числе договора мне на подпись, юридический отдел и главный бухгалтер ЗАО «КСПК» ознакамливались с документами и приносили мне на подпись…

Стоимость железнодорожных вагонов, отраженных в приложении в договору, я ни с кем не согласовывал, так как цена покупки мною не устанавливалась…

ООО «ТК Азия Транс» также в период 2011-2012 годов входило в группу компаний ЗАО «СУ-155», являлось аффилированным лицом по отношению к ЗАО «СУ-155».

Подпись в указанном договоре принадлежит мне (примечание – договор о продаже 129 полувагонов в адрес ЗАО «СУ-155»). Указанный договор я лично не заключал. В связи с тем, что ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» являлось дочерним предприятием ЗАО «СУ-155» и входило в группу компаний, то документооборот в группе компаний происходил по следующей схеме: курьером с головного офиса ЗАО «СУ-155» привозились подготовленные документы, в том числе договора мне на подпись, юридический отдел и главный бухгалтер ЗАО «КСПК» ознакамливались с документами и приносили мне на подпись…

Стоимость железнодорожных вагонов, отраженных в приложении в договору, я ни с кем не согласовывал, так как цена покупки мною не устанавливалась…

ФИО22 Александр Сергеевич мне лично знаком, являлся руководителем головной организации ЗАО «СУ-155», входящей в группу компаний Су-155».

Из протокола допроса генерального директора ООО «Строммашлизинг» ФИО23 (т.27 л.д.23-26) следует:

«ООО «Строммашлизинг» входило в группу компаний ЗАО «СУ-155» посредством участия в деятельности компании должностных лиц ЗАО «СУ-155» в качестве участников общества…

Могу пояснить, указанный договор (примечание – о продаже полувагонов в адрес ОАО «Завод крупных деталей») мною подписывался. Подпись на указанных актах (примечание – о приеме-передаче трех полувагонов в адрес ОАО «Завод крупных деталей») принадлежит мне, данные акты составлялись в отделе бухгалтерии ООО «Строммашлизинг». В таких актах приема-передачи мне всегда приходилось расписываться в силу своих должностных обязанностей. Указанный договор я не заключала и не занималась вопросами приема-передачи указанных полувагонов согласно актов приема-передачи. Ни с кем из числа сотрудников ОАО «Завод крупных деталей» по вопросам купли-продажи я не контактировала. Фактически указанные полувагоны, а равно как всю иную технику, вживую я не видела, указанная техника и полувагоны использовались группой компаний ЗАО «СУ-155». Моим непосредственным руководителем являлся руководитель финансового департамента группы компаний ЗАО «СУ-155» гр. РФ ФИО11».

Из протокола допроса генерального директора ООО «ТК «Норд Транс», заместителя генерального директора ООО «ТК «Азия Транс» ФИО7 (т.29 л.д.17-22):

«Фактически руководство ООО «ТК «Норд Транс» в период 2011 года я не осуществлял. Сотрудник «СУ-155» по имени Ольга привозила мне ежеквартальные подготовленные отчеты на подпись, также мне эти документы на подпись передавал главный бухгалтер ООО «ТК «Азия Транс» гр. ФИО24 Максим… Предъявленный мне на обозрение договор № НТ от 15.12.20011, заключенный между ООО «ТК «Норд Транс» и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» на  куплю-продажу 117 бывших в употреблении железнодорожных вагонов,  мне передавал ФИО24 на подпись и забирал обратно. Указанный договор уже полностью был подготовлен, я только подписал указанный договор и приложение к нему. Стоимость железнодорожных вагонов, отраженных в приложении к договору №НТ от 15.12.2011, я ни с кем не согласовывал, так как цены продажи установлены были учредителями ООО «ТК «Норд Транс». По вопросу купли-продажи 117 бывших в эксплуатации железнодорожных вагонов я ни с кем из числа сотрудников (представителей) ЗАО «СУ-155» и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» не контактировал. В указанное время я работал в ООО «ТК «Азия Транс» в должности заместителя генерального директора. Денежные средства от продажи железнодорожных вагонов на расчетный счет ООО «ТК «Норд Транс» не поступали и лично мне не передавались, о поступлении денежных средств на расчетный счет ООО «ТК «Норд Транс» мне ничего неизвестно. Как производились расчеты за куплю-продажу железнодорожных вагонов, мне также неизвестно».  

С учетом изложенного, суд полностью поддерживает позицию Заявителя о том, что те обстоятельства, что сделки совершены в течение непродолжительного периода времени, что существенно выросла стоимость, а также что руководство и должностные лица перепродавцов не смогли что-либо конкретно пояснить по сделкам купли-продажи полувагонов, объясняются целью и способом их заключения по указаниям руководства группы компаний "СУ-155", и не свидетельствуют о нереальности сделок.

Перерегистрация полувагонов на самом деле осуществлена не напрямую с ООО «ТК «Азия Транс» на ООО «ПНК», как утверждает налоговый орган,  а на основании ряда договоров купли-продажи между всеми лицами (ООО «ТК «Азия Транс», ООО «ТК «Норд Транс», ООО «Строммашлизинг», ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ОАО «Завод крупных деталей», ЗАО «СУ-155», ЗАО «Ойкумена»).

 Документы о перерегистрации полувагонов представлены в материалы дела (т.8 л.д.1-95.)

Следовательно, вывод ИФНС России №31 по г.Москве о том, что перерегистрация полувагонов была осуществлена напрямую с ООО «ТК «Азия Транс» на ООО «ПНК», опровергается материалами дела.

В материалы дела ООО "ЗГ Строймонтаж" представило доказательства налоговой добросовестности перепродавцов.

  Суд кассационной инстанции указал в постановлении от 10.11.2017 (абзац 4 стр.7 постановления) о необоснованности вывода суда первой инстанции в отношении налоговой добросовестности перепродавцов (выводы суда не содержат ссылок на тома и листы дела).

Вместе с тем, в решении суда первой инстанции от 23.03.2017 (стр.29-30) по настоящему делу достаточно подробно изложен этот вопрос, перечислены все представленные в материалы дела документы   с указанием ссылок на их местонахождение в деле (тома с 17-21 с указанием страниц).

ИФНС России №31 по г.Москве настаивает, что реализация полувагонов через убыточные предприятия ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» и ОАО «Завод крупных деталей» позволила не платить налоги в бюджет, что привело к необоснованной налоговой выгоде ООО «ПНК».

Общество обращает внимание, что позиция налогового органа непоследовательна.

На стр.178, 191, 259 оспариваемого решения №21/80 ИФНС России №31 по г.Москве  неоднократно делает вывод, что целью реализации полувагонов через убыточные предприятия, на которых и возникла наценка, является стабилизация их финансового положения.

Этот вывод ИФНС России №31 по г.Москве соответствует пояснениям основателя и руководителя группы компаний СУ-155 ФИО21 (процитированы выше по тексту настоящего решения).

Соответственно, отсюда следует логичный вывод о том, что именно эти компании и должны нести  обязанности по уплате налогов с суммы наценки.

По существу ИФНС России №31 по г.Москве согласна с этим – на стр.178 и на стр.190 оспариваемого решения №21/80 инспекция так прямо и указывает, что налогоплательщиками, обязанными понести налоговое бремя по уплате в бюджеты РФ НДС и налога на прибыль организаций в реализуемой схеме движения ТМЦ выступают именно ОАО «Завод крупных деталей» и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат». 

При этом ИФНС России №31 по г.Москве констатирует факт убыточности деятельности этих компаний, но не делает выводов, что убыток прошлых лет сформирован неправомерно или что эти компании являются недобросовестными налогоплательщиками, не исполняющими свои налоговые обязательства, соответственно, не представляет каких-либо доказательств этих обстоятельств.   

ООО "ЗГ Строймонтаж" в данной связи  поясняло суду, что никаких претензий к перепродавцам полувагонов  по налогам за 2011 год у налоговых органов по месту их учета нет, а ИФНС России №31 по г.Москве самостоятельно не имеет права оценивать налоговую добросовестность налогоплательщиков, администрируемых другими налоговыми органами, и делать выводы без детального анализа их деятельности и всех документов.

Как указал Верховный Суд РФ в определении от 27.09.2018 №305-КГ18-7133 по делу ЗАО НПФ «Технохим», «налоговые органы, составляющие единую централизованную систему (статья 30 НК РФ, пункт 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»), не могут осуществлять противоположных оценок одной и той же деятельности в итоговых решениях по материалам различных налоговых проверок».

Тот факт, что у ОАО «Завод крупных деталей» и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» были убытки, накопленные по результатам деятельности прошлых лет, и уменьшение суммы убытков прошлых лет на сумму дохода от реализации полувагонов привело не к уплате налога на прибыль, а только к уменьшению убытка, не означает создания какой-либо недобросовестной схемы с участием налогоплательщика. 

Уменьшение убытка равнозначно увеличению налога на прибыль (по аналогии с увеличением убытка, что равнозначно уменьшению налога на прибыль, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 №8163/09).

Поэтому доводы ИФНС России №31 по г.Москве не обоснованы и противоречат материалам дела.

Инспекция не учитывает, что для целей налогообложения факт отражения доходов и расходов по сделкам в налоговых декларациях является подтверждением исполнения налоговой обязанности, а какая сумма налогов получается к уплате, не имеет значения, поскольку в отчетности отражаются вообще все операции, совершенные в течение налогового периода, и они могут быть как прибыльными, так и убыточными.

В материалах дела имеются следующие доказательства того, что ОАО «Завод крупных деталей», и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», а также и ЗАО «СУ-155» полностью отразили сделки купли-продажи полувагонов в своей налоговой отчетности: 

1) в отношении ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат»:

- пояснительная записка в ИФНС по г. Клину МО от 03.12.2014 б/н (т.17 л.д.27), согласно которой подтверждены факты:

приобретения в декабре 2011 года у ООО «ТК Азия Транс» и у ООО «ТК Норд Транс» бывших в эксплуатации железнодорожных вагонов (12 на сумму 5 373 408 руб., в т.ч. НДС) и 117 на сумму 4 534 950 руб. (без НДС) соответственно), постановки их на учет, включения НДС в книгу покупок за 4 квартал 2011 года (только по вагонам от ООО «ТК Азия Транс», т.к. ООО «Норд Транс» не облагало НДС реализованные вагоны согласно уведомления о возможности применения УСН от 14.11.2002 №04-4 (т.17 л.д.38));

продажи 129 вагонов в адрес ЗАО «СУС-155» на сумму 90 350 000 руб., в т.ч. НДС по ставке 18% (сумма 13 782 203 руб.), счет-фактура от 22.12.2011 №4418 включен в книгу продаж за 4 квартал 2011 года;

- налоговые декларации ЗАО «КСПК» по налогу на прибыль, НДС за 2011 год и по другим налогам (т.17 л.д.88-150, т.18 (полностью), т.19 л.д.1-3), представленные налоговым органом;

- книга продаж (в которой указан счет-фактура от 22.12.2011 №4418 и НДС в сумме 13 782 203,41 руб.), налоговая декларация по налогу на прибыль за 2011 год (по строке 014 «Выручка от реализации прочего имущества» отражена сумма в размере 97 303 828 руб., что превышает сумму реализации полувагонов в адрес ЗАО «СУ-155» (76 567 796,59 без НДС) (книга продаж т.50 л.д.113-156, налоговая декларация по налогу на прибыль т.51 л.д.1-9), представлены налогоплательщиком;

2) в отношении ОАО «Завод крупных деталей»:

- пояснительная записка заместителю начальника МИ ФНС России №11 по Тульской области (т.21 л.д.20), согласно которой подтверждены факты:

приобретения 3 полувагонов от ООО «Строммашлизинг» на сумму 492 000 руб., вагоны приняты к учету как товар, НДС в сумме 75 048,75 руб. заявлен к вычету в книге покупок за декабрь 2011 года;

приобретения 372 полувагонов от ООО «ТК Азия Транс» на сумму 104 966 015 руб., вагоны приняты к учету как товар, НДС в сумме 16 011 765 руб. заявлен к вычету в книге покупок за декабрь 2011 года;

продажи 375 полувагонов в адрес ЗАО «СУ-155», реализация полувагонов отражена в бухгалтерском учете, НДС в сумме 64 517 796 руб. отражен в книге продаж в декабре 2011 года (эта сумма НДС соответствует стоимости полувагонов с НДС 422 950 ООО руб., без НДС - 358 432 204 руб.);

- налоговые декларации ОАО «Завод крупных деталей» по налогу на прибыль, НДС за 2011 год (т.19 л.д.95-150, т.20 полностью, т.21 л.д.1-16), представленные налоговым органом;

- книга продаж (в которой указан счет-фактура от 22.12.2011 №ЗКД00000157 и НДС в сумме 64 517 796,61 руб.), налоговая декларация по налогу на прибыль за 2011 год (по строке 014 «Выручка от реализации прочего имущества» отражена сумма в размере 522 129 985 руб., что превышает сумму реализации полувагонов в адрес ЗАО «СУ-155» (358 432 203,39 руб. (книга продаж в т.51 л.д.10-33, налоговая декларация по налогу на прибыль в т.51 л.д.34-46), представлены налогоплательщиком;

3) в отношении ЗАО «СУ-155»:

- письмо №2252 заместителю начальника ИФНС России №36 по г. Москве (т.21 л.д.129), согласно которому подтверждены следующие факты:

приобретения полувагонов на сумму 135 ООО руб., в т.ч. НДС 18%, отражен в книге покупок 22.12.2011;

приобретения полувагонов на сумму 422 950 ООО руб., в т.ч. НДС 18%, отражен в книге покупок 22.12.2011;

продажа полувагонов на сумму 549 800 000 руб., в т.ч. НДС 18%, отражен в книге продаж 22.12.2011;

- письмо АО «СУ-155» об отсутствии претензий к сделкам по приобретению и реализации полувагонов в 2011 года в рамках выездной налоговой проверки за 2011 год, проведенной МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №3 (т.51 л.д.47). 

Таким образом, факты добросовестного исполнения налоговой обязанности ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», ОАО «Завод крупных деталей» и ЗАО «СУ-155», на которых образовалась вся сумма наценки, полностью подтверждены материалами дела. 

При этом к исполнению налоговых обязательств ЗАО «СУ-155» ИФНС России №31 по г.Москве претензий не предъявляет (в части реализации 504 полувагонов – поскольку нет наценки, в части 66 полувагонов – поскольку они не перепродавались, а изначально принадлежали ЗАО «СУ-155», в части 27 полувагонов, купленных у ООО «ТК «Азия Транс» и проданных с наценкой более чем в 50 раз, также нет никаких претензий).

В отношении ООО «ТК «Норд Транс» ИФНС России №31 по г.Москве в решении №21/80 на стр.181 указывает (со ссылкой на ответ налогового органа по месту учета этой организации), что за 2011 год представлена «нулевая» декларация по УСН. Также в материалы дела при новом рассмотрении налоговый орган представил налоговые декларации ООО «ТК «Норд Транс» за 2011 и за 2012 годы с нулевыми показателями (т.56).

Общество поясняет, что ООО «ТК «Норд Транс» применяло упрощенную систему налогообложения с момента создания (2002 год) (т.17 л.д.38).

В соответствии со ст.346.17 НК РФ доходы при применении УСН признаются по кассовому методу (в момент получения денежных средств на расчетный счет, получения иного имущества в оплату, иного способа погашения задолженности перед налогоплательщиком). В случае расчетов векселями доход признается в момент получения оплаты по векселю или передачи векселя по индоссаменту (п.1)

Расходы в виде стоимости приобретенных основных средств учитываются единовременно в периоде ввода их в эксплуатацию (п.4 ст.346.17, пп.1 п.3 ст.346.16 НК РФ).

ООО «ТК «Норд Транс» не получало оплату за реализованные полувагоны.

Этот факт подтвержден самим налоговым органом  на стр.185  оспариваемого решения №21/80, где указано, что инспекцией получена расширенная банковская выписка ООО «ТК «Норд Транс», отражающая движение денежных средств по расчетному счету этой организации, согласно которой за период с 01.01.2010 по настоящее время движения денежных средств отсутствуют. Иных расчетных счетов на эту организацию не оформлено.

Также генеральный директор ООО «ТК «Норд Транс» ФИО7  на допросе пояснил, что «денежные средства от продажи железнодорожных вагонов на расчетный счет ООО «ТК «Норд Транс» не поступали и лично мне не передавались, о поступлении денежных средств на расчетный счет ООО «ТК «Норд Транс» мне ничего неизвестно. Как производились расчеты за куплю-продажу указанных вагонов, мне также неизвестно».  

При этом ФИО7 также пояснил, что обычно оплата «со слов главного бухгалтера ООО «ТК «Азия Транс» гр. РФ ФИО24 производилась по взаимозачетам вексельными схемами, подробности которых мне неизвестны» (т.29, л.д.17-29).

Таким образом, представление ООО «ТК «Норд Транс» «нулевой» декларации по УСН не свидетельствует о каких-либо нарушениях со стороны этой организации – согласно порядку, установленному НК РФ, в отсутствие поступлений за реализацию товаров (работ, услуг) налогооблагаемый доход не возникает, а расходы смогли были быть учтены ранее, в периоде приобретения этих полувагонов.

В отношении ЗАО «Ойкумена» и ООО «Строммашлизинг» ИФНС России №31 по г.Москве не приводит вообще никаких доказательств их налоговой недобросовестности (налоговые декларации представлены в т.д. 56). 

Более того, наценка ЗАО «Ойкумена» принята ИФНС России №31 по г.Москве в стоимости полувагонов, приобретенных ООО «ПНК», примененной для расчета амортизации по результатам проверки, т.е. к налогообложению сделки купли-продажи полувагонов от ЗАО «Ойкумена» в адрес ООО «ПНК» нет никаких претензий.

 Этот факт был неоднократно подтвержден представителями налогового органа в судебных заседаниях.

Представленные в материалы дела при новом рассмотрении в качестве доказательств налоговой недобросовестности перепродавцов дополнительные документы в отношении некоторых компаний из группы "СУ-155" не являются относимыми и допустимыми доказательствами.

В частности, налоговый орган представил (т.54, т.55):

- запрос от 21.04.2017 в ГСУ СК России по г. Москве в отношении наличия уголовных дел по АО «СУ-155» и ответ от 05.05.2017 с приложением постановления о возбуждении уголовного дела в отношении руководства АО «СУ-155»;

- запрос от 17.04.2017 в УЭБ и ПК ГУ МВД России по Московской области в отношении наличия уголовных дел в отношении группы компаний"СУ-155" и ответ от 20.04.2017, в котором содержится информация о наличии нескольких возбужденных дел в отношении ЗАО «Домодедовский завод железобетонных изделий» (с комментарием – прекращены, налоги уплачены), ООО ППО «Дом» (с комментарием – направлены в суд, или не располагаем данными), ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» (с комментарием – дело направлено в суд, статья 199.2 УК РФ) и др.;

- запрос от 15.05.2017 в СО г. Клин ГСУ СК РФ по Московской области о представлении информации по уголовному делу в отношении ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» и постановление о возбуждении уголовного дела по ст.199.2 УК РФ;

- запрос от 20.04.2017 председателю Клинского городского суда по уголовному делу в отношении ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» и приговор в отношении генерального директора этой организации ФИО25 по статье 199.2 УК РФ;

-  запрос от 20.04.2017 в СО г. Домодедово ГСУ СК РФ по Московской области в отношении уголовных дел и ответ от 21.04.2017 с приложением: постановления о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ЗАО «Домодедовский завод ЖБИ» по ст.199.2 УК РФ и приговора в отношении ФИО26; постановления о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО ППО «Дом» по ст.199.2 УК РФ и приговора в отношении ФИО27; постановления о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ОАО «Белостолбовский кирпичный завод» по ст.199.2 УК РФ и приговора в отношении ФИО28; постановления о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО «Домодедовский асфальто-бетонный завод» по ст.199.2 УК РФ и приговора в отношении ФИО29; 

- запрос от 20.04.2017 в СО г. Одинцово ГСУ СК РФ по Московской области и постановления о возбуждении уголовных дел в отношении ЗАО «Стройиндустрия» по ст.199.1 и ст.199.2 УК РФ, ОАО «Стромремонтналадка» по ст.199.2 УК РФ, ООО «Одинцовский машиностроительный завод» по ст.199.2  УК РФ;

- запрос от 20.04.2017 председателю Домодедовского городского суда и приговоры в отношении ФИО30 и ФИО26 (оба – ООО «Домодедовский завод ЖБИ») по ст.199.2 УК РФ. 

Касаемо перечисленных документов следует отметить, что из всего перечня компаний, входящих в группу "СУ-155", в отношении руководства которых возбуждены уголовные дела, только две являются перепродавцами полувагонов – АО «СУ-155» и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат».

Остальные компании и их руководители не имеют к спорной сделке купли-продажи полувагонов никакого отношения, ни прямо, ни косвенно, также эти компании никаким образом не связаны с ни с ООО «ПНК», ни с  ЗАО «Ойкумена».

Следовательно, факты наличия в отношении многочисленных перечисленных выше  компаний или их руководства уголовных дел не являются значимыми при рассмотрении настоящего спора, поскольку не доказывают никаких имеющих значение для правильного рассмотрения спора фактов.

Что касается уголовного дела в отношении АО «СУ-155», то  согласно тексту представленного постановления, дело возбуждено по факту неуплаты НДФЛ в особо крупном размере. Поскольку НДФЛ не является налогом, подлежащим уплате в результате совершения рассматриваемой сделки купли-продажи полувагонов, то его неуплата не является фактом, имеющим значение для правильного разрешения настоящего спора.

Приговор в отношении генерального директора ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» ФИО25 вынесен по ст.199.2 УК РФ, т.е. за сокрытие денежных средств или иного имущества организации, за счет которых должно производиться взыскание налогов. 

Также при анализе представленных инспекцией документов следует принимать во внимание следующие факты:  во-первых, ФИО25 не имеет никакого отношения к спорной сделке (в периоде заключения сделки (декабрь 2011 года) генеральным директором ЗАО «КПСК» был Фитерман, допрошенный в этом качестве налоговым органом в ходе проверки), а сама сделка не является результатом сокрытия имущества (не названа в качестве таковой в представленных документах); во-вторых, в приговоре нет данных о том, недоимка по какому налогу и за какой период была выявлена налоговым органом и не уплачена ЗАО «КПСК» в результате сокрытия имущества ФИО25, т.е. у налогового органа нет доказательств, что ЗАО «КПСК» не уплатило налоги именно по спорной сделке; в-третьих, полувагоны не являются имуществом, которое было сокрыто ФИО25, потому что ЗАО «КПСК» купило и продало полувагоны в декабре 2011 года, а ФИО25 стал генеральным директором 26.02.2013 году (этот факт подтвержден выпиской из ЕГРЮЛ по ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат», т.17 л.д.19).

Также суд учитывает, что в 2012 году ИФНС России по г. Клин Московской области обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании ЗАО «КПСК» банкротом и введении наблюдения в связи с неуплатой налогов.

Однако,  определением от 07.11.2012 по делу №А41-5650/12 Арбитражный суд Московской области отказал во введении наблюдения в отношении ЗАО «КПСК» и прекратил дело о банкротстве в связи с добровольным исполнением обязанности должника по уплате обязательных платежей (эта информация имеется на сайте http://kad.arbitr.ru).

Таким образом, у арбитражного  суда имеются основания констатировать, что  приговор по уголовному делу в отношении ФИО25 также не является относимым доказательством, поскольку не подтверждает довод ИФНС России №31 по г.Москве  о налоговой недобросовестности ЗАО «КПСК» применительно к спорной сделке. 

Следовательно, и имеющиеся в материалах дела документы, и вновь представленные ИФНС России №31 по г.Москве многочисленные документы, не подтверждают довод заинтересованного лица о налоговой недобросовестности перепродавцов. Напротив, материалы дела подтверждают, что все перепродавцы полностью исполнили свои налоговые обязательства в соответствии с условиями сделок.

В обоснование своей позиции  ИФНС России №31 по г.Москве приводит доводы о том, что часть денежных средств, уплаченных ЗАО «Ойкумена» за полувагоны, возвратилась обратно. 

Единственная операция по возврату денежных средств, по мнению налогового органа, это покупка ЗАО «СУ-155» у ЗАО «Ойкумена» векселей третьего лица ЗАО «СЗРСУ» в день оплаты за полувагоны (27.12.2011).

Однако, как поясняет Заявитель, ООО «ПНК» оплатило полувагоны по договору от 22.12.2011 с ЗАО «Ойкумена» полностью денежными средствами на основании (т.7 л.д.94-100) нижеследующих документов:

- платежное поручение 29.12.2011 №831 на сумму 30 000 000 руб.;

- платежное поручение от 29.12.2011 №832 на сумму 30 000 000 руб.;

- платежное поручение от 24.01.2012  №7 на сумму 8 290 000 руб.;

- платежное поручение от 01.03.2012 №1 на сумму 450 000 000 руб. (кредитные средства от АКБ «Форштадт»), 

- платежное поручение от 11.03.2012 №221 на сумму 7 000 000 руб.;

- платежное поручение от 21.03.2012 №261 на сумму 3 900 000 руб.;

- платежное поручение от 30.03.2012  №288 на сумму 40 000 000 руб.

На стр.273-275 оспариваемого  решения №21/80 ИФНС России №31 по г.Москве  отмечает, что полученные от ООО «ПНК» 450 000 000 руб. (кредитные средства) ЗАО «Ойкумена» направило не на оплату полувагонов поставщикам, а на расчеты со своими аффилированными лицами (возврат займов, расчеты по векселям), а также на покупку валюты в Сбербанке России. 

В отношении других сумм, полученных от ООО «ПНК», налоговый орган не приводит никаких данных об их использовании. 

Таким образом, ИФНС России №31 по г.Москве  не установила наличие замкнутой схемы движения денежных средств по спорной сделке. 

Инспекцией не установлено, что денежные средства, уплаченные ООО «ПНК» за покупку полувагонов, вновь поступали на расчетный счет общества или подконтрольных ему лиц. 

Тот факт, что ЗАО «Ойкумена» полученные от общества денежные средства не направило на оплату полувагонов в адрес ЗАО «СУ-155» объясняется тем, что ЗАО «Ойкумена» оплатило полувагоны из собственных средств до того, как получило оплату от ООО «ПНК». Поэтому у него не было необходимости в перечислении денежных средств в адрес компаний группы "СУ-155" из средств, полученных от ООО «ПНК».

По мнению ИФНС России №31 по г.Москве , расчеты ЗАО «Ойкумена» с ЗАО «СУ-155» за поставленные полувагоны осуществлены 27.12.2011 на сумму денежных средств в 4 раза меньше.

Указанное мнение налогового органа проверено в ходе судебного разбирательства, установлено, что мнение налогового органа о том, что ЗАО «Ойкумена» не полностью расплатилось с ЗАО «СУ-155» за полувагоны, ошибочно, судом установлено, что расчеты за полувагоны по договору между ЗАО «СУ-155» и ЗАО «Ойкумена» произведены полностью.

Материалами дела подтверждается, что:

1)  полувагоны были проданы ЗАО «Ойкумена» за 549 800 000 руб. в счет погашения долга ЗАО «СУ-155» по договору репо;

2) сумма в размере 300 001 390,40 руб. была уплачена ЗАО «Ойкумена» по первой части репо (платежные поручения в т.15 л.д.74, 76) и подлежала возврату по второй части репо, т.е. эта сумма представляет собой денежный долг ЗАО «СУ-155». 

3) сумма в размере 20 137 068,40 руб., представляющая собой проценты, подлежащие уплате ЗАО «СУ-155» по второй части репо, тоже является денежным долгом.

Соответственно, оплата за полувагоны осуществлена следующим образом:

1) соглашением о зачете по договору репо на сумму 320 138 390,40 руб. (т.15 л.д.58) («возврат» ранее полученной суммы 300 001 390,40 руб. плюс проценты);

2)  денежными средствами по платежному поручению на сумму 229 661 609,60 руб. (т.26).

ИФНС России №31 по г.Москве на стр.207 оспариваемого  решения №21/80  подтверждает факт оплаты платежным поручением суммы в размере 229 661 609,60 руб.

Однако, тут же ИФНС России №31 по г.Москве указывает, что сумма в размере 91 361 610 руб. (85 988 202 руб. и 5 373 408 руб.) была перечислена на счет ООО «ТК «Азия Транс» в счет исполнения обязательств ОАО «Завод крупных деталей» и ЗАО «Клинский проектно-строительный комбинат» за поставленные полувагоны, и эти денежные средства были выплачены в виде дивидендов участникам ООО «ТК «Азия Транс», в т.ч. ФИО8  и ФИО9. При этом, как пояснил представитель налогового органа в судебном заседании 11.10.2018, факт выплаты дивидендов не рассматривается инспекцией как возврат денежных средств. Остальная сумма в размере 138 300 000 руб. была в этот же день перечислена обратно на расчетный счет ЗАО «Ойкумена» в счет оплаты векселей по договору купли-продажи от 27.12.2011, и ЗАО «Ойкумена» купило на эти деньги валюту (на 148 млн. руб.). 

ИФНС России №31 по г.Москве никаких выводов из изложенных фактов не делает, но, по всей видимости, они также должны свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды ООО «ПНК».

Касаемо рассматриваемого вопроса суд поддерживает позицию ООО "ЗГ Строймонтаж", которое обоснованно  полагает, что эти факты вообще никак не связаны со спорной сделкой купли-продажи полувагонов в связи со следующим.

Продажа векселей третьих лиц ЗАО «СУ-155» на возмездной основе является обычной хозяйственной операцией. 

ЗАО «Ойкумена» приобрело векселя третьего лица – ЗАО «СЗРСУ» по договору купли-продажи от 23.12.2011 за 138 300 000 руб. (договор от 23.12.2011 и акт приема-передачи векселей в т.58 л.д.2-4).

Затем эти векселя третьего лица были проданы ЗАО «СУ-155» по номинальной стоимости за 138 300 000 руб. (договор от 27.12.2011 в т.21 л.д.148-149, акт приема-передачи векселей в т.21 л.д.150).

 ЗАО «СУ-155» оплатило ЗАО «Ойкумена» стоимость векселей, получив право предъявить к оплате эти векселя векселедержателю в установленный срок или передать их по индоссаменту также на возмездной основе (по своему усмотрению), т.е. ЗАО «СУ-155» не просто вернуло деньги ЗАО «Ойкумена», а получило от этой компании взамен равноценный по стоимости актив. При этом факт возврата именно денежных средств, полученных от ЗАО «Ойкумена», ИФНС России №31 по г.Москве не доказан, поскольку в выписке из банковской выписки нет данных о начальном сальдо на 27.12.2011 и об иных поступлениях. О наличии собственных средств свидетельствует тот факт, что ЗАО «Ойкумена» 27.12.2011 перечислило ЗАО «СУ-155» только 229 млн. руб., а расходных операций ЗАО «СУ-155» в этот день совершило минимум на 624 млн. руб. (т.26 л.д.104-105).

ЗАО «Ойкумена», в свою очередь, также полностью оплатило стоимость векселей ЗАО «СЗРСУ» (карточка счета 76.05, платежные поручения от 12.03.2012 №876 и от 10.04.2012 №1275 в т.58 л.д.5-6).

Следовательно, оснований для вывода о том, что денежные средства, уплаченные за полувагоны, вернулись обратно в ЗАО «Ойкумена», также не имеется. 

По вопросу о получении ООО «ПНК» необоснованной налоговой выгоды от приобретения полувагонов, на чем настаивает налоговый орган, судом установлено следующее. 

Заявитель настаивает, что никакой необоснованной налоговой выгоды ООО «ПНК» от приобретения полувагонов не получило.

Первоначальной стоимостью основных средств признается сумма фактических расходов на их приобретение, за исключением НДС (п.1 ст.257 НК РФ). 

Общество применяет линейный метод начисления амортизации (Учетные политики для целей налогообложения за 2012 и 2013 годы представлены в т.8 л.д.96-157). 

Согласно п.2 ст.259.1 НК РФ при применении линейного метода сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта (коэффициента в процентном выражении, зависящего от срока полезного использования, устанавливаемого в порядке, утвержденном Правительством РФ).

Фактические расходы ООО «ПНК» на приобретение полувагонов составили сумму в размере 569 086 000 руб., вкл. НДС 86 809 729 руб. (платежные поручения от 29.12.2011 №831 и №832, от 24.01.2012 №7, от 01.03.2012 №1 (на сумму 450 млн. руб., это кредитные средства от АКБ «Форштадт»), от 11.03.2012 №221, от 21.03.2012 №261, от 30.03.2012 №288 на оплату полувагонов, приобретенных по договору от 22.12.2011 №14-ПНК/2011, представлены в т.7 л.д.94-100).

 Предъявленный продавцом НДС по счету-фактуре от 22.12.2011 №1101 в сумме 86 809 729 руб. ООО «ПНК» заявило к вычету, у ИФНС России №31 по г.Москве  к вычету НДС претензий нет. 

Таким образом, первоначальная стоимость полувагонов, равная сумме фактических затрат на их приобретение без НДС, для целей начисления амортизации составила 482 276 271 руб. (569 086 000 – 86 809 729). 

Стоимость, по которой ОО «ПНК» приобрело полувагоны, не превышает рыночную (в деле имеются три заключения разных независимых оценщиков). ИФНС России №31 по г.Москве не установила фактов возврата уплаченных за полувагоны денежных средств обществу или подконтрольным ему лицам. 

В связи с указанным суд считает, что  нет оснований полагать, что амортизация должна была рассчитываться обществом  от какой-либо иной стоимости полувагонов.

ООО «ПНК» использовало полувагоны в деятельности, направленной на получение дохода, а именно – предоставляло их своим клиентам для перевозки грузов за плату. 

ООО "ЗГ Строймонтаж" доказало, что в результате использования собственных (а не арендованных) полувагонов выручка от реализации в 2012 году выросла почти на 814 млн. руб. (т.10 л.д.57-58), т.е. сделка по приобретению полувагонов не только была направлена на получение дохода, но и привела к реальному его росту. Поэтому на основании п.3 ст.272 НК РФ и ст.252 НК РФ начисленные в установленном порядке суммы амортизации по полувагонам ООО «ПНК» ежемесячно признавало в расходах для целей налогообложения прибыли как экономически обоснованные.

Полувагоны представляют собой объект налогообложения налогом на имущество, поэтому начиная с 2011 года. ООО «ПНК» в установленном порядке начисляло и уплачивало в бюджет налог на имущество. 

За проверяемый период сумма налога на имущество, начисленного и уплаченного в бюджет, составила более 21 млн. руб. (т.58 л.д.7-9). Всего до конца 2017 года общество начислило и уплатило в бюджет более 43 млн. руб. налога на имущество. Если же считать по стоимости полувагонов, предлагаемой ИФНС России №31 по г.Москве,  ООО "ЗГ Строймонтаж"излишне уплатило в бюджет более 26,7 млн. руб. налога (расчет представлен в материалы дела). 

Налог на имущество входил в число налогов, проверяемых ИФНС России №31 по г.Москве, (отражено на стр.1 решения №21/80). Однако, никаких выводов в отношении налога на имущество в оспариваемом  решении №21/80 нет.

ООО "ЗГ Строймонтаж" полагает, что отсутствие в оспариваемом решении №21/80 выводов инспекции о переплате налога на имущество свидетельствует о необъективной проверке налоговых обязательств общества – если признавать стоимость полувагонов завышенной, то следует пересчитывать все связанные с этим фактом налоги.

Данный аргумент заявителя суд находит обоснованным: арбитражные суды признают обязанность налоговых органов определять по результатам проверок размер начисленных сумм налога в соответствии с действительными налоговыми обязательствами проверяемого периода (например, см. определения Верховного Суда РФ от 30.11.2016 №305-КГ16-10138, от 26.01.2017 №305-КГ16-13478, постановление АС Московского округа 04.07.2016 №Ф05-8959/2016 по делу №А40-143307/2015, постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.07.2016 по делу №А27-15414/15, др.).

Кроме того, следует безусловно принимать во внимание тот факт, что в оспариваемом решении №21/80 также нет претензий и по НДС, что свидетельствует о правомерности вычетов предъявленного ЗАО «Ойкумена» налога в полной сумме.

Поскольку НДС начисляется на стоимость реализованного имущества, то отсутствие претензий по НДС свидетельствует об экономически обоснованной стоимости этого имущества (правильный размер налоговой базы по НДС).

Соответственно, если возникают претензии к стоимости реализации, то претензии должны быть предъявлены и по налогу на прибыль, и по НДС. Однако,  в рассматриваемом споре есть только претензия инспекции по налогу на прибыль, что, по мнению налогоплательщика, свидетельствует о необоснованности претензий.

Аналогичный по смыслу вывод был сделан в постановлении АС Центрального округа от 15.12.2017 по делу №А36-10953/2016. Суд указал, что «в отношении одних и тех же хозяйственных операций налоговым органом сделаны взаимоисключающие выводы - для целей исчисления налога на прибыль сделки общества признаны реальными, а для целей исчисления НДС - нереальными, что недопустимо».

Кроме того, по убеждению арбитражного суда, полувагоны приобретены ООО «ПНК» по цене, не превышающей рыночную стоимость, что само по себе исключает получение необоснованной налоговой выгоды.

Факт приобретения полувагонов по цене, не превышающей рыночную стоимость, подтверждается следующими доказательствами:

1) отчетом об оценке от 15.11.2011 №1264/Д (рыночная стоимость 591 полувагона составляет 742 399 000 руб.) (т.9 полностью);

2) заключением о величине рыночной стоимости партии грузовых полувагонов от 10.03.2016 (рыночная стоимость 597 полувагонов составляет 626 744 000 руб. (т.10 л.д.1-19));

3) договором купли-продажи 259 полувагонов от 29.08.2017 с независимой компанией ООО «Транспортные технологии» (стоимость 259 полувагонов составила 339 000 000 руб. с НДС, из них 242 полувагона из пула, приобретенного у ЗАО «Ойкумена» по спорному договору, стоимостью 316 200 000 руб. с НДС) (т.58 л.д.10-36);

4) сравнительной таблицей стоимости полувагонов, приобретенных у ЗАО «СУ-155», и впоследствии реализованных независимой компании ООО «Транспортные технологии» либо разделанных на лом по истечении срока эксплуатации (полезного использования) (т.58 л.д.37-51).

Общество также представляет в материалы дела пояснения к заключению ОАО «Роспромэкспертиза»  от 10.03.2016, подготовленные экспертом Железным В.Б. в ответ на рецензию этого заключения, выполненную ООО «Сибирский оценщик» (т.59 л.д.136-141). Эксперт поясняет, как он проводил оценку полувагонов и по каким причинам он выбрал способ оценки, указанный в заключении. Его пояснения подтверждают, что никаких нарушений при подготовке заключения от 10.03.2016 нет, а выводы ООО «Сибирский оценщик» некорректны.

Кроме того, факт объективности оценки в заключении ОАО «Роспромэкспертиза» от 10.03.2016, поставленной под сомнение рецензией ООО «Сибирский оценщик», подтверждается отчетом об оценке, выполненным непосредственно самим же ООО «Сибирский оценщик» (т.58 л.д.53-150, т.59 л.д.1-135).

ООО «Сибирский оценщик» является компанией, которая была рекомендована Департаментом управления имуществом ОАО «РЖД» для проведения оценки подвижного железнодорожного состава по запросу налогового органа, о чем неоднократно представители инспекции заявляли в судебных заседаниях.

Согласно отчету об оценке, подготовленному ООО «Сибирский оценщик», стоимость спорных 531 полувагона из общего количества приобретенных по спорной сделке 597 полувагонов составляет 587 282 000 руб. с НДС. Поскольку ООО «ПНК» приобрело у ЗАО «Ойкумена» все 597 полувагонов за 569 086 000 руб. с НДС, то очевидно, что стоимость приобретения 597 полувагонов ниже рыночной.

Кроме того, ИФНС России №31 по г.Москве  не учитывает, что ЗАО «Ойкумена» начислило и уплатило в бюджет:

- 4 млн. руб. налога на прибыль по доходу по сделке репо (если бы вторая часть репо не была исполнена путем передачи полувагонов, этот доход не возник бы),  

- 3,3 млн. руб. налога на прибыль и 2,9 млн. руб. НДС по сделке продажи полувагонов (не оспаривается налоговым органом).

Следовательно, нет никаких оснований считать, что компании группы "Ойкумена" получили необоснованную налоговую выгоду в связи с приобретением у ЗАО «СУ-155» полувагонов по рыночной стоимости.

Таким образом, позиция ИФНС России №31 по г.Москве о получении ООО "ПНК" необоснованной налоговой выгоды безосновательна. 

         Согласно полученной инспекцией в ходе проверки информации среди компаний-перепродавцов полувагонов нет фирм-«однодневок», не исполняющих свои налоговые обязательства.

По смыслу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 28.10.2008 №6272/08 и №6273/08 каждый участник сделок по перепродаже товаров несет свою долю налогового бремени исходя из стоимости реализованных товаров. Если все участники добросовестно выполнили свои налоговые обязанности, то покупатель имеет право на получение налоговой выгоды в полном объеме.

Налоговой выгодой согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 признается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы (в т.ч. за счет уменьшения дохода на сумму произведенных экономически обоснованных и документально подтвержденных расходов, ст.252 НК РФ).

Согласно пункту1 статьи 256 НК РФ  стоимость амортизируемого имущества погашается путем начисления амортизации, признаваемой ежемесячно уменьшающим налоговую базу расходом согласно пункту 3 статьи 272 НК РФ.

При этом амортизация рассчитывается от первоначальной стоимости основных средств, под которой понимается сумма всех фактических затрат на их приобретение (пункт 1 статьи 257 НК РФ).

            Налоговый орган не оспаривает, что ООО «ПНК» полностью оплатило приобретенные полувагоны по стоимости, указанной в договоре.

             Эта стоимость не превышает рыночную стоимость аналогичных полувагонов.

             Факт использования полувагонов в деятельности, направленной на получение дохода, инспекцией не оспаривается.

Таким образом, ООО «ПНК» имеет право на получение налоговой выгоды путем признания в расходах всей стоимости приобретенных полувагонов через начисленные суммы амортизации.

Кроме того, налоговый орган не установил фактических обстоятельств, свидетельствующих о совершении ООО «ПНК» действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. 

В Определении от 04.03.2015 №302-КГ14-3432 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ указала: «Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 АПК РФ. Само по себе наличие у общества посредника при установленных судами фактических обстоятельствах взаимоотношений организаций, участвующих в цепочке поставки товара, не позволяет расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить необоснованную налоговую выгоду».

В рамках этого спора налоговый орган исключил из расходов наценку (т.е. разницу в цене), полученную в результате не прямой поставки товара от продавца, а с участием третьего лица, по мотиву нецелесообразности участия этого третьего лица в сделке, что привело к завышению расходов (стоимости), т.к. налогоплательщик мог напрямую приобрести товар у первоначального продавца. Суды отклонили эти доводы инспекции, т.к. не было представлено доказательств получения необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемом деле ИФНС России №31 по г.Москве, по сути, делает то же самое – исключает из расходов ООО «ПНК» наценку посредников, в отсутствие каких-либо установленных фактов, свидетельствующих о совершении действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды этим налогоплательщиком.

II. По эпизоду доначисления налога на прибыль и НДС по сделкам с ООО «БНК», ООО «БалтНеруд». 

Налоговой проверкой установлено, что в проверяем периоде общество, оказывало услуги по сдаче в аренду собственного и арендованного железнодорожного подвижного состава (стр.2,12,109 решения №21/80). 

Для предпринимательских целей общество арендовало ж/д вагоны в том числе у ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд».

В качестве доказательств реальности хозяйственных операций с ООО «БНК», г. Санкт-Петербург заявителем представлены следующие документы:   договор аренды подвижного состава №6АД/10 от 8.11.2010  с дополнительными соглашениями к нему; (т.10 л.д. 59-68);  акты приема-передачи вагонов (приложения к договору) (т.12 л.д. 39-75); счета – фактуры и акты оказания услуг (т.12 л.д. 76-138);  документы о проведении текущего ремонта арендованных вагонов (акты, счета-фактуры, дефектные ведомости, уведомления, заключения комиссии, фото и т.д.) (тома 9, 10, 11, 12).

В качестве доказательств реальности хозяйственных операций с ООО «Балт Неруд», г. Санкт-Петербург заявителем представлены:  договор аренды подвижного состава №2АД/12от 8 февраля 2012 г. с дополнительными соглашениями к нему (т.13); акты приема-передачи вагонов (приложения к договору) (т.13);  счета – фактуры и акты оказания услуг (т.14, л.д.1-36); документы о проведении текущего ремонта арендованных вагонов (акты, счета-фактуры, дефектные ведомости, уведомления, заключения комиссии, фото и т.д.) (т. 14 л.д. 37-99).

ИФНС России №31 по г.Москве были проведены встречные проверки организаций – контрагентов общества, в процессе которых были представлены первичные документы с данными контрагентами (договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры), также бухгалтерский учет этих хозяйственных операций и не установили фактов нарушения договорных обязательств сторонами сделок. 

Более того, проверкой не опровергнуто, что в результате этой коммерческой деятельности обществом в поверяемом периоде получены выручка и прибыль, с суммы которых в бюджет уплачен НДС и налог на прибыль. По вопросу правильности определения обществом доходов от хозяйственной деятельности в проверяемом периоде нарушений не установлено. 

Проверка регистров налогового учета показала, что налогоплательщик учел расходы на приобретение услуг в целях налогообложения прибыли в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ и заявил к вычету НДС, уплаченный поставщикам, по правилам статьи 172 НК РФ.

Инспекция сочла налоговую выгоду общества по договорам аренды железнодорожного подвижного состава с ООО «Балт Неруд» и ООО «БНК» необоснованной, на основании следующего.

По мнению инспекции, арендодатели ж/д вагонов ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» являются фирмами – «однодневками» и в реальности не осуществляли спорных сделок с обществом. Представленные налогоплательщиком документы не отвечают требованиям положений статей 252, 253 НК РФ  и содержат в себе признаки фиктивности (стр.11) (см. Таблицы №№1-2).

Также инспекция пришла к выводу, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Из полученных ответов на запросы (письмо РОСЖЕЛДОР №УИП – 4/44бис от 03.03.2015  и договор между ООО «ТИТАН-ТЛК» и ООО «СНАБСТРОЙ» №01/11 от 01.01.2011) налоговый орган пришел к выводу, что в спорных периодах (с 01.01.2011  по 07.02.2012  и с 08.02.2012  по 06.02.2013 те же самые вагоны (по количеству, наименованию и номерам), что были арендованы налогоплательщиком сначала у ООО «БНК», а затем – у ООО «Балт Неруд», были сданы в аренду арендодателем ООО «ТИТАН-ТЛК» арендатору ООО «СНАБСТРОЙ», при этом цена аренды была ниже соответственно на 8 737 150 руб. и на 4 628 350 руб. (см. стр. 39 и 42 решения №21/80). Эту цену ИФНС России №31 по г.Москве приняла за основу для исчисления налоговой недоимки общества.

На основании показаний свидетелей – представителей участников арендных отношений,  и дополнительно полученной информации налоговый орган пришел к выводу, что фактически подвижной железнодорожный состав (вагоны), принадлежащий ООО «ТИТАН-ТЛК», арендовался ООО «ПНК» посредством использования в расчетах организаций, обладающих признаки фирм-«однодневок» (таблица №8).

Налоговый орган считает, что его выводы подтверждает информация, полученная в ходе контрольных мероприятий в отношении третьих лиц (ООО «СНАБСТРОЙ» и контрагентов третьего звена), при допросе сотрудников, а также проведенных мероприятий на территории ООО «ПНК».

Вывод ИФНС России №31 по г.Москве о завышении размера арендной платы с целью получения необоснованной налоговой выгоды  суд считает ошибочным, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам и Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006  №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ №53).

Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщик представил налоговому органу все документы, включая счета-фактуры по спорным сделкам с ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд», предусмотренные статьей  169 НК РФ.

Налоговый орган заявил, что представленные налогоплательщиком  документы не отвечают требованиям положений статьям 252, 253 НК РФ и содержат в себе признаки фиктивности (стр.11, 27 решения №21/80). 

Между тем, в решении не указано, какие именно документы содержат конкретные признаки недостоверности (фиктивности) и какая именно информация в них противоречит требованиям конкретных положений указанных статей НК РФ.

Главная претензия к документам налогоплательщика – недостоверность информации о лице, их подписавшем со стороны контрагента. 

Такой вывод сделан ИФНС России №31 по г.Москве  на основании показаний свидетелей ФИО13 (учредитель и генеральный директор ООО «БНК» в периоде спорных сделок) и ФИО14 (учредитель и генеральный директор ООО «Балт Неруд» в периоде спорных сделок), которые отрицали причастность к этим организациям (стр.5-6, 15-16 решения №21/80).

Между тем, эти доказательства нельзя признать достоверными и достаточными на основании следующего. 

На недостоверность показаний свидетелей указывает их противоречие доказательствам более высокой степени доверия и правовой защиты:

              - сведениям из ЕГРЮЛ, достоверность которых защищена пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 №  129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;

             - нотариальным действиям, производимым при  регистрации организаций (согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей» заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которого должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом  заявитель указывает свои паспортные данные);

              - идентификационным действиям банков, производимым при  открытии банковского счета организации.

Правовые Основы деятельности нотариуса закреплены в основах законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1. Статья 17 Основ устанавливает ответственность нотариуса, предусматривающую прекращение его деятельности по решению суда. В ходе налоговой проверки инспекция не установила ни факта должностного правонарушения нотариуса, ни факта подделки его подписей и печати на соответствующих документах.

ИФНС России №31 по г.Москве  не анализировала материалы регистрационных дел спорных контрагентов, их банковские карточки при открытии счетов в банке, нотариусы не запрашивались, доказательств обратного в материалы дела не представлено. 

Кроме того, почерковедческая экспертиза документов, подписанных от лица этих граждан в порядке статьи 95 НК РФ в ходе проверки не проводилась. Почерковедческая экспертиза, проведенная налоговым органом под видом исследования специалиста (статья 96 НК РФ), незаконна, т.к. нарушает права налогоплательщика, предусмотренные статьей  95 Кодекса.

Конституционное сравнительно-правовое истолкование статей 95 и 96 НК РФ  дал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 29.09.2016 №1749-О: «Специалист в отличие от эксперта привлекается налоговым органом преимущественно для создания технической помощи в проведении конкретных действий (фотографирование, отбор образцов для экспертизы и т.п.), которая не предполагает совершение ими самостоятельных процессуальных действий при непосредственном участии в проводимых налоговым органом налоговых проверках (статья 96). Данное правовое регулирование е предусматривает возможности проведение экспертизы специалистом, привлеченным налоговым органом».

Судебная практика разрешения налоговых споров, основанных на свидетельских показаниях руководителей организаций, отрицающих связь с этими организациями, исходит из того, что: 1) опрошенные лица могут не быть беспристрастными, так как формально являются учредителями, руководителями и главными бухгалтерами организаций, могущими преследовать цель ухода от ответственности за неуплату налогов ; 2)  показания свидетелей (руководителей контрагентов налогоплательщика) вызывают сомнения и не принимаются судом, так как не подтверждают фиктивность операций, поскольку при допросе свидетеля налоговый орган не предъявлял ему ни одного их первичных документов, содержащих его подпись и т.д.

С учетом изложенного можно заключить, что выводы проверяющих в отношении контрагентов ООО «ПНК» и их руководителей основаны только на предположениях инспекции и показаниях физических лиц, которые согласно статье 51 Конституции Российской Федерации вправе были не свидетельствовать против самих себя.

          Кроме того, суд учитывает то обстоятельство, что инспекция не оспаривает факт наличия и использования ООО «ПНК» вышеуказанного подвижного состава в проверяемый период, вместе с тем, инспекцией ставится под сомнение реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «ПНК» и организациями ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» по предоставлению в аренду подвижного состава ООО «ПНК» (стр. 109 решения).

По правилам пункта 6 статьи 108 НК РФ неустранимые сомнения в виновности налогоплательщика толкуются в его пользу.

Ни одно из доказательств, на которые ссылается  ИФНС России №31 по г.Москве  в решении №21/80, не указывает неопровержимо и достоверно, что сделки между ООО «ПНК» и его контрагентами ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» были притворными, совершенными с целью прикрыть другую сделку (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что ИФНС России №31 по г.Москве  не опровергла тот факт, что все денежные средства от сдачи в аренду вагонов ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» получили от общества на свои счета. Никакое третье лицо не заявляет своих требований на эту выручку. Следовательно, спорный подвижной состав получался налогоплательщиком в аренду у этих лиц. 

Также в ходе проверки не опровергнуты факт и право владения спорным имуществом у арендодателей (ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд»). 

Выводы ИФНС России №31 по г.Москве  о том, что договоры между ООО «ТИТАН-ТЛК» и ООО «СНАБСТРОЙ» №01/11 от 01.01.2011 и  между ООО «ТИТАН-ТЛК» и ООО «Балт Неруд» №15/Д от 30.09.2012 (стр.40 решения №21/80) заключены на тот же объем ж/д вагонов, суд считает необоснованными, поскольку они не являются доказательствами фиктивности сделок налогоплательщика, ввиду того, что имеют иной предмет сделки, а именно: услуги по перевозки грузов.

Довод инспекции о том, что в ходе проверки установлен факт завышения фактически понесенных затрат по аренде подвижного железнодорожного состава посредством использования в расчетах с фактическим собственником (арендодателем) в лице ООО «ТИТАН-ТЛК» организаций, обладающих признаками фирм–«однодневок» (ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» (см. стр.109 решения), суд считает ошибочным. 

Из материалов дела следует, что в ходе налоговой проверки налогоплательщик представлял доказательства того, что для него цена аренды была рыночной (сравнение цен аренды думпкаров в период 2011 – 2012 года, стр. 5-8 апелляционной жалобы от 07.03.2016).

ИФНС России №31 по г.Москве  в ходе выездной налоговой проверки рыночных цен на аренду аналогичных вагонов в проверяемый период не оценивала и не устанавливала.

Как обоснованно считает заявитель, цену договоров между ООО «ТИТАН-ТЛК» и ООО «СНАБСТРОЙ» №01/11 от 01.01.2011 и  между ООО «ТИТАН-ТЛК» и ООО «Балт Неруд» №15/Д от 30.09.2012 (стр.40 решения), нельзя признать базовой или рыночной ценой для спорных сделок налогоплательщика по аренде вагонов, поскольку эти договоры не аналогичны по своей правовой природе. Эти договоры имеют иной предмет, чем аренда подвижного состава, а именно: услуги перевозки грузов.

В ходе судебного разбирательства  заявитель доказал, что  при выборе контрагента проявил должную степень осмотрительности.

Так, до заключения договора общество запросило и получило от будущих контрагентов заверенные ими копии следующих документов (т.12 л.д. 1-21, т.14 л.д. 116-136):

- свидетельства о постановке на налоговый учет в налоговом органе;

- уведомление о регистрации в органах статистики;

- свидетельств о государственной регистрации;

- выписки из ЕГРЮЛ;

- Устава.

Более того, в ходе исполнения сделок общество вело активную деловую переписку с генеральными директорами ООО «БНК» ФИО13 и ООО «Балт Неруд» ФИО31 (т.12 л.д. 22-39).

Общество проявило должную осмотрительность и не знало (не могло знать) о дефектах в документах и нарушениях поставщика. В решении №21/80 отсутствуют ссылки на доказательства, подтверждающие, что общество каким-либо образом знало или могло знать о дефектах в документах подрядчиков и о их ненадлежащем поведении. 

Спорные контрагенты  не являются для общества дочерними, материнскими или иными взаимозависимыми лицами, в числе контрагентов общества они не составляют большинство. 

Общество раскрыло ИФНС России №31 по г.Москве  информацию об обстоятельствах выбора спорных контрагентов (стр.3-4 апелляционной жалобы от 07.03.2016).

ООО "ЗГ Строймонтаж" пояснило, что в связи с необходимостью аренды подвижного состава, налогоплательщик через сеть интернет нашел группу компаний «ТИТАН» (г. Санкт-Петербург), обладающую значительным парком думпкаров и являвшуюся крупным оператором на рынке ж/д перевозок. Командированные в октябре 2010 года в г. Санкт-Петербург сотрудники ООО «ПНК» ФИО7 (заместитель генерального директора) и ФИО15 (генеральный директор) встречались в офисе ООО «ТИТАН ТЛК» с г-ном ФИО32 (сотрудник ООО «РД Консалтинг» по доверенности от лица ООО «ТИТАН-ТЛК») в его личном кабинете. В ходе переговоров выяснилось, что в настоящий момент свободных думпкаров у ООО «ТИТАН ТЛК» нет, но арендовать вагоны можно у ООО «БНК», входящую в группу компаний «ТИТАН». В дальнейшем правомочия арендатора реализовывало ООО «Балт Неруд» по рекомендации исполнительного директора ООО «ТИТАН-ТЛК» ФИО33, также входящую в группу компаний «ТИТАН».

Договоры аренды были заключены по рыночным ценам и исполнялись без замечаний. Контактным лицом по обеим сделкам выступали сначала Д. Трахалин, а затем – А. Шамшуро.

До заключения сделок общество запрашивало учредительные документы будущих контрагентов и знакомилось с общедоступной официальной информацией о них в базе ЕГРЮЛ в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 №129-ФЗ).

Согласно статье 5 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ в ЕГРЮЛ содержится вся юридически значимая информация о юридическом лице, в частности:

- копии учредительных и иных документов (п. «е»);

- дата госрегистрации и последующих перерегистрациях (п. «з»);

- ФИО и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством РФ (п. «л»);

- сведения о постановке организации на налоговый учет (п. «о»);

- сведения о полученных юридическим лицом лицензиях (п. «м»).

Пункт 4 этой же статьи гласит, что при несоответствии указанных сведений тем, которые содержатся в документах, представленных при госрегистрации, сведения, указанные в п. 1 и 2 настоящей статьи, считаются достоверными до внесения в них изменений.

Вся информация, полученная ООО «ПНК»  из открытых источников информации подтверждает право- , дее- и деликтоспособность контрагентов, не вызывает сомнений по поводу его законного представителя в лице генерального директора, который в силу статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» вправе подписывать без доверенности все документы ООО по сделкам (включая и счета-фактуры).

Выписки из ЕГРЮЛ, приложенные налоговым органом к акту ВНП, подтверждают, что именно ФИО13 являлась учредителем и генеральным директором ООО «БНК» в периоде спорных сделок, а ФИО14 - учредителем и генеральным директором ООО «Балт Неруд» в периоде спорных сделок.

Кроме того, в соответствии с рекомендациями ФНС РФ, утвержденными Приказом ФНС России от 30.05.2007  №ММ-3-06/333@,  до сделок общество собрало информацию о будущих контрагентах из общедоступного источника – с официального сайта ФНС России www.nalog.ru, Эта информация не содержит никаких подозрительных признаков у проверяемых контрагентов.

Таким образом, замечания ИФНС России №31 по г.Москве  о непроявлении ООО «ПНК»  достаточной осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами, названными налоговым органом фирмами – «однодневками» несостоятельны, поскольку:

- надлежащие полномочия руководителей контрагентов вытекают из ЕГРЮЛ и не требуют доверенностей;

- свидетельство о регистрации юридического лица и постановки его на налоговый учет вытекают из ЕГРЮЛ и не требуют перепроверки.

Проверка обществом исполнения налоговых обязательств контрагентами НК РФ не предусмотрены. Более того, в силу статьи 102 НК РФ в редакции, действующей в проверяемом периоде, информация о налоговых недоимках налогоплательщика составляет его налоговую тайну.

В отношении контрагентов 3-го уровня ООО "ЗГ Строймонтаж" пояснило, что ООО «ПНК» не состояло с указанными лицами в договорных отношениях, не принимало решения по их выбору в качестве контрагентов, не знало и не могло знать о допущенных ими правонарушениях и не может отвечать за их поведение.

Из анализа доказательств сторон, дополнительно представленных в материалы дела , установлено следующее.  

ООО "ЗГ Строймонтаж" в обоснование реальности аренды спорных вагонов у ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» в ходе судебного разбирательства представило суду копии счетов-фактур, актов выполненных работ, накладных, а также информационную справку Воронежского ИВЦ о ремонтных работах на арендованном имуществе (т. 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44,45 л.д. 1-71).

В обоснование  стоимости (рыночной стоимости) аренды спорных вагонов у ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» налогоплательщик дополнительно представил суду копии справок о ценах аренды по договорам с различными арендодателями (т.46 л.д. 91-104), Заключение специалиста ЗАО «Роспромэкспертиза» ФИО34 от 10.08.2016 о величине рыночного уровня арендной платы (за 1 вагон в сутки) грузовых вагонов-думпкаров по состоянию на 01.01.2011 и 30.10.2012 (т. 46 л.д. 131-149).

Опровергая вывод инспекции о том, что ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» являются фирмами – «однодневками» налогоплательщик дополнительно представил суду адвокатские запросы в МИФНС №19 и №23 по г. Санкт-Петербургу и ответы на них, согласно которым ФИО13 согласно материалам регистрационного дела и налоговым декларациям ООО «БНК» являлось генеральным директором этой организации в период её нахождения на налоговом учете, ООО «БНК» не имело налоговых недоимок и не привлекалось к налоговой ответственности; ФИО31 согласно материалам регистрационного дела и налоговым декларациям ООО «Балт Неруд» являлось генеральным директором этой организации, ООО «Балт Неруд» имело налоговые недоимки, но не привлекалось к налоговой ответственности в период её нахождения на налоговом учете (т. 46 л.д. 105-113). 

Кроме того, в материалы дела представлены распечатки с сайта ФНС России (nalog/ru), подтверждающие отсутствие негативной информации об ООО «БНК», ООО «Балт Неруд» и об их учредителях и руководителя (руководство или участие в несколькими юридическими лицами, состояние в реестре дисквалифицированных лиц, нахождение по месту массовой регистрации, подтверждение судом невозможности участия (руководства) в организации) (т. 46 л.д. 114-123).

14.07.2016 в ходе судебного разбирательства ИФНС России №31 по г.Москве    представила ряд доказательств (том №1 ООО «Балт Неруд» ИНН 

<

***> КПП 78001001 ООО «БНК» ИНН 

<

***> КПП 780501001 ООО «СНАБСТРОЙ» ИНН 

<

***> КПП 352501001 на 358 л.) (т.15-26), подтверждающих по ее мнению, получение заявителем необоснованной налоговой выгоды. 

Изучив представленные ИФНС России №31 по г.Москве  документы, суд считает позицию инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды необоснованной на основании следующего. 

№

Наименование доказательства

Цитата из документа

Вывод налогоплательщика, поддерживаемый судом 

1.

Выписка из ЕГРЮЛ ООО «Балт Неруд» (ОГРН 

<

***>) от 14.09.2015.

Сведения об учредителях (участниках) юридического лица – физических лицах: ФИО31 (ИНН 

<

***>) (24-27);

Генеральный директор ФИО35 (77-80).

Согласно п.4 ст.5 Федерального закона от 08.08.2001 №  129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» информация ЕГРЮЛ считается достоверной пока не будет изменена.

На дату налоговой проверки (14.09.2015.) участие ФИО31 и ФИО35 в ООО «Балт Неруд» не опровергнуто.

2.

Письмо ИФНС №23 по Санкт-Петербургу от 03.09.2014 №13/14564@

ООО «Балт Неруд» деятельность по адресу СПб, Благодатная ул., д.42, лит. А, пом. 16-Н не осуществляет. Общество снято с учета в налоговой инспекции 14.06.2013 

Осмотры помещений по месту нахождения ООО «Балт Неруд» и запросы документов у  ООО «Балт Неруд» в периоде налоговой проверки (2015 г.) были заведомо обречены на отрицательный результат.

3.

Выписка из протокола допроса свидетеля ФИО14 

от 17.09. 2015 

В отношении ООО «Балт Неруд» я никогда не являлась учредителем…Каких-либо действий на представление интересов ООО «Балт Неруд» у нотариусов и / или кредитных учреждениях я никогда не осуществляла.

Имеется противоречие с выпиской из ЕГРЮЛ. Противоречие может быть снято, а информация перепроверена посредством:

- изучения регистрационного дела ООО «Балт Неруд»;

- изучения банковской карточки ООО «Балт Неруд»;

- изучения записей нотариуса, допроса нотариуса.

4.

Выписка из протокола допроса свидетеля ФИО35 от 17.09.2015 

В отношении ООО «Балт Неруд» я никогда не являлась генеральным директором…Каких-либо действий на представление интересов ООО «Балт Неруд» у нотариусов и / или кредитных учреждениях я никогда не осуществляла.

Имеется противоречие с выпиской из ЕГРЮЛ. Противоречие может быть снято, а информация перепроверена посредством:

- изучения регистрационного дела ООО «Балт Неруд»;

- изучения банковской карточки ООО «Балт Неруд»;

- изучения записей нотариуса, допроса нотариуса.

5.

Выписка из протокола допроса свидетеля ФИО36 от 17.09. 2015 

В 2012 г. выполняла работу по занесению первичной документацию в программу «1С Бухгалтерия» для ООО «Балт Неруд» на дому…За работу мне платили заработную плату.

Фирму ООО «ПНК» не знаю.

Информация подтверждается банковской выпиской движения по банковским счетам ООО «Балт Неруд».

Эта организация вела хозяйственную деятельность, осуществляла бухгалтерский и налоговый учет.

Документы по взаимоотношению с ООО «ПНК» свидетелю не предъявлялись.

6.

Выписка из протокола допроса свидетеля ФИО37 от 17.09.2015

Работаю заместителем генерального директора ООО «ТИТАН Неруд». Мне известно, что ФИО33 (заместитель ГД ООО «ТИТАН-ТЛК») арендовал помещение у ЧУ «СПб Яхт-клуб профсоюзов» для ООО «Балт Неруд».

ЗАО «ТИТАН Неруд» - учредитель ООО «ТИТАН ТЛК». ООО «ТИТАН ТЛК» – взаимозависимое с ЗАО «ТИТАН Неруд»  лицо. 

ФИО33 в курсе деятельности ООО «Балт Неруд».  

Группа ТИТАН - выгодоприобретатель от деятельности ООО «Балт Неруд».

7.

Выписка из протокола допроса свидетеля ФИО33 от 17.09.2015 

Работаю исполнительным директором ООО «ТИТАН-ТЛК». ООО «Балт Неруд» было нашим контрагентом (наша организация сдавала им в аренду вагоны-думпкары (самосвал), её ГД была женщина (ФИО31), эта фамилия была на договорах.

Информация соответствует действительности.

8.

Пояснительная записка ЧУ «СПб Яхт-клуб профсоюзов» в ИФНС №25 по Санкт_Петербургу от 12.02.2015. 

В период 2012-2013 гг. с ООО «Балт Неруд» были заключены и исполнены договоры аренды офисного помещения.

Информация соответствует действительности.

9.

Выписка из ЕГРЮЛ ООО «БНК» (ОГРН 

<

***>) от 14.09.2015.

Сведения об учредителях (участниках) юридического лица – физических лицах: ФИО13 (ИНН 

<

***>) (23-26);

 Генеральный директор ФИО38 (ИНН 

<

***>) (157-161).

Согласно п.4 ст.5 Федерального закона от 08.08.2001 №  129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» информация ЕГРЮЛ считается достоверной пока не будет изменена.

На дату налоговой проверки (14.09.2015.) участие ФИО13 и ФИО38 в ООО «БНК» не опровергнуто.

10.

Письмо ИФНС №19 по Санкт-Петербургу от 11.08.2015  №13-10-02/17168@

ООО «БНК» состоит на налоговом учете.

Последняя налоговая отчетность (включая НДС) представлена за 6 мес. 2012 г.

В период сделок ООО «ПНК» с ООО «БНК» последняя сдавала налоговую отчетность (включая НДС).

11.

Выписка из протокола допроса свидетеля ФИО13 от 17.09.2015

В отношении ООО «БНК» я никогда не являлась учредителем…Каких-либо действий на представление интересов ООО «БНК» у нотариусов и / или кредитных учреждениях я никогда не осуществляла.

Имеется противоречие с выпиской из ЕГРЮЛ. Противоречие может быть снято, а информация перепроверена посредством:

- изучения регистрационного дела ООО «БНК»;

- изучения банковской карточки ООО»БНК»;

- изучения записей нотариуса, допроса нотариуса.

12.

Пояснительная записка ООО «Интер Хаус» от 12.05.2015 

Копии документов, касающихся финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «БНК».

Это доказательства дееспособности ООО «БНК» и правоспособности его руководителя.

13.

Сопроводительное письмо ОАО «Управление промышленных предприятий» от 6 мая 2015 г. №02-07/б/н.

Информация о финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «БНК» в 2011 г.

Это доказательства дееспособности ООО «БНК» и правоспособности его руководителя.

14.

Ответ ООО «ТИТАН ТЛК» на требование налогового органа от 31 марта 2015 г. №82.

Договоры на оказание услуг перевозки и аренды заключены с:

ООО «Балт Неруд», ООО «Стройснаб», ООО «ТК АЗИЯ ТРАНС», ООО «НЕПТУН».

ООО «ТИТАН ТЛК» не сдавал в аренду вагоны ООО «ПНК»;

В 2012 г. были договорные отношения с ООО «Балт Неруд».

15.

Договор оказания услуг между ООО «ТИТАН ТЛК» и ООО «Балт Неруд» №15/Д от 30.09.2012 

П.3.1 порядок расчетов – 100% предоплата.

Договор от лица ООО «Балт Неруд» подписан ГД ФИО31

В договоре аренды между ООО «Балт Неруд» ООО «ПНК» условия расчетов – постоплата 100% (другие коммерческие условия);

ФИО31 – генеральный директор ООО «Балт Неруд».

16.

Договор оказания услуг между ООО «ТИТАН ТЛК» и ООО «Стройснаб» №01/11 от 01.01. 2011 

Приложения к договору и счета-фактуры по договору;

Вводная и заключительная части договора;

Дата договора 01 января 2011 г.

Признаки притворности договора:

Предмет договора – тот же подвижной состав, что указан в договоре между ООО «ПНК» и ООО «БНК» №6АД/10 от 8 ноября 2010 г.;

Сторона договора ООО «Стройснаб» указана ошибочно, на самом деле ООО «Снабстрой»;

Дата договора – нерабочий (праздничный) день.

17.

Письмо ООО «ТИТАН ТЛК» от 21.04.2015 №102.

Между ООО «ТИТАН ТЛК» и ООО «Перевозочная нерудная компания» в период 2011-2013 гг. не было хозяйственных взаимоотношений.

Между ООО «ТИТАН ТЛК» и ООО «Перевозочная нерудная компания» в период 2011-2013 гг. не было хозяйственных взаимоотношений.

18.

Выписка из протокола допроса свидетеля ФИО39 от 17.09.2015.

Контрагентов ООО «ТИТАН ТЛК» не помнит, обстоятельств заключения договоров не знает.

Со всеми клиентами ООО «ТИТАН ТЛК» контактировал исполнительный директор ФИО33.

Общество обратилось для заключения прямого договора с ООО «ТИТАН ТЛК», но представитель компании предложил заключить договор с ООО «БНК» (член группы компаний).

19.

Выписка из протокола от 30.06.2015  допроса свидетеля ФИО33 от 17.09. 2015 

С середины 2011 г. я устроился работать на должность исполнительного директора ООО «ТИТАН ТЛК», где и работал по 29.05.2015 гОрганизация располагалась по адресу 

<

...>, лит. А. (весь  2-й этаж).

По этому адресу представители Общества прибыли в 2010 г. для заключения прямого договора с ООО «ТИТАН ТЛК», но представитель компании ФИО32 предложил заключить договор с ООО «БНК» (член группы компаний).

20.

Справка об исследовании №1280 от 01.09.2015 

Исполнитель – капитан полиции ФИО40.

На исследование представленные неопечатанные копии документов;

Вывод вероятностный.

Нет ссылок на ст. 75 НК РФ.

Не подтверждена квалификация эксперта.

Экспертиза по копиям документов не обеспечивает достоверности выводов.

Нарушены права налогоплательщика, предусмотренные ст. 75 НК РФ.

21.

Справка об исследовании №1281 от 12.08.2015

Исполнитель – майор полиции ФИО41.

На исследование представленные копии документов;

Вывод вероятностный.

Имеется вывод о невозможности дать заключение.

Нет ссылок на ст. 75 НК РФ.

Не подтверждена квалификация эксперта.

Экспертиза по копиям документов не обеспечивает достоверности выводов.

Нарушены права налогоплательщика, предусмотренные ст. 75 НК РФ.

               Выборочная таблица расходов ООО «Балт Неруд» через ОАО «Банк Санкт-Петербург» за период 03.02.2012 – 05.05.2012 согласно выписке по операциям на счете за период 03.02.2012 – 28.08.2014.

№

Дата

Кому

За что

1.

32.

61.

21.02.2012.

13.03.2012.

05.04.2012.

Учреждение «СПб Речной Яхт-клуб профсоюзов»

За аренду помещений (за февраль)

………………………..(за март)

………………………..(за апрель)

34.

62.

14.03.2012.

05.04.2012.

ФИО31

Заработная плата за февраль 2012 г.

Заработная плата за март 2012 г.

35.

69.

14.03.2012.

05.04.2012.

УФК по Санкт-Петербургу

НДФЛ

36-40.

63-67.

14.03.2012.

06.04.2012.

УФК по Санкт-Петербургу

Страховые взносы в ФСС РФ

41.

70.

14.03.2012.

05.04.2012.

ФИО36

Заработная плата за февраль 2012 г.

Заработная плата за март 2012 г.

73.

12.04.2012.

ООО «Дабл-Ю»

За услуги (апрель)

78.

79.

16.04.2012.

ООО «Авторесурс»

За организацию перевозки грузов

87.

22.04.2012.

ООО «Директ Телеком»

За организацию доступа в интернет за апрель

92.

24.04.2012.

ООО «Сити Элис»

За строительные материалы

95.

27.04.2012.

ООО «АреалСнаб»

За строительные материалы

96-97.

27.04.2012.

УФК по Санкт-Петербургу

Авансовый платеж налога на прибыль (2 кв. 2012.)

98.

27.04.2012.

УФК по Санкт-Петербургу

НДС за 1 кв. 2012.

Таким образом, можно сделать следующие выводы: помещения для офиса арендовались у учреждения «СПб Речной Яхт-клуб профсоюзов», оплачивались услуги связи и Интернета; ФИО31 и ФИО36 – работники ООО «Балт Неруд»; приобретались строительные материалы, транспортные и иные услуги; уплачивались налоги (НДФЛ, НДС, налог на прибыль и обязательные взносы во внебюджетные фонды), имелись связи компаниями группы компаний "ТИТАН": в ООО "ТИТАН ТЛК" перечислялись плата за аренду думпкаров.

Выборочная таблица доходов ООО «Балт Неруд» через ОАО «Банк Санкт-Петербург» за период 03.02.2012  – 05.05.2012 согласно выписке по операциям на счете за период 03.02.2012 – 28.08.2014.

№

Дата

От кого

За что

42.

55.

14.03.2012.

29.03.2012.

ООО «ПНК»

За аренду думпкаров

83.

18.04.2012.

ООО «ИНВЕСТТОРГ»

За строительные материалы

94.

25.04.2012.

ООО «ТИТАН ТЛК»

За запчасти

Таким образом, можно сделать следующие выводы: деньги по договору с ООО «ПНК» за аренду думпкаров поступали на счет ООО «Балт Неруд»; помимо ООО «ПНК» у ООО «Балт Неруд» были другие покупатели товаров (работ, услуг), которых большинство; имелись взаимоотношения с компаниями группы «ТИТАН» - доля поступивших денег от ООО "ТИТАН ТЛК" (10 740 000руб.) в общей массе всех поступивших денежных средств (47 131 900руб.) была значительной - 22%..

Выборочная таблица расходов ООО «БНК» через ОАО «Банк Санкт-Петербург» за период 14.01.2011 – 20.04.2011 согласно выписке по операциям на счете за период 14.01.2011 – 08.09.2012. 

Дата

Кому

За что

14.01.2011.

УФК по Санкт-Петербургу

Страховые взносы во внебюджетные фонды

14.01.2011.

УФК по Санкт-Петербургу

НДФЛ за декабрь 2010 г.

25.01.2011.

28.02.2011.

ЗАО «ТИТАН НЕРУД»

За материалы по договору

28.01.2011.

ООО «БАЛТ ВЭЙ»

За транспортно-логистические услуги

28.01.2011.

ООО «АРМАДА»

За автотранспортные услуги

02.02.2011.

07.02.2011.

02.03.2011.

ООО «ТИТАН-ТЛК»

За организацию услуг перевозки

03.02.2011.

ООО «МАКС»

За грузоперевозки

14.02.2011.

УФК по Санкт-Петербургу

Страховые взносы во внебюджетные фонды

02.03.2011.

ООО «ПРИОРИТЕТ»

За строительные материалы

11.03.2011.

ООО «ПЕТРОЩЕБЕНЬ»

За строительные материалы

14.03.2011.

УФК по Санкт-Петербургу

Страховые взносы во внебюджетные фонды

14.02.2011.

УФК по Санкт-Петербургу

НДФЛ за февраль 2011.

28.03.2011.

УФК по Санкт-Петербургу

Налог на прибыль

28.03.2011.

УФК по Санкт-Петербургу

Налог на имущество за 2010 г.

04.04.2011.

ООО «ДАБЛ-Ю»

За услуги

11.04.2011.

12.03.2011.

ООО «ЭТАЛОН СТРОЙ»

За товар

20.04.2011.

УФК по Санкт-Петербургу

НДС за 1 кв. 2011.

Таким образом, можно сделать следующие выводы: приобретались строительные материалы, транспортные и иные услуги; уплачивались налоги (НДФЛ, НДС, налог на прибыль и обязательные взносы во внебюджетные фонды); имелись взаимоотношения с компаниями группы «ТИТАН» (ООО "титан ТЛК", ЗАО "Титан Монолит", ЗАО "Титан Неруд"), общая сумма денежных перечислений в адрес предприятий группы (105562 351руб.) в составе расходов (166 855 782,7руб.) составляет большинство (63%).

.

Выборочная таблица доходов ООО «БНК» через ОАО «Банк Санкт-Петербург» за период 14.01.2011 – 07.04.2011 согласно выписке по операциям на счете за период 14.01.2011 – 08.09.2012.

Дата

От кого

За что

14.04.2011.

15.02.2011.

ООО «БАЛТИЙСКАЯ НЕРУДНАЯ КОМПАНИЯ»

За строительные материалы

19.01.2011.

21.01.2011.

28.01.2011.

09.02.2011.

ООО «ПЕРЕВОЗОЧНАЯ НЕРУДНАЯ КОМПАНИЯ»

За аренду думпкаров

24.01.2011.

ЗАО «ТЛК УМИАТ»

За самосвальные перевозки

31.01.2011.

25.02.2011.

15.04.2011.

ООО «ТРАНС-ЛОГИК ТРАСТ»

За аренду вагонов в феврале

06.04.2011.-

07.04.2011.

ООО «БАЛТНЕРУД»

За ТМЦ

Таким образом, можно сделать следующие выводы: деньги по договору с ООО «ПНК» за аренду думпкаров поступали на счет ООО «БНК»; помимо ООО «ПНК» у ООО «БНК» были другие покупатели товаров (работ, услуг), которых большинство-в общей доле поступивших денежных платежей (145 055 761,20руб.) доля платежей от "ПНК" (27 848025руб.) составляет всего 19%..

Кроме того, 13.09.2016 в ходе судебного разбирательства ООО «ЗГ Строймонтаж» заявило ходатайство в порядке пункта 4 статьи 66 АПК  РФ  об истребовании у ПАО «Банк «Санкт-Петербург» копии банковских карточек ООО «БНК»  (ИНН 

<

***>) и ООО «Балт Неруд» (ИНН 

<

***>).

В обоснование заявленного ходатайства ООО «ЗГ Строймонтаж» пояснило, что истребуемые доказательства могут опровергнуть показания ФИО13 и ФИО14 о номинальном руководстве этими организациями. Сам налогоплательщик попытался получить эти доказательства самостоятельно, однако, банк отказал в удовлетворении его запроса со ссылкой на статью 857 ГК РФ и статью 26 ФЗ от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности».

Определением от 13.09.2016 по делу №А40-116431/16-108-987 Арбитражный суд г. Москвы ходатайство ООО «ЗГ Строймонтаж» удовлетворил и истребовал у ПАО «Банк «Санкт-Петербург» соответствующие доказательства.

Сопроводительным письмом от 24.10.2016 №32/18829 ПАО «Банк «Санкт-Петербург» представило истребованные судом заверенные надлежащим образом копии  документов (т. 50 л/д 48).

Представленные доказательства приобщены судом к материалам дела:

- банковская карточка, подписанная  от лица ООО «БНК» ФИО13 (как единственное лицо, допущенное к распоряжению банковским счетом) в присутствии нотариуса г. Санкт-Петербурга ФИО42 26.04.2010 (о чем имеется соответствующая отметка о регистрации в реестре за №1-873) и заверенная оригинальной печатью ООО «БНК» (т.50 л/д 49);

- Решение учредителя ФИО13 №1 об учреждении ООО «БНК» от 13.04.2010 (т. 50 л/д 50);

- Приказ №1 от 20.04.2010 ООО «БНК» приступить к обязанностям Генерального директора ООО «БНК» ФИО13 (т. 50 л/д 51);

- Соглашение банка и клиента №02274рбо 32 от 04.05.2010 о расчетном обслуживании ООО «БНК», подписанное от лица клиента ФИО13 (т. 50 л/д 52-56);

- заявление о предоставлении ключей и сертификаты ключа подписи, подписанные ФИО13 (т. 50, л/д 58-63);

- банковская карточка, подписанная  от лица ООО «Балт Неруд» ФИО31 (как единственное лицо, допущенное к распоряжению банковским счетом) в присутствии нотариуса г. Санкт-Петербурга ФИО43 от 01.02.2012 (о чем имеется соответствующая отметка о регистрации в реестре за №1ю-55) и заверенная оригинальной печатью ООО «БНК» (т.50 л/д 71);

- Решение учредителя ФИО31 №1 об учреждении ООО «Балт Неруд» от 23.01.2012 (т. 50 л/д 63);

- приказ №1 от 27.01.2012 ООО «Балт Неруд» о вступлении в должность Генерального директора ООО «Балт Неруд» ФИО31 (т. 50 л/д 64);

- соглашение банка и клиента от 03.02.2012 о расчетном обслуживании ООО «Балт Неруд», подписанное от лица клиента ФИО31 (т. 50 л/д 65-68);

- заявление о предоставлении ЭЦП и сертификаты ключа подписи, подписанные ФИО31 (т. 50, л/д 70-76)

Из анализа представленных банком документов суд приходит к выводу о том, что в их совокупности они опровергают показания ФИО13 и ФИО14 о номинальном руководстве ООО «БНК»  (ИНН 

<

***>) и ООО «Балт Неруд» (ИНН 

<

***>).

Кроме того, в соответствии с частью 5 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении (часть 5 введена Федеральным законом от 29.12.2015 N 391-ФЗ).

Довод инспекции о том, что сделка налогоплательщика, связанная с арендой думпкаров у ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» является притворной, судом отклоняется. 

В ситуации, когда налоговой проверкой ставится под сомнение сделка налогоплательщика как притворная, налоговый орган и арбитражный суд вправе определить объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического смысла (п.7 Постановления Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006). Алгоритм налоговой реконструкции притворных сделок, выработанный судебной практикой, предусматривает вменение налогоплательщику размера доходов (расходов), соответствующих цене того же самого товара (работы, услуги) по предыдущей или последующей операции с этим товаром, или по рыночной цене аналогичного товара (работы, услуги) в сходных экономических условиях. Инспекция не анализировала цен на рынке аренды аналогичного подвижного состава в спорном периоде, не выяснила цены аренды того же подвижного состава по сделкам, предшествующим спорным, хотя такая возможность имелась. За основу доначисления налогов инспекция приняла нерыночную цену  на неаналогичную услугу по несуществующей сделке, что поиск «налогового выгодоприобретателя» от спорных сделок налогоплательщика требуют ФНС РФ и судебная практика применения доктрины налоговой выгоды.                

ИФНС России №31 по г.Москве не доказала, что налогоплательщик получил от спорных сделок какую-либо дополнительную экономическую выгоду и имеет какое-либо отношение к договору оказания услуг перевозки между ООО «Титан-ТЛК» и ООО «СнабСтрой» (или «СтройСнаб»), а также действиям егоконтрагентов (ООО «БНК» и ООО «Балт-Неруд») и третьих лиц по распоряжению денежными средствами, перечисленными налогоплательщиком за аренду думпкаров. 

Фактические обстоятельства, предшествующие заключению спорных сделок, подтверждающие их исполнение и прекращение свидетельствуют о том, что налогоплательщик не являлся выгодоприобретателем от аренды думпкаров у посредников, а не у ООО «Титан ТЛК» непосредственно. Дополнительно это обстоятельство подтверждают представленные копии документов о переуступке правтребования кредитора по спорному договору аренды.

Из них следует что:

- степень близости ООО «Титан ТЛК» и ООО «Балт Неруд» так высока, что они даже не указывают цену такой переуступки (с малознакомыми контрагентами  так не поступают);

- стоимость арендных платежей, полученных ООО «Балт Неруд» и ООО «ТитанТЛК» сравнялись, но ООО «ПНК» никак на это не влияло (т.е. ему все равно, кому платить те же деньги за аренду, и нет (и не было раньше) смысла завышать цену аренды в документах;

- такая переуступка могла быть проведена в любой момент действия договора и ООО «ПНК» нечего бы не смог с этим поделать (т.е. не он организатор такой цепочки).

Кроме того, спорные контрагенты налогоплательщика не обладают типичными признаками фирмы - однодневки.

Согласно судебной практике Верховного Суда Российской Федерации по налоговым спорам об обоснованности налоговой выгоды, к показаниям свидетелей ипочерковедческим исследованиям, полученным в ходе контрольных налоговых мероприятий, следует относиться критически. 

Ключевые доказательства инспекции не обладают критериямиотносимости, допустимости и достоверности (рецензия ЦМКИ).

Инспекция в судебном заседании неоднократно подтвердила, что при формировании своей правовой позиции в оспариваемом решении по данному эпизоду она статью 40 Налогового кодекса Российской Федерации не применяла, обвинений в нерыночной цене спорных сделок аренды не предъявляла. Претензия, предъявленная инспекцией налогоплательщику - это необоснованная налоговая выгода в виде завышения размера арендной платы за реально полученные в аренду грузовые полувагоны (дмпкары). Между тем, даже для целей выявления размера необоснованной налоговой выгоды размер рыночных цен важен (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу ОАО «Камский завод железобетонных изделий и конструкций»). Материалы арбитражного дела указывают на то, что такая возможность у налогового органа была.

В материалах настоящего дела исследовано письмо Департамента управления имущества ОАО «РЖД» от 03.12.2015 №6777/ЦРИ, где на запрос налогового органа Департамент отвечает, что для определения о рыночной стоимости подвижного состава (ж/д полувагонов) можно обратиться к независимым оценочным компаниям, например: ООО «Сибирский оценщик» и ООО «Территориальное агентство оценки». Налоговый орган к этим и любым аналогичным организациям за ценовой экспертизой стоимости спорных услуг не обращалось.

Также в материалах дела имеется сравнительный анализ цен аренды, применяемых налогоплательщиком с шестью своими арендодателями (приложены договоры, допсоглашения о цене) и заключение о величине рыночного уровня арендной платы (за 1 вагон в сутки) грузовых вогонов - думпкаров по состоянию на 01.01.2011 и 30.10.2012 эксперта ЗАО «РОСПОМЭКСПЕРТИЗА» В.Б.Железного от 10.08.201 6(т.46).

 В течение рассмотрения спора инспекция не опровергнула данные доказательства, ходатайство о назначении судебной экспертизы также не заявлено.  

Несмотря на то, что встречная проверка ООО «ТИТАН ТЛК» проводилась, инспекция не представила в дело информации о ценах аренды думпкаров, использованных в сделках ООО «Титан ТЛК» (как в качестве арендодателя, так и в качестве арендатора). 

Между тем, в дело представлены первичные документы по договору оказания услуг по организации грузовых перевозок думпакарами между ООО «ТИТАН ТЛК» (исполнитель) и ООО «Балт Неруд» (Заказчик) (т. 30 л.д.7-37). Эта сделка - полный аналог договора между ООО «ТИТАН ТЛК» и ООО «Стройснаб», действовавшей в тот же период. Как видно по актам к этому договору, стоимость вагона-сутки в октябре и ноябре 2012 года  составляла 1 350 руб., в декабре 2012 года - 1 250 руб. Эта стоимость на 50 рублей выше спорной сделки налогоплательщика с ООО «Балт Неруд» и другими аналогичными арендодателями (в том же периоде). Данный факт также подтверждается таблицей, представленной налогоплательщиком в судебном заседании 07.02.2017.

 Об ошибочности утверждения ИФНС России №31 по г.Москве о том, что её выбор для сравнения цены сделки между ООО «ТИТАН ТЛК» и ООО «Стройснаб» обоснованный, свидетельствует следующее.

Первый аргумент инспекции в пользу этой сделки - что в первичных документах к договору фигурирут те же номера вагонов, что и у налогоплательщика по договорам со спорными контрагентами. Налогоплательщик возражает: свои вагоны он арендовал и использовал реально (документы о получении, эксплуатации ремонтах вагонов имеются в деле), а сделка между ООО «ТИТАН ТЛК» и ООО «Стройснаб - фиктивна (на дату заключения спорные вагоны уже 2 месяца находились в пользовании владении налогоплательщика, расчетов по сделке не было, ООО «Стройснаб» обладает признаками фирмы-«однодневки»). Кроме того, сама инспекция в своем решении факт реальной аренды вагонов налогоплательщиком подтверждает и не оспаривает (см. стр. 109 решения).

Второй аргумент инспекции: акты и счета-фактуры по спорным договорам налогоплательщика обезличены (номера вагонов в них не указаны). Вывод: налогоплательщик мог эксплуатировать какие-то вагоны ООО «ТИТАН ТЛК», не перечисленные в актах приема-передачи по спорным договорам аренды). Этот вывод ошибочен, т.к. в деле имеются не только «обезличенные документы», но и транспортные ж/д накладные (т.9-12), ремонтные ведомости (т. 46) и т.д. с указанием номеров арендованных вагонов. Кроме того, вывод инспекции противоречив: если общество эксплуатировало не те вагоны, что указаны в договоре между ООО «ТИТАН ТЛК» и ООО «Стройснаб», то тем более нет основания для сравнения цен по сделкам, имеющим другую правовую природу и другим предметом сделки.

Третий аргумент инспекции: сделку с ООО «Балт Неруд» нельзя брать за основу, т.к. это лицо не имеет лицевого счета для оплаты провозных платежей, у него нет паспорта для подключения к системе «ЭТРАН». Эта система фиксирует все перемещения подвижного состава и по её данным и данным Росжелдора владельцем перемещаемых в спорном периоде думпкаров всегда было ООО «ТИТАН ТЛК». Этот аргумент также ошибочен. Из переписки инспекции с ГВЦ ОАО «РЖД» Московский ИВЦ и Филиалом ОАО РЖД» центр фирменного транспортного обслуживания видно, что инспекция запрашивала информацию только об ООО «Балт Неруд» и ничего не спрашивала об ООО «Стройснаб» (см. т. 29 л.д. 133-145). Между тем, в случае такого запроса ответы были бы аналогичными. Это обстоятельство подтверждает ответ Росжелдора от 03.03.2015 №УИП-4/446ис с приложением на 14 листах по запросу инспекции с указанием номеров 206 думпкаров (фигурирующих в спорных договорах аренда налогоплательщика) (т. 29 л.д. 143-157). Из него видно, что в пономерном учете вагонов Федерального агентства железнодорожного транспорта (Росжелдор) фигурируют только собственники (ООО «СЛК», ЗАО «Титан Неруд», ООО «Лизинговая компания Санкт-Петербурга», ООО «Петербургский», ОАО «Кировский завод») и арендаторы (АО «Локомотив», ЗАО «Титан Неруд», ООО «Титан ТЛК», ЗАО «Инвест Гарант»). То есть Росжелдору не было известно о сделках с этими вагонами в проверяемом периоде не только с ООО «ПНК», ООО «БНК», ООО «Балт Неруд», но и с ООО «Стройснаб».

Вывод ИФНС России №31 по г.Москве о недостоверности документов по взаимоотношениям с ООО «БНК» и ООО «БалтНеруд», в том числе счетов-фактур, подписанных неустановленными лицами, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, и подлежит отклонению с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 г. №15658/09, Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006  №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».  

Как указано выше по тексту настоящего решения, ООО "ПНК" - налогоплательщик предприняло разумные и достаточные меры для проверки рассматриваемых  контрагентов (до заключения договора истребовало и получило правоустанавливающие документы: устав, приказ о назначении руководителя, выписку из ЕГРЮЛ, проверил информацию на сайте ФНС РФ  nalog.ru, и убедилось, что контрагенты зарегистрированы в качестве юридических лиц, состоят на налоговом учете и обладают право-, дее-, и деликтоспособностью, комплект документов, подтверждающих проявление осмотрительности в деле имеется). Расчеты с ними осуществлялись только по факту аренды (без предоплат), отношения были длящимися (ежемесячные расчеты по аренде в течение 2-х лет), спорные арендодатели не были с налогоплательщиком взаимозависимы, аффилированы, единственны. Первый из низ был создан за год до спорных сделок, а второй - ликвидирован через год после завершения договора с налогоплательщиком. Оба контрагента сдавали налоговую отчетность, платили налоги, вели активную хозяйственную деятельность, вели преддоговорную и договорную переписку.

ИФНС России №31 по г.Москве не представлено доказательств того, что на момент заключения договоров и совершения хозяйственных операций обществу было известно о том, что лицо, подписавшее договор и иные документы от имени директора спорных контрагентов, таковым не является. 

То обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени ООО «БНК» и ООО «БалтНеруд» подписаны лицами,  отрицающими  их подписание и наличие у них полномочий руководителя, не является безусловным  и достаточным основанием для подтверждения обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль и отказа в возмещении НДС. Налоговой проверкой не было установлено, что спорный подвижной состав получался налогоплательщиком в аренду не у ООО «БНК» и ООО «БалтНеруд», а от других лиц. Кроме того, отказные  показания их руководителей опровергаются иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, в т.ч. документами, полученными из банка по запросу суда. 

ИФНС России №31 по г.Москве не установлено наличие замкнутой схемы движения денежных средств, которая могла бы быть подтверждением согласованности действий общества и его контрагентов в целях получения необоснованной налоговой выгоды. В данном случае договоры исполнены, денежные средства перечислены по счетам контрагентам. Схемы в расчетах налоговым органом не установлено.

Налоговая переквалификация ИФНС России №31 по г.Москве ошибочна: сравниваемая сделка: 1) другой правовой природы (услуги по перевозке, а не аренда), 2) заведомо фиктивна: заключена на тот же объем думпкаров спустя 2 месяца передачи их в аренду налогоплательщику, сделка фактически не исполнялась (исполнитель не владел думпкарами, т.к. фактическими ими владел налогоплательщик, а заказчик по ней не осуществлял денежных расчетов). Кроме того, инспекцией установлено, что весь период ООО «Стройснаб» (или «Снабстрой») не уплачивало никаких налогов. 

Материалы дела подтверждают, что цена аренды по спорным договорам налогоплательщика была рыночной (5 других аналогичных договоров аренды думпкаров, действующих в том же периоде были по той же цене + имеется независимая ценовая экспертиза), а налоговый орган рыночную цену аренды думпкаров не изучал. 

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от  12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В данном случае таких фактов налоговой проверкой не выявлено.

Налоговый орган не доказал, что налогоплательщик был бенефициаром от спорных сделок: условия аренды не отличались от других таких же, арендодатели территориально находились в другом регионе, их предложил крупный владелец полувагонов ООО «Титан ТЛК» как свои аффилированные структуры; прямая сделка с «Титан-ТЛК» по той же цене имеет для налогоплательщика те же налоговые последствия, фактов обналичивания денежных средств или частичного возврата налогоплательщику не установлено.

Бенефициаром спорных сделок можно признать ООО «Титан ТЛК», связь спорных контрагентов с которым установлена: у них были взаиморасчеты по аналогичным договорам, его должностные лица занимались организацией аренды ООО «Балт-Неруд» в яхт-клубе, у них общие телефонные номера, документы по безвозмездной уступке долга от обеих организаций, исполнены в один день одним шрифтом одним текстом и графическим образом  без волеизъявления налогоплательщика. Движение денежных средств по счетам показывает, что ООО «Титан ТЛК» мог получить экономию на налоге на прибыль путем уменьшения размера полученной выручки.

Доказательства инспекции, полученные после вынесения решения судом первой инстанции недопустимы, неотносимы и недостоверны (опрошенные вне законной процедуры бенефициары отреклись от предыдущих показаний, данных в ходе налоговой проверки).

1. Отменяя судебные акты по делу, суд кассационной инстанции указал, что суды первой и апелляционной инстанции не дали оценки доводам налогового органа по следующим обстоятельствам, доказывающим по его мнению, что контрагенты первого звена ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» обладают типичными признаками фирм – однодневок (стр.7-8 постановления).

Проверка доводов ИФНС России №31 по г.Москве на основании  материалов дела показала следующее:

1) Довод о том, что указанные организации зарегистрированы на ФИО и паспортные данные лиц, не имеющих фактического отношения к деятельности Обществ, подтвержденный показаниями учредителей и генеральных директоров контрагентов ФИО13, ФИО14, отказавшихся от участия в финансово-хозяйственной деятельности Обществ, опровергается:

- доказательствами, представленными в суд налоговым органом в судебном заседании, состоявшемся 14.07.2016 (том №1 ООО «Балт Неруд» ИНН 

<

***> КПП 78001001 ООО «БНК» ИНН 

<

***> КПП 780501001 ООО «СНАБСТРОЙ» ИНН 

<

***> КПП 352501001 на 358 л.):  выписка из ЕГРЮЛ ООО «Балт Неруд» (ОГРН 

<

***>) от 14.09.2015г., согласно которой учредителем (участником) юридического лица  указана ФИО31 (ИНН 

<

***>) (24-27), генеральным директором ФИО35 (77-80) (т.32 л.д.106-127); выписка из ЕГРЮЛ ООО «БНК» (ОГРН 

<

***>) от 14.09.2015.г., согласно которой учредитель (участник) юридического лица – это ФИО13 (ИНН 

<

***>) (23-26) (т.33 л.д.15-43);

- распечатками с сайта ФНС РФ (nalog/ru), подтверждающие отсутствие негативной информации об ООО «БНК», ООО «Балт Неруд» и о их учредителях и руководителя (руководство (или участие в) несколькими юридическими лицами, состояние в реестре дисквалифицированных лиц, нахождение по месту массовой регистрации, подтверждение судом невозможности участия (руководства) в организации) (т. 46 л.д.114-123);

- адвокатскими запросами в МИФНС №19 и №23 по г. Санкт-Петербургу и ответами на них, согласно которым ФИО13 согласно материалам регистрационного дела и налоговым декларациям ООО «БНК» являлась генеральным директором этой организации в период её нахождения на налоговом учете,  ООО «БНК» не имело налоговых недоимок и не привлекалось к налоговой ответственности; ФИО31 согласно материалам регистрационного дела и налоговым декларациям ООО «Балт Неруд» являлась генеральным директором этой организации, ООО «Балт Неруд» имело налоговые недоимки, но не привлекалось к налоговой ответственности в период её нахождения на налоговом учете (т. 46 л.д.105-113). 

- банковская карточка, подписанная  от лица ООО «БНК» ФИО13 (как единственное лицо, допущенное к распоряжению банковским счетом) в присутствии нотариуса г. Санкт-Петербурга ФИО42 26.04. 2010  (о чем имеется соответствующая отметка о регистрации в реестре за №1-873) и заверенная оригинальной печатью ООО «БНК» (т.50 л/д 49);

- Решение учредителя ФИО13 №1 об учреждении ООО «БНК» от 13.04.2010  (т. 50 л.д.50);

- Приказ №1 от 20.04.2010 ООО «БНК» приступить к обязанностям Генерального директора ООО «БНК» ФИО13 (т. 50 л.д.51);

- Соглашение банка и клиента №02274рбо 32 от 4.05.2010 о расчетном обслуживании ООО «БНК», подписанное от лица клиента ФИО13 (т. 50 л.д.52-56);

- Заявление о предоставлении ключей и сертификаты ключа подписи, подписанные ФИО13 (т. 50 л.д.58-63);

- банковская карточка, подписанная  от лица ООО «Балт Неруд» ФИО31 (как единственное лицо, допущенное к распоряжению банковским счетом) в присутствии нотариуса г. Санкт-Петербурга ФИО43 01 февраля 2012 г. (о чем имеется соответствующая отметка о регистрации в реестре за №1ю-55) и заверенная оригинальной печатью ООО «БНК» (т.50 л.д.71);

- Решение учредителя ФИО31 №1 об учреждении ООО «Балт Неруд» от 23.01.2012  (т. 50 л.д.63);

- Приказ №1 от 27.01.2012  ООО «Балт Неруд» о вступлении в должность Генерального директора ООО «Балт Неруд» ФИО31 (т. 50 л.д.64);

- Соглашение банка и клиента от 3.02.2012  о расчетном обслуживании ООО «Балт Неруд», подписанное от лица клиента ФИО31 (т. 50 л.д.65-68);

- Заявление о предоставлении ЭЦП и сертификаты ключа подписи, подписанные ФИО31 (т. 50 л.д.70-76).

Приведенные доказательства, имеющиеся в материалах дела, в их совокупности опровергают показания ФИО13 и ФИО14 о их номинальном руководстве ООО «БНК»  (ИНН 

<

***>) и ООО «Балт Неруд» (ИНН 

<

***>) (в соответствии с ч.5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении (часть 5 введена Федеральным законом от 29.12.2015 N 391-ФЗ).

Согласно многочисленной судебной практике объяснений физических лиц, значащихся в государственном реестре руководителями организаций, о том, что они не являются руководителями организаций, и объяснений физического лица, значащегося в государственном реестре учредителем организации, о том, что он таковым не является и руководителем организации никого не назначал, недостаточно для признания установленными данных фактов.

Показания директоров, в которых ими отрицался факт совершения сделок с ООО, следует расценивать критически, поскольку данные лица являются заинтересованными в уклонении от ответственности за возможное не отражение операций по реализации в налоговой отчетности.

Более того, достоверность показаний этих лиц опровергается фактом государственной регистрации контрагентов и наличием у них расчетных счетов.

Действия нотариусов при удостоверении подлинности подписи учредителей спорных контрагентов при государственной регистрации этой организации и при удостоверении подлинности подписи директоров при открытии расчетного счета в банке незаконными не признаны. Государственная регистрация контрагентов заявителя также не признана недействительной (см., напр., Решение АС г. Москвы от 25.01. 2016  по делу №А40-2120736/15 ОАО «СИТИ», оставлено в силе определением Верховного Суда РФ от 6.02.2017  №305-КГ16-14921 (См. также Постановление АС ЦО от 15.10.2014 по делу N А36-6133/2013, ФАС МО от 25.12.2013  по делу А40-120568/12, постановление 9 ААС 16 декабря 2013 г. по делу А40-64472/13).

2) Довод инспекции о том, что организации не расположены по месту их регистрации в г. Санкт-Петербурге на дату налоговой проверки, налогоплательщиком не опровергается, поскольку к этой дате спорные контрагенты были ликвидированы в установленном порядке. Вместе с тем, факт нахождения органов управления ООО «Балт Неруд» в период спорной сделки в  г. Санкт-Петербурге по адресу ЧУ «Санкт-Петербургский яхт – клуб профсоюзов», где оно арендовало помещение, подтверждается   пояснительной запиской ЧУ «СПб Яхт-клуб профсоюзов» в ИФНС №25 по Санкт-Петербургу от 12.02.2015 г. (т.32 л.д.142-143).

3) Доводы о том, что при анализе движения денежных средств налоговым органом на расчетных счетах спорных контрагентов не установлено платежей на цели обеспечения ведения хозяйственной деятельности, что денежные средства, получаемые спорными контрагентами, перечислялись  в адрес организаций, также обладающих признаками фирм-однодневок, опровергается банковскими выписками, имеющимся в материалах дела (т.33 л.д.15-43), анализ которых проведен выше по тексту настоящего решения (стр.39-41).

Дополнительно реальность хозяйственной деятельности ООО «БНК» подтверждают документы, представленные в дело налоговым органом: пояснительная записка ООО «Интер Хаус» от 12.05.2015  с приложенными копиями документов, касающихся финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «БНК» (т.35 л.д.20-21); сопроводительное письмо ОАО «Управление промышленных предприятий» от 06.05.2015  №02-07/б/н. с информацией о финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «БНК» в 2011 г. (т.35 л.д.24-25);

4) Довод инспекции о том, что у спорных контрагентов отсутствует имущество и / или основные средства, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности, опровергается самим характером этой деятельности – сдачей арендованных думпкаров в субаренду. Для такого бизнеса не требуется  какого-либо имущества и/ или основных средств.

5) Довод о том, что в проверяемом периоде спорные контрагенты представляли отчетность с минимальными показателями, не соответствующим  фактическим оборотам организации, опровергается ответами налоговых органов, полученных на адвокатские запросы (см. т. 46 л.д.105-113). Из них видно, что налоговый контроль за налоговой отчетностью контрагентов осуществлялся и в случае установления её недостоверности виновное лицо привлекалось к налоговой ответственности. Сам налогоплательщик лишен права контроля налоговой  отчетности контрагентов по закону. 

6) Довод налогового органа о том, что за указанный период спорные контрагенты не предоставляли информацию по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует о факте отсутствия сотрудников, опровергается ответами налоговых органов, полученных на адвокатские запросы (см. т. 46 л.д.105-113). Из них видно, что у налогоплательщиков имелось минимальное количество персонала (руководитель), способного оформлять документы по спорным сделкам.  Сам налогоплательщик лишен права контроля налоговой  отчетности контрагентов по закону. 

7) Материалы встречных налоговых проверок спорных контрагентов, опровергающие сдачу нулевой налоговой отчетности  спорными контрагентами, имеется в материалах дела. Так, письмо ИФНС №19 по Санкт-Петербургу от 11.08.2015 г. №13-10-02/17168@ (т.34 л.д.119)  сообщает, что ООО «БНК» состоит на налоговом учете, а последняя налоговая отчетность (включая НДС) представлена за 6 мес. 2012 г. Следовательно, в период сделок ООО «ПНК» с ООО «БНК» последняя сдавала налоговую отчетность (включая НДС). Письмо ИФНС №23 по Санкт-Петербургу от 03.09.2014  №13/14564@ сообщает, что ООО «Балт Неруд» без замечаний снято с учета в налоговой инспекции 14.06.2013 (т. 32 л.д.134).

8) Реальность арендных правоотношений налогоплательщика с ООО «БНК», г. Санкт-Петербург подтверждается:

- договором аренды подвижного состава №6АД/10 от 8.11.2010  с дополнительными соглашениями к нему (т.10 л.д.59-68);

- актами приема-передачи вагонов (приложения к договору) (т.12 л.д.39-75);

-счетами – фактурами и актами оказания услуг (т.12 л.д. 76-138);

- документами о проведении текущего ремонта арендованных вагонов (акты, счета-фактуры, дефектные ведомости, уведомления, заключения комиссии, фото и т.д.) (тома 9, 10, 11, 12); 

Хозяйственные операции налогоплательщика с ООО «Балт Неруд», г. Санкт-Петербург подтверждаются:

- договором аренды подвижного состава №2АД/12от 8.02.2012 с дополнительными соглашениями к нему (т.13);

- актами приема-передачи вагонов (приложения к договору) (т.13);

- счетами – фактурами и актами оказания услуг (т.14 л.д.1-36);

- документами о проведении текущего ремонта арендованных вагонов (акты, счета-фактуры, дефектные ведомости, уведомления, заключения комиссии, фото и т.д.) (т. 14 л.д.37-99).

В обоснование реальности аренды спорных вагонов у ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» налогоплательщиком дополнительно представлены суду копии счетов-фактур, актов выполненных работ, накладных, а также информационная справка Воронежского ИВЦ о ремонтных работах на арендованном имуществе (т. 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44,45 л.д.1-71).

В материалы дела также представлена деловая переписка со спорными контрагентами, подписанная их руководителями (представлялась в УФНС России по г. Москве 8.04.2016  в дополнение к апелляционной жалобе). Из переписки видно, что стороны договора согласовывали вопрос ремонта думпкаров (текущего и капитального), адреса доставки арендуемых думпкаров, корректировки цены аренды  и др. (т.57).

9) В материалах дела имеются доказательства наличия тесной взаимосвязи компаний группы Титан с ООО «БНК» и ООО «БалтНеруд».

В решении №21/80 (стр.22) налоговый орган приводит выдержку из ответа ЧУ «СПб Яхт-клуб профсоюзов» в отношении взаимоотношений с ООО «Балт Неруд». В частности, в этом ответе указано, что «договор аренды оформлялся по нашей типовой форме, был передан представителю ООО «Балт Неруд» на подпись, затем был возвращен нам тем же самым лицом (контактное лицо ООО «Балт Неруд» представилось как Константин Игоревич, моб. 8-964-ХХХ-70-97). Также для контактов был оставлен телефон/факс 

<

***>».

Согласно данным информационной базы Спарк-Интерфакс (www.spark-interfax.ru) телефон с номером 

<

***> является основным телефоном компаний ООО «Титан-ТЛК» и ЗАО «Титан-Неруд» (распечатки с сайта Спарк-Интерфакс имеются в деле). Также факт принадлежности этого номера компаниям группы Титан подтвержден в протоколе допроса ФИО37 (стр.23 решения №21/80). Этот факт, опровергает доводы налогового органа о причастности общества к созданию компаний ООО «БНК» и ООО «Балт Неруд» с намерением получить необоснованную налоговую выгоду, и подтверждает доводы общества о том, что именно ООО «Титан-ТЛК» предложило обществу заключить договор через связанную с ним компанию.

Кроме того, сотрудник ООО «Титан-ТЛК» ФИО33 подтвердил факт знакомства с неким Константином Игоревичем, телефон 8-964-ХХХ-70-97, действовавшем от имени ООО «Балт Неруд» при подписании договоров с ООО «Титан-ТЛК» (стр.24 решения №21/80). Именно ФИО33 просил своего знакомого помочь в поиске помещения для аренды под офис, и в итоге ему посоветовали обратиться в ЧУ «СПб Яхт-клуб профсоюзов» (стр.23-24 решения №21/80), после чего был заключен договор аренды с ООО «Балт Неруд».

Убедительным доказательством наличия тесных связей, необычных для хозяйственного оборота, между ООО «Титан ТЛК» и ООО «Балт Неруд» служат документы, оформляющие уступку прав требования арендных платежей по договору аренды спорных думпкаров налогоплательщика от 01.03.2013 г. (т.32 л.д.57-59).

Из них видно, что:

- степень близости ООО «Титан ТЛК» и ООО «Балт Неруд» так высока, что они даже не указывают цену такой переуступки (с независимыми компаниями так не поступают);

- стоимость арендных платежей, полученных ООО «Балт Неруд» и ООО «Титан ТЛК» сравнялись, но ООО «ПНК» никак на это не влияло (т.е. ему все равно, кому платить те же деньги за аренду, и нет (и не было раньше) смысла завышать цену аренды в документах);

- такая переуступка могла быть проведена в любой момент действия договора, и ООО «ПНК» нечего бы не смог с этим поделать (т.е. не он организатор такой цепочки);

- текст, шрифт и графический образ двух разных документов, исполненных от лица разных юридических лиц, тождественны, что свидетельствует о том, что их исполнителем было одно и то же лицо.

2. На стр. 9 Постановления суд кассационной инстанции предложил суду первой инстанции проверить и оценить довод инспекции об отсутствии подключения к системе  ЭТРАН  и к системе  мониторинга движения железнодорожных вагонов, отсутствие в едином реестре подсистемы централизованного ведения нормативно-справочной информации АСУ финансовых расчетов спорных контрагентов, в том числе совокупности с иными представленными доказательствами может свидетельствовать об отсутствии реальности в совершении хозяйственных операций. 

Автоматизированная система «ЭТРАН» (АС ЭТРАН – автоматизированная централизованная система подготовки и оформления перевозочных документов) разработана и внедрена Распоряжением ОАО "РЖД" от 26.11.2009 N 2418р (ред. от 06.03.2012, с изм. от 15.09.2016) "Об организации электронного документооборота при оформлении перевозочных и/или иных документов с использованием электронной цифровой подписи при организации перевозок грузов, порожних вагонов, не принадлежащих ОАО "РЖД" и Распоряжением ОАО "РЖД" от 24.01.2014 N 136р "О соглашении об обмене электронными документами" (данные Расторжения утратили силу 01.04.2017 г. и вместо них было принято Распоряжение ОАО "РЖД" от 27.02.2017 N 358р (ред. от 07.09.2017) "О Порядке оказания услуг по подключению, сопровождению АС ЭТРАН и прочих услуг, связанных с организацией электронного документооборота (в том числе услуг сторонних организаций)." 

АС ЭТРАН позволяет:

1)оформлять документы по единым для всех пользователей и для всех клиентов правилам, в том числе в электронном виде и с электронной подписью. Обеспечивать полное соответствие оформляемых документов всем требованиям Устава, Правил перевозок грузов, внутренних нормативных документов ОАО «РЖД». Обеспечивать полное персонифицированное документирования действий пользователей в системе;

2)подключиться к системе внешних пользователей-клиентов ОАО «РЖД» (грузоотправителей, грузополучателей, экспедиторов, плательщиков, операторов подвижного состава, собственников подъездных путей и т.д.). При наличии договора об электронном обмене документами АС ЭТРАН обеспечивает разделение выполняемых операций при оформлении документов между ОАО «РЖД» и клиентом в полном соответствии с Уставом и Правилами перевозок грузов;

3)обеспечивать единый порядок и алгоритм расчета платежей и сборов;

4)устанавливать единый лицевой счет клиента по оплате услуг в области перевозок грузов, обеспечивающий полноту, точность и своевременность начисления и взыскания с клиентов сумм, причитающихся ОАО «РЖД» в качестве оплаты за оказанные услуги.

При этом оформление железнодорожных накладных может производится и в бумажном виде без подключения к АС ЭТРАН (при отсутствии у грузоотправителя договора об электронном обмене документов), см. Приказ МПС РФ от 18.06.2003 N 39 (ред. от 03.10.2011) "Об утверждении Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом". 

Действующее законодательство не предусматривает обязательного подключения к АС  ЭТРАН  и к системе  мониторинга движения железнодорожных вагонов конкретных участников арендных правоотношений (арендодателей). 

В соответствии с условиями спорных договоров аренды оплата груженого и порожнего тарифа за перевозку арендованных думпкаров осуществлялась арендатором (ООО Перевозочная нерудная компания) с Единого Лицевого Счета (ЕЛС ООО "ПНК"). Для этих целей у ООO "ПНК" заключены договора с РЖД:

а. Договор на организацию расчетов №371/20 от 22.10.2010 (открыт ЕЛС 1004103472);

б. Договор № 55Д/ИВЦ от 02 11.2010  на информационный обмен данными.

в. Соглашение № 0Э/10 ЭОДп от 10.12.2010 "Об электронном обмене данными с использованием автоматизированной системы ЭТРАН между АОА "РЖД" и ООО "ПНК".

Данный факт ИФНС России №31 по г.Москве не оспаривается.

Таким образом, факты отсутствия подключения к системе ЭТРАН и к системе мониторинга движения железнодорожных вагонов, отсутствия в едином реестре подсистемы централизованного ведения нормативно-справочной информации АСУ финансовых расчетов спорных контрагентов (арендодателей) сами по себе не могут свидетельствовать об отсутствии реальности в совершении хозяйственных операций.

Следовательно, отсутствие у арендодателей лицевого счета для оплаты провозных платежей и паспорта для подключения к системе «ЭТРАН» не свидетельствует о их недобросовестности и невозможности осуществления сделок по сдаче подвижного состава в аренду.

Налоговой проверкой установлено, что в проверяемом периоде общество оказывало услуги по сдаче в аренду собственного и арендованного железнодорожного подвижного состава, в том числе и спорного (стр.2,12,109 решения №21/80). Однако, из переписки инспекции с ГВЦ ОАО «РЖД» Московский ИВЦ, с Филиалом ОАО РЖД» центр фирменного транспортного обслуживания и Росжелдором (т. 29 л.д.143-157) видно, что в пономерном учете вагонов Федерального агентства железнодорожного транспорта (Росжелдор) фигурируют только их собственники (ООО «СЛК», ЗАО «Титан Неруд», ООО «Лизинговая компания Санкт-Петербурга», ООО «Петербургский», ОАО «Кировский завод») и крупные арендаторы (АО «Локомотив», ЗАО «Титан Неруд», ООО «Титан ТЛК», ЗАО «Инвест Гарант»).

На это обстоятельство инспекция ссылается и в своем отзыве (абз. 5 стр. 7), при этом никак не комментируя того факта, что остальные арендаторы и субарендаторы (в том числе и сам налогоплательщик) в ответе Росжелдора отсутствуют. 

Более того, судя по ответу Росжелдора, ООО «Стрйснаб», с ценой по сделкам которого налоговый орган сравнивает цену по спорным сделкам налогоплательщика, к системе ЭТРАН и к системе мониторинга движения железнодорожных вагонов, также не подключен, в едином реестре отсутствует. Но по логике ИФНС России №31 по г.Москве этот факт должен опровергать её же вывод о том, что фактически спорный подвижной состав был предоставлен ООО «ТИТАН ТЛК» для оказания услуг железнодорожной перевозки организации ООО «СНАБСТРОЙ» (см. абз.6 стр.7 Отзыва инспекции).

Следовательно, Росжелдор и его информационные системы не отслеживают всех договорных отношений в отношении подвижного состава и не могут дать однозначного ответа о правовом статусе их фактического обладателя. 

3. На стр. 10 Постановления суд кассационной инстанции отклонил довод инспекции о том, что суд апелляционной инстанции неправомерно отклонил его ходатайство о приобщении к делу новых доказательств по мотиву недоказанности инспекцией факта невозможности своевременного предоставления указанных документов в суде первой инстанции. Суд кассационной инстанции не обязал суд первой инстанции при новом рассмотрения дела учитывать какие-либо новые доказательства, не исследованные им ранее.

Налоговый орган представил в материалы дела в предварительном судебном заседании 14.12.2017 новые доказательства. В целях всестороннего и правильного рассмотрения дела суд удовлетворил ходатайство инспекции  о приобщении документов, а по итогам исследования и оценки этих доказательств  суд пришел к следующим выводам.

3.1.  Документы налогового органа – недопустимые доказательства налогового правонарушения налогоплательщика.

Согласно ч.2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Правила сбора доказательств налогового правонарушения в ходе налоговых проверок исчерпывающе перечислены в НК РФ (статьи 87-99). Как указано в п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения  излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым у ответственности лицом налогового правонарушения  так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Согласно п.6 ст. 108 НК РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, положения НК РФ не допускают сбор доказательств налоговых правонарушений налогоплательщика за временными рамками налоговой проверки и вне её процедур, установленных в НК РФ, обязывают налоговые органы формировать и закреплять доказательственную базу до оформления решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в случае недостаточности доказательственной базы – освобождать налогоплательщика от привлечения к налоговой ответственности за недоказанностью вины налогоплательщика.

Согласно п.78 Постановления Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013  по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора. 

Данное разъяснение означает, что во всех случаях к моменту обращения налогоплательщика в арбитражный суд все доказательства сторон должны быть раскрыты. Тем более это относится к случаю оспаривания решения, предусмотренного ст. 101 НК РФ, когда закон требует раскрытия доказательств налогового органа на более ранней стадии.

В настоящем деле предметом спора выступает ненормативный акт налогового органа (решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения), оформленный налоговым органом в соответствии со ст. 101 НК РФ 01.02.2016.

По правилам ст. 200 и 201 АПК РФ арбитражный суд проверяет законность и обоснованность этого ненормативно-правового акта на дату его вынесения. То есть, суд оценивает в том числе такие  обстоятельства,  как полнота и достаточность собранных в ходе налоговой проверки доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемых ему налоговых правонарушений.

Налоговый орган пояснил (и это подтверждается датами запросов инспекции и полученных ответов), что все вновь представляемые документы были получены им впервые только после вынесения решения суда первой инстанции при первоначальном рассмотрении (после 23 марта 2017 года). 

Это означает, что все документы, заявленные в ходатайстве о приобщении к материалам дела, были получены инспекцией вне рамок каких-либо законных процедур (способов), предусмотренных НК РФ, что в принципе не позволяет рассматривать их в качестве допустимых доказательств.

Согласно п. 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при осуществлении мероприятий налогового контроля, если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). 

Опрос в качестве оперативно-розыскного мероприятия предусмотрен п.1 ст. 6. Закона об ОРД.

Статьей 11 Закона об ОРД установлены цели, для которых могут быть использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе, из данной нормы следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Согласно абзацу 4 статьи 11 названного Закона представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно п.1.8.-1.9. Приказа МВД РФ №317 и ФНС РФ №ММВ-7-2/481@ « О порядке представления результатов оперативно розыскной деятельности налоговому органу, Зарегистрировано в Минюсте России 15.08.2017  N 47780:

 1.8. Результаты ОРД направляются в налоговый орган в форме справки с изложением информации без раскрытия способов, тактики и методики ее получения, а также видов оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых она была получена.

1.8.1. Справка составляется сотрудником структурного подразделения центрального аппарата МВД России, правомочного осуществлять ОРД, либо сотрудником оперативного подразделения территориального органа МВД России в двух экземплярах, первый из которых направляется в налоговый орган, второй приобщается к материалам дела оперативного учета либо номенклатурному делу.

1.8.2. Справка с сопроводительным письмом направляются в налоговый орган за подписью руководителя структурного подразделения центрального аппарата МВД России, правомочного осуществлять ОРД, или руководителя территориального органа МВД России, его заместителя, ответственного за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

1.9. Результаты ОРД могут быть представлены по мотивированному запросу налогового органа при наличии данных, свидетельствующих о возможных нарушениях законодательства о налогах и сборах, законодательства Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательства Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, влекущих уголовную ответственность. Запрос направляется ФНС России в МВД России, территориальным налоговым органом - в соответствующий территориальный орган МВД России. Представление результатов ОРД налоговому органу осуществляется с соблюдением требований, установленных подпунктами 1.1 и 1.3 пункта 1 настоящего приказа, в десятидневный срок со дня получения соответствующего запроса.

 Как следует из письма Заместителя начальника России по Петроградскому району г. Санкт-Петербурга от 13.04. 2017  №74/2940, никакого постановления по данному вопросу компетентным лицом не выносилось, справка не составлялась, документы (объяснения гр. ФИО37, ФИО32, ФИО33, ФИО13, ФИО44, ФИО39) без соответствующего запроса. Сопроводительное письмо оформлено как ответ на поручение инспекции исх. №21-11/19178дсп от 31.03.2017.  Вместе с тем, в своем поручении исх. №21-11/19178дсп от 31.03.2017 Заместитель начальника ИФНС №31 по г. Москве не просил прислать ему никаких материалов ОРД. Вместо этого данное письмо содержит просьбу провести проверку по факту возможного преступления в соответствии со ст. 145 УПК РФ  и сообщить о результатах такой проверки. 

Как видно из письма Заместителя начальника УМВД России по Петроградскому р-ну СПб от 23.04.2017  №2942, такое решение не принято. Налогоплательщик не получил информации, подтверждающей или опровергающей наличие такого решения (Приложение №3). В компетенцию Арбитражного суда по г. Москве вынесение такого решения не относится, в связи с чем он не вправе давать им оценку и предварять вынесение какого-либо решения компетентным органом. Таким образом, материалы проверки (ОРД) получены инспекцией необоснованно и незаконно.

Что касается общей ссылки налогового орган на ст. 82 НК РФ, то она регулирует правоотношения в области налогового контроля и относится к главе 14 НК РФ «Налоговый контроль». Между тем, все мероприятия налогового контроля, приведшие к вынесению оспоренного решения налогового органа в законные сроки и в законной процедуре уже завершены, а новые мероприятия налогового контроля не могут изменить мотивировочную и резолютивную части состоявшегося решения.

3.1.1. С учетом изложенного объяснения гр. ФИО37, ФИО32, ФИО33, ФИО13, ФИО44, ФИО39, отобранные у них О\у ОЭБ и ПК УМВД России по Петроградскому р-ну СПб лейтенантом полиции ФИО45 12 и 13 апреля 2017 года нельзя признать допустимыми доказательствами для настоящего арбитражного дела.

В Письме ФНС РФ от 23.04.2014  N ЕД-4-2/7970@ разъяснено, что НК РФ РФ не содержит запрета на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, однако использование их в качестве доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения по уже завершенной налоговой проверке признается судами неправомерным, доказательства признаются недопустимыми в силу статьи 68 АПК  РФ, что подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 по делу N А33-20819/2011; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.07.2010 N КА-А40/7035-10 по делу N А40-77419/09-126-566; постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.05.2009 N Ф03-2248/2009 по делу N А51-13137/2007 и т.д.). Признаются допустимыми указанные доказательства только в случае принятия налоговым органом всех необходимых мер для их получения в пределах своих полномочий в рамках налоговой проверки.

В данном случае доказательства, полученные ИФНС России №31 по г.Москве в пределах своих полномочий в ходе выездной налоговой проверки,  в материалах дела имеются и новые (недопустимые доказательства) им противоречат по существу.

Допросы указанных свидетелей уже проведены налоговым органов в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщика и имеются в материалах арбитражного дела. В судебном заседании, состоявшемся 14.07.2017 Инспекция представила ряд доказательств (том №1 ООО «Балт Неруд» ИНН 

<

***> КПП 78001001 ООО «БНК» ИНН 

<

***> КПП 780501001 ООО «СНАБСТРОЙ» ИНН 

<

***> КПП 352501001 на 358 л.), в том числе: выписку из протокола допроса свидетеля ФИО14 от 17.09.2015;  выписку из протокола допроса свидетеля ФИО37 от 17.09.2015;  выписку из протокола допроса свидетеля ФИО33 от 17.09. 2015;  выписку из протокола допроса свидетеля ФИО13 от 17.09.2015;  выписку из протокола допроса свидетеля ФИО39 от 17.09.2015; выписку из протокола от 30.06.2015  допроса свидетеля ФИО33.

Эти документы – допустимые доказательства налогового правонарушения налогоплательщика. Они были и являются предметом судебной оценки по правилам ст. 71 АПК РФ в Арбитражном суде г. Москвы.

Усилить или опровергнуть эти доказательства, имеющиеся в материалах арбитражного дела можно по правилам, установленным в АПК РФ. Например, налоговый орган, мог ходатайствовать перед судом о вызове данных лиц и допросе их непосредственно в судебном заседании по правилам ст. 56 АПК РФ. Однако, ИФНС России №31 по г.Москве таких ходатайств не заявляла.

3.1.2. Недопустимым также является такое доказательство ИФНС России №31 по г.Москве, как Заключение специалиста в области почерковедческого исследования №2509/3 от 21.04.2017.

Как видно из запроса Инспекции №21-10/22571 от 17.04.2017 на проведение такого исследования, он обосновано ссылкой на ст. 96 НК РФ.

Между тем, данная статья НК РФ позволяет налоговому органу привлекать специалиста не произвольно, а только для оказания содействия (участия в проведении контрольных действий) в осуществлении налогового контроля, в том числе проведении выездных налоговых проверок. Выездная налоговая проверка налогоплательщика, когда проводились контрольный действия налогового органа, итог которой оформлен оспариваемым налогоплательщиком решением инспекции от 01.02.2016, завершилась более двух лет  назад.

              Кроме того, как видно из заключения специалиста, он содержит в себе исследования и выводы, которые по сути являются экспертизой, предусмотренной ст. 95 НК РФ. Почерковедческая экспертиза, проведенная под видом исследования специалиста (ст. 96 НК РФ), незаконна, т.к. нарушает права налогоплательщика, предусмотренные п.7 ст. 95 НК РФ (данный вывод поддержан в Постановлениях ФАС СЗО от 29.10.2009 №А56-58081/2008, от 06.09.2004 №А56-41763/03, ФАС ПО от 09.09.2008 №А57-365/08-33, от 18.09.2008 №А57-4045/08, ФАС УО от 27.07.2009 №Ф09-5320/09-СЗ, ФАС ЗСО от 27.07.2009 №Ф04-4105/2009(10368-АОЗ-49), Решении АС г. Москвы от 21.09.2011 по делу №А40-65585/11-129-280 и других. Так, например, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 09.09.2008 по делу №А57-365/08-33 (Определением ВАС РФ от 24.11.2008  №13976/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

В данном случае налогоплательщик был лишен права заявить отвод эксперту, просить назначения эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта, находясь в статусе проверяемого (а не уже проверенного) лица.

Конституционное сравнительно-правовое истолкование статей 95 и 96 НК РФ дал Конституционный Суд РФ в Определении от 29.09.2016  №1749-О: «Специалист в отличие от эксперта привлекается налоговым органом преимущественно для создания технической помощи в проведении конкретных действий (фотографирование, отбор образцов для экспертизы и т.п.), которая не предполагает совершение ими самостоятельных процессуальных действий при непосредственном участии в проводимых налоговым органом налоговых проверках (статья 96). Данное правовое регулирование … не предусматривает возможности проведение экспертизы специалистом, привлеченным налоговым органом».

3.2.  О недостоверности доказательств.

Как видно из самих объяснений опрошенных лиц, они не предупреждались об ответственности по ст. 128 НК РФ, но были ознакомлены со ст. 51 Конституции РФ и ст. 306, 307 УК РФ. Это объясняет расхождения в показаниях этих же лиц, данных ими 1,5 годами ранее в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика: будучи подозреваемыми в совершении уголовно – наказуемых деяний (по версии налогового органа они могут быть причастны к совершению преступлений, ответственность за совершение которых предусмотрена ст. 199, 159, 171, 187 УК РФ, см. письмо Заместителя начальника ИФНС России №16 по г. Москве от 31.03.2017  №21-11/19178 дсп), эти лица вправе не свидетельствовать против себя и склонны изложить свою версию событий, исключающую свою виновность.

Анализ новых и старых показаний свидетелей показывает, что новые показания обладают многочисленными признаками недостоверности и противоречат не только предыдущим показаниям тех же физических лиц, но официальным документам, оформленным юридическими лицами.

Так, например, новые показания ФИО39 (2017 г.) противоречат письменным доказательствам, подписанным ФИО39 (2015 г.), содержащимся в материалах арбитражного дела:

1) В ответе ООО «ТИТАН – ТЛК» исх. №82 от 31.03.2015  на требование МИ ФНС №23 по г. Санкт-Петербургу №08/3224/э от 24.03.2015 указано, что ООО «ТИТАН ТЛК» имеет договоры аренды подвижного состава с ООО «Балт Неруд», ООО «Стройснаб», но нет с ООО «ПНК» (т. 30 л.д.5-6);

2) В ответе ООО «ТИТАН – ТЛК» исх. №33 от 3102.2015 на требование ИФНС №31 по г. Москве №21-10/04369 от 09.02.2015  указано, что ООО «ТИТАН ТЛК» имело факты хозяйственной жизни с ООО «Балт Неруд» (представитель – Константин Игоревич, со стороны ООО «ТИТАН-ТЛК» переговоры вел Ш.А.НБ.), но не было с ООО «ПНК» (был только факт оплаты частичной задолженности за ООО «Балт Неруд») в сумме 931 630 руб. К ответу приложены копии подтверждающих первичных документов на 182 л. (т. 30 л.д.20);

3) В ответе ООО «ТИТАН – ТЛК» исх. б/н от 16.02.2015 г. на требование МИ ФНС №23 по г. Санкт-Петербургу №08/1250/э от 12.02.2015 указано, что ООО «ТИТАН ТЛК» имеет договоры ( в т.ч. аренды подвижного состава) с ООО «Балт Неруд», но не было с ООО «ПНК» (был только факт оплаты частичной задолженности за ООО «Балт Неруд») в сумме 931 630 руб. К ответу приложены копии подтверждающих первичных документов (т. 30 л.д.25-27);

4) В ответе ООО «ТИТАН – ТЛК» исх. №102 от 21.04.2015  на требование МИ ФНС №23 по г. Санкт-Петербургу №08/3969/э от 10.04.2015  указано, что ООО «ТИТАН ТЛК» не было хозяйственных взаимоотношений с ООО «ПНК» (был только факт оплаты частичной задолженности за ООО «Балт Неруд») в сумме 931 630 руб. Договоры и первичные документы с этим контрагентом отсутствуют.  Сотрудники нашей компании не контактировали с представителями ООО «Перевозочная нерудная компания» (т. 30 л.д.107).

                По смыслу требований статьей 200 и 201 АПК РФ суд оценивает законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта  на момент его вынесения, то есть, с учетом той доказательственной базы, которая была собрана компетентным органом на момент вынесения оспариваемого решения.

По мнению суда, результаты нового рассмотрения дела полностью подтверждают незаконность и необоснованность вынесенного инспекцией решения, поскольку ИФНС России №31 по г.Москве    в ходе выездной налоговой проверки не собрала необходимых и достаточных доказательств  нереальности хозяйственной операций  между заявителем и его контрагентами  и необоснованности в связи этим заявленной по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость налоговой выгоды ООО "ЗГ Строймонтаж".

Все утверждения по рассмотренным нарушениям  инспекция строит на так называемой «совокупности» формальных данных, установленных в ходе выездной налоговой проверки, которые являются стандартными («схемными») для любого дела о вменении налогоплательщику необоснованной налоговой выгоды, и  на субъективном мнении проверяющих об установленных данных, без учета и оценки особенностей данного конкретного спорного правоотношения. 

Как показало новое рассмотрение дела, ИФНС России №31 по г.Москве,  демонстрируя исключительно формальный и необъективный подход к оценке фактов и обстоятельств, очевидно игнорирует при оценке таковых те факты и обстоятельства, которые не вписываются   в так называемую «схему необоснованной налоговой выгоды», а подтверждают факты реальной хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли в рамках законной экономической деятельности ООО "ЗГ Строймонтаж"  как добросовестного налогоплательщика.

Между тем, Верховный Суд РФ в Определении от 29.11.2016 №305-КГ16-10399 указал, что налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Кроме того, указал Верховный Суд РФ  в названном Определении,  противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Следовательно, отметил Верховный Суд РФ в цитируемом Определении, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях. В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Поскольку в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания законности совершения оспариваемых действий лежит на инспекции.

В  силу части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

 В настоящем случае ИФНС России №31 по г.Москве указанную Верховным Судом РФ совокупность обстоятельств не доказала, поскольку: 1) не опровергла факт    приобретения заявителем вышерассмотренных спорных  основных средств и услуг;  2) не доказала,  что представленные заявителем документы являются недостоверными;  3) не доказала, что заявитель мог  и должен был знать о  тех пороках  (нарушениях) деятельности рассмотренных контрагентов, о которых указывает инспекция; 4) и, в конечном счете, не доказала, что заявитель не проявил должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Напротив, заявитель в ходе судебного разбирательства представил допустимые и достаточные доказательства своей добросовестности по взаимоотношениям со спорными контрагентами и обоснованности полученной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о незаконности и необоснованности решения инспекции, что влечет удовлетворение требования заявителя в полном объеме, вынесенное налоговым органом решение о привлечении  налогоплательщика к  ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в оспариваемой части

По положениям статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Ввиду удовлетворения требований заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000,00 руб. подлежат взысканию с ИФНС России №31 по г.Москве  в пользу заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями  110,  167-171, 201, 177  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

 

Р Е Ш И Л:

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью "ЗГ Строймонтаж" требование удовлетворить полностью: признать недействительным вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы №31 по г. Москве решение от 01.02.2016 №21/804 о привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 24 616 882 руб., пеней в сумме  3 579 400руб., штрафа в сумме 4 639 627руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 038 805руб., пеней в сумме 167 875руб.

Взыскать с  Инспекции Федеральной налоговой службы №31 по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; дата регистрации 23.12.2004; адрес:  121351, 

<

...>) в пользу  общества с ограниченной ответственностью "ЗГ Строймонтаж" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; дата регистрации 10.04.19974; адрес: 129281, 

<

...>) 3000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд по платежному поручению от 20.05.2016 №141027.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/  и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

 

           СУДЬЯ                               О.Ю. Суставова