АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-1469/23 

Екатеринбург

12 апреля 2023 г.

 

Дело № А60-6883/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Краснобаевой И.А.,

судей Беляевой Н.Г., Купреенкова В.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бриллиант» (далее – общество «Бриллиант») и индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель  ФИО1) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2022 по делу № А60-6883/2021 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества «Бриллиант» – ФИО2.(доверенность от 05.04.2023);

предприниматель  ФИО1 – ФИО3 (доверенность от 12.02.2021).

Предприниматель ФИО1 (истец) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу "Бриллиант" (ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 988 451 руб. 62 коп. и неустойки в сумме 246 946 руб. 60 коп.

В арбитражный суд от ответчика 11.05.2021 поступил встречный иск о взыскании убытков в сумме 1 237 248 руб. 48 коп.

Судом первой инстанции 14.05.2021 объявлена резолютивная часть решения по настоящему делу, которой исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 988 451 руб. 62 коп. долга, 239 205 руб. 29 коп. неустойка, начисленная за период с 15.09.2020 по 14.05.2021.

Полный текст решения изготовлен 20.05.2021.

Определением суда от 17.05.2021 встречное исковое заявление обществу "Бриллиант" возвращено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на определение суда от 17.05.2021, определение Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2021 о возвращении встречного искового заявления отменено.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом протокольным определением от 10.11.2021 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечен ФИО4.

Определением апелляционного суда от 22.10.2021 г. производство по делу было приостановлено в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 20.10.2021 N 595 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре - ноябре 2021".

Определением апелляционного суда от 24.12.2021 г. производство по делу вновь было приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы, порученной эксперту Уральской торгово-промышленной палаты ФИО5.

Определением апелляционного суда от 02.08.2022 г. производство по делу приостанавливалось в связи с назначением дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, порученной эксперту ФИО6

Протокольным определением от 21.11.2022, в связи с поступлением в материалы дела Заключения эксперта от 01.11.2022 возобновлено производство по настоящему делу.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2022 решение суда отменено. Суд первоначальные исковые требования удовлетворил частично. Встречные исковые требования удовлетворил частично. В результате процессуального зачета с учетом судебных расходов взыскал с индивидуального предпринимателя ФИО1 в пользу общества "Бриллиант" 423 586 руб. 41 коп.

Не согласившись с принятым постановлением, общество «Бриллиант» и предприниматель  ФИО1 обратились в Арбитражный суд Уральского округа с кассационными жалобами.

В кассационной жалобе предприниматель ФИО1 просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что изложенного вывода о получении ответчиком актов выполненных работ 27.08.2020, учитывая предусмотренные п. 5.7 договора согласно которому заказчик обязан приступить к приемке работ в течении пяти рабочих дней, но приступил к приемке только 17.09.2020, работы считаются принятыми заказчиком. Учитывая также предусмотренные п. 2.2.3 договора пятидневный срок на оплату работ, срок исполнения обязательства ответчика по оплате работ истекает 14.09.2020. Таким образом, по мнению предпринимателя судом неверно определены обстоятельства по делу, неверно применены статьи 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Предприниматель полагает, что суды незаконно отказали в удовлетворении требований истца по взысканию задолженности за дополнительно выполненные работы в сумме 277 076 руб. 16 коп. со ссылкой на статьи 743, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации. Податель жалобы считает, что экспертное заключение № 147/22К, вынесенное по результатам дополнительной экспертизы не соответствует статьям 8, 25 Федерального закона от 3 1.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности", так как не соответствует принципу достоверности, в заключении имеются противоречия между исследовательской частью и выводами эксперта, экспертом не даны ответы на вопросы поставленные судом перед экспертом. Выводы, сделанные судом о необходимости демонтажа и монтажа витражных конструкции сделаны на основании экспертного заключения эксперта ФИО6 № 147/22К от 01.11.2022, которое не соответствует статьям 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности". По мнению предпринимателя, вывод суда о том, что расходы ответчика в сумме 150 000 руб. за составление заключения общества «ИнПроЭкс», являются для истца по встречному иску убытками и подлежат удовлетворению также необоснованным. Кроме того, отмечает, что в силу Указов Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206, от 02.04.2020 № 239 и от 28.04.2020 № 294 нерабочими днями были объявлены дни с 28.03.2020 по 11.05.2020 включительно, то предусмотренный п. 3.1 договора срок выполнения работ истек 25.05.2020. Работы предъявлены к приемке 27.08.2020, просрочка с 26.05.2020 г. по 27.08.2020 составила 93 дня. Неустойка будет составлять 4 385 945 х 0,1% х 93 = 407 892, 88 руб.

В кассационной жалобе общество «Бриллиант» просит постановление суда апелляционной инстанции изменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые требования удовлетворить, также взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины и по оплате экспертизы, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что требования предпринимателя об оплате принятых заказчиком ненадлежащим образом выполненных работ являются необоснованными и удовлетворению не подлежат. В таком случае, как отмечает общество, не может быть, и начислена неустойка за невыполнение тех денежных обязательств, сроки по исполнению которых еще не наступили. Кроме того, полагает необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что стоимость демонтажа и монтажа конструкций должна составлять 597 302 руб. 50 коп.  (среднерыночная стоимость), поскольку стороны согласовали в договоре иную стоимость. Также выражает несогласие с периодом начисления неустойки.

В отзыве на кассационную жалобу общества «Бриллиант», предприниматель ФИО1 просит оставить кассационную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу предпринимателя ФИО1, общество «Бриллиант», просит оставить кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 11.11.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда № 51 (далее договор), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить работы по изготовлению и монтажу входной группы на основании ведомости договорной цены (Приложение № 1 к договору) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком согласно п. 2.1 договора, определяется на основании ведомости договорной цены (приложение № 1) и составляет 4 385 945 руб.

Срок выполнения работ: составляет 60 (шестьдесят) рабочих дней с момента получения второго аванса в размере, предусмотренном п. 2.2.2 договора, т.е. до 13.04.2020.

В силу п. 3.1 договора в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных Ведомостью договорной цены (Приложение № 1), выполнение которых приводит к увеличению цены договора, стороны заключают дополнительное соглашение с указанием объема, стоимости и сроков выполнения дополнительных работ.

В связи с необходимостью выполнения дополнительных работ по согласованию сторон 01.03.2020 подрядчиком направлено заказчику для подписания дополнительное соглашение № 1 к договору. Объем работ по дополнительному соглашению определен сторонами и выполнен подрядчиком в соответствии с Приложением № 1, которое является неотъемлемой частью Дополнительного соглашения. Согласно приложению № 1 к дополнительному соглашению подрядчик обязался выполнить следующие работы: монтаж утеплителя (с материалом); монтаж откосов и подоконников из стали оцинкованной (с материалом); монтаж примыканий (с материалом); демонтаж вывески; монтаж вывески; мытье витража.

Общая сумма работ по дополнительному соглашению составила 391 076 руб. 16 коп.

Как указывает истец, по завершению работ 26 .03.2020 заказчик уведомлен подрядчиком о готовности результата выполненных работ к сдаче, в том числе путем направления сообщений через мессенджер WhatsApp, 19, 25 и 26.03.2020. Также 26.03.2020 заказчику переданы закрывающие документы: акт № 35/1 от 26.03.2020 (2 экземпляра) на сумму 927 522 рубля и товарная накладная № 35/1 от 26.03.2020 (2 экземпляра) на сумму 3 458 423 руб. Замечаний по выполненным работам от заказчика не поступило.

Работы по дополнительному соглашению выполнены подрядчиком 12.05.2020.

21.07.2020 письмом от 18.07.2020 в адрес заказчика подрядчиком направлены в 2-х экземплярах акт № 35/1 от 26.03.2020, товарная накладная № 35/1 от 26.03.2020. Письмом от 18.07.2020 подрядчик также уведомил заказчика о готовности результата выполненных работ и дополнительно направил в адрес заказчика акт № 66 от 12.05.2020 выполненных работ по дополнительному соглашению от 01 марта 2020 г. на сумму 391 076 руб. 16 коп. Письмо от 18.07.2020 с приложениями получено заказчиком 27.08.2020. Претензий и замечаний по качеству выполненных работам заказчик подрядчику не направил.

Письмом от 16.09.2020 в адрес заказчика подрядчиком направлен комплект исполнительной документации, документов, подтверждающих качество использованных материалов, и сопроводительных документов заказным письмом с описью вложения.

В ходе исполнения договора в счет оплаты выполняемых работ заказчиком было перечислено подрядчику 3674569 руб. 54 коп.

По работам на основании дополнительного соглашения заказчиком перечислены денежные средства на сумму 114 000 руб. следующими платежными поручениями:

- платежным поручением № 59 от 2 марта 2020 года перечислено 99 000 руб. в виде оплаты за примыкание витража,

- платежным поручением № 80 от 17 марта 2020 года перечислено 15 000 руб. в виде оплаты за примыкание витража.

В силу п. 5.3 договора заказчик, получивший уведомление подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ, обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения такого уведомления приступить к их приемке. В течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения от подрядчика актов выполненных работ, заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки выполненных работ либо направить мотивированный отказ от приемки работ.

В силу п. 5.7 договора в случае если заказчик не приступил к приемке работ в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента уведомления его о выполнении работ подрядчиком, выполненные работы считаются принятыми.

Как указывает истец, после получения 26.03.2020 актов выполненных работ заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения от подрядчика актов выполненных работ не направил мотивированный отказ от приемки работ, в связи с чем работы по договору считаются принятыми 07.04.2020.

Работы на основании дополнительного соглашения выполнены подрядчиком 12.05.2020. Акты по выполненным работам направлены заказчику письмом от 18.07.2020 и получены заказчиком 27.08.2020.

Согласно п. 2.2.3 договора окончательный расчет по договору заказчик производит в течение 5 (пяти) рабочих дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Основываясь на изложенных фактических обстоятельствах дела, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ по договору с учетом дополнительного соглашения в размере 988 451,62 руб., из которых 711 375,46 руб. - стоимость основных работ, 277 076, 16 руб. - стоимость дополнительных работ.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки на основании п. 7.2 договора за нарушение ответчиком срока оплаты работ 711 375,46 руб. за период с 08.04.2020 по 25.01.2021 в размере 208 433,01 руб., и 277 076, 16 руб. за период с 09.09.2020 по 25.01.2021 в размере 38 513, 59 руб. с продолжением начисления до даты фактического исполнения обязательства.

В адрес ответчика 14.10.2020 направлена претензия с требованием оплатить сумму задолженности и неустойки, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Основанием для обращения со встречными исковыми требованиями послужили следующие обстоятельства.

27.08.2020 заказчик получил от подрядчика уведомление о готовности результата работ в отсутствие комплекта исполнительной документации.

29.08.2020 заказчик в порядке п.п. 5.3, 5.4 договора направил подрядчику мотивированный отказ от приемки работ в связи с отсутствием исполнительной документации, информации для нормальной эксплуатации работ и наличием перечня недостатков, с предложением провести совместную проверку работ.

По итогам состоявшейся проверки 06.09.2020 сторонами составлен акт о недостатках работ, подписанный со стороны подрядчика с возражениями.

17.09.2020 заказчиком от подрядчика были получены документы - товарные накладные, сертификаты и паспорта на товарно-материальные ценности.

24.09.2020. заказчик направил в порядке п. 5.3 договора отказ от приемки выполненных работ в связи с отсутствием акта формы КС-2, исполнительной документации и сопроводительных документов для нормальной эксплуатации работ, а также в связи с наличием недостатков.

26.11.2020 со стороны заказчика в адрес подрядчика был направлен отказ от исполнения договора с требованием о возмещении убытков.

06.04.2021 экспертами общества "ИнПроЭкс" был произведен осмотр результатов выполненных по договору работ с участием представителей заказчика и подрядчика.

По результатам осмотра было получено Заключение № 45/2021-ЭЗ, в соответствии с которым были выявлены недостатки работ, стоимость устранения которых определена экспертами в сумме 1 089 188 руб.

Так, в числе недостатков выполненных работ выявлены следующие нарушения: отсутствие или недостаточная ширина отливов для организации стока воды; некачественное изготовление и устройство декоративных элементов; некачественный монтаж уплотнителей и элементов фасадной системы крепления стеклопакетов; монтаж стоек фасадной системы с креплением к пустотным плитам, без опирания на несущие конструкции; сверхнормативные зазоры, неровности и отсутствие закрепления декоративных элементов, несоблюдение требований при устройстве швов; не законченный архитектурный облик внутренней отделки помещений; не отрегулированы входные двери. К числу существенных недостатков отнесен монтаж стоек фасадной системы на существующие элементы благоустройства.

В связи с нарушением сроков выполнения работ истцом по встречному иску также начислена неустойка на основании п. 7.1 договора за период с 14.04.2020 по 28.12.2020 г. в сумме 1237248 руб. 48 коп.

Помимо этого истцом по встречному иску были заявлены требования о взыскании с ответчика 150000 руб. расходов на привлечение экспертной организации.

С учетом предмета и оснований заявленных исковых требований суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о том, что к спорным правоотношениям сторон подлежат применению общие положения гражданского законодательства и специальные нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком является двусторонний акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), что в силу требований пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" является основанием возникновения на стороне заказчика обязательства по оплате принятых результатов работ.

Исходя из положений пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

На основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из приведенных норм следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При рассмотрении спора судами установлено, что по результатам выполнения работ по договору от 11.11.2019 г. в адрес заказчика письмом от 18.07.2020 г. были направлены акты № 35/1 от 26.03.2020 и товарная накладная № 35/1 от 26.03.2020, согласно которым к приемке заказчику предъявлены работы на общую сумму 4385945 руб.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления с идентификатором 62303649000807, акты были получены заказчиком 27.08.2020, с указанного времени результат выполненных работ считается переданным заказчику для приемки.

29.08.2020 заказчик в порядке п.п. 5.3, 5.4 договора направил подрядчику мотивированный отказ от приемки работ в связи с отсутствием исполнительной документации и имеющимися недостатками.

09.09.2020 заказчиком с участием независимого эксперта был произведен осмотр выполненных работ с фотофиксацией выявленных недостатков и их техническим описанием.

12.04.2021 по заказу общества "Бриллиант" обществом "ИнПроЭкс" было составлено Экспертное заключение № 45/2021-ЭЗ.

По результатам исследования эксперт пришел к выводам о том, что монтаж входной группы магазина "Бриллиант" выполнен с отступлениями от требований ГОСТ 33079-2014 "Конструкции фасадные светопрозрачные навесные", СП 426.1325800.2018 "Конструкции фасадные светопрозрачные зданий и сооружений", СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", ГОСТ 30971-2012 "Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам", СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия".

Для приведения в соответствие с требованиями действующих нормативных документов входной группы (конструкции фасадные светопрозрачные) магазина "Бриллиант" необходимо: демонтировать конструкции фасадные светопрозрачные - восточный фасад; выполнить устройство фундаментов по отдельному проекту под конструкции фасадные светопрозрачные, восточный фасад (для исключения сезонных температурных деформаций конструкций). Крепление каркаса КФС следует выполнять к несущим конструкциям зданий и сооружений или специально запроектированным вспомогательным конструкциям. Крепление каркаса к несущим наружным стенам допускается при расчетном обосновании.

Помимо этого экспертами указано на устранение иных выявленных в исследовательской части недостатков. Все дефекты являются устранимыми и подлежат исправлению.

Определением апелляционного суда от 24.12.2021 была назначена судебная экспертиза, порученная эксперту Уральской торгово-промышленной палаты ФИО5

По результатам проведенного исследования, эксперт указал на следующие недостатки: окраска (защита от коррозии) кронштейнов крепления стоек каркаса не произведена; установлены нарушения в устройстве монтажных швов светопрозрачной конструкции в примыканиях к основанию; имеются зазоры в угловом соединении прижимных планок оконных конструкций. Иных недостатков экспертом установлено не было.

В связи с тем, что в ходе проведения исследований экспертом не были проверены узлы крепления фасадных конструкций при наличии трещин на плитах перекрытия, к которым крепятся фасадные конструкции, определением апелляционного суда от 02.08.2022 была назначена дополнительная экспертиза, порученная эксперту ФИО6.

В заключении № 147/22К эксперт в ходе проведенного исследования крепления стоек витражных конструкций указал на отсутствие узлов крепления стоек в предоставленной документации. Крепление всех стоек витражной конструкции выполнено при помощи сборных сварных кронштейнов, которые опираются на крайний ряд напольного покрытия, выполненного из гранитных плит. Ремонт крайнего ряда напольного покрытия из гранитной плиты не выполнялся, трещины между напольными покрытиями из брекчии и гранитной не устранены, отклонение от горизонтальной плоскости не ликвидировано.

В перечне нарушений кроме дефектов в исполнительной документации, эксперт со ссылкой на строительные нормы и правила указал на не выполнение оценки технического состояния оснований витражных конструкций. Крепление каркаса витражей произведено к неподготовленному основанию.

Отвечая на поставленные вопросы, эксперт отметил, что на качество фасадной конструкции несоответствие крепежных изделий требованиям нормативной документации, безусловно имеет. Требуется демонтировать существующие конструкции, выполнить весь перечень подготовительных работ, разработать Альбомы технических решений с учетом всех факторов, оформить и получить разрешительную документацию.

Относительно текущего состояния фасадной конструкции эксперт пришел к выводу о том, что качество и надежность фасадной конструкции требованиям нормативной документации не соответствует. Отвечая на вопрос о стоимости устранения недостатков, связанных с несущей способностью крепежных изделий фасадных конструкций, эксперт предложил два варианта - в соответствии с ведомостью договорной цены стоимость работ по монтажу - демонтажу витражных конструкций определена в размере 768955 руб. Помимо этого, эксперт определил среднерыночную стоимость работ по демонтажу - монтажу витражных конструкций в размере 597302 руб. 50 коп.

Таким образом, проанализировав представленные в материалы дела внесудебное и судебные заключения по результатам обследования выполненных истцом работ, эксперты пришли к выводу о наличии несущественных недостатков. Однако, для осуществления надлежащего монтажа фасадных конструкций требуется выполнение работ по их демонтажу и выполнение необходимых для надлежащего монтажа требований.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, пришел к обоснованному выводу, что истцом по первоначальному иску обоснованно заявлены требования о взыскании основного долга по договору от 11.11.2019 в сумме 711375 руб. 46 коп. (основной вид работ).

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании задолженности за дополнительно выполненные работы в сумме 277076 руб. 16 коп., суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона и условий договора, подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком до начала выполнения таких работ.

В рассматриваемом случае судом апелляционной инстанции установлено, что дополнительного соглашения относительно спорных видов работ между сторонами не заключалось. Дополнительное соглашение № 1 от 01.03.2020 на сумму 391076 руб. со стороны заказчика - общества "Бриллиант" не подписано. До выполнения работ такие виды работ между сторонами в установленном порядке не согласовывались. То обстоятельство, что часть дополнительных работ была оплачена ответчиком, не свидетельствует о согласовании работ, оставшихся неоплаченными.

С учетом установленных обстоятельств, вопреки доводам кассационной жалобы предпринимателя, суд пришел к верному выводу, что риск выполнения дополнительных работ без согласования в установленном порядке их выполнения с заказчиком, относится на подрядчика.

Разрешая спор, судом апелляционной инстанции также учтено, что заявляя встречные исковые требования, ответчик, в числе прочего, просил взыскать с предпринимателя ФИО1 убытки, связанные с необходимостью устранения недостатков выполненных работ в сумме 1 089 188 руб.

При этом, стоимость устранения недостатков в указанной сумме определена истцом по встречному иску в соответствии с выводами внесудебного экспертного заключения № 45/2021-ЭЗ, выполненного обществом "ИнПроЭкс".

Вместе с тем, как следует из дефектной ведомости данного Экспертного заключения при определении стоимости устранения недостатков, экспертами были учтены дефекты, которые впоследствии не были подтверждены в ходе проведения первоначальной судебной экспертизы по делу. Согласно исследовательской части и выводов эксперта по результатам проведенной по делу дополнительной экспертизы, в целях устранения недостатков требуется демонтировать существующие конструкции, выполнить весь перечень подготовительных работ, разработать Альбомы технических решений с учетом всех факторов.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что стоимость устранения недостатков определена экспертом и включает в себя стоимость демонтажа и последующего монтажа, не включая в себя стоимость работ, которые необходимо выполнить для проверки оснований для монтажа и которые не были поручены подрядчику. Среднерыночная стоимость работ по демонтажу - монтажу витражных конструкций определена экспертом в сумме 597 302 руб. 50 коп., сторонами не оспорена (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 15 Гражданского кодекса такие расходы являются для заказчика убытками, причиненными в связи с ненадлежащим исполнением истцом как подрядчиком своих обязательств по договору.

В соответствии со статьями 702, 708, 709, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, в рамках настоящего дела со встречными требованиями о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков, направленными к зачету с первоначальным иском ответчик обратился 07.05.2021. До этого времени доказательств обращения ответчика к истцу с требованиями о возмещении стоимости недостатков выполненных работ, материалы дела не содержат, в связи с чем подлежит отклонению соответствующий довод общества относительно периода начисления неустойки.

Как указано в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", обязательства сторон считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее.

Аналогичная правовая позиция о ретроспективном эффекте зачета применительно к ситуации зачета требований, выраженных в первоначальном иске и возражениях на него, изложена в пунктах 13, 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление Пленума № 6).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления Пленума № 6, следует, что для зачета в силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования.

При этом согласно абзацу первому пункта 15 Постановления Пленума № 6 обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае при обращении ответчика со встречными исковыми требованиями, признанными судом апелляционной инстанции обоснованными в части убытков в размере 597 302 руб. 50 коп., требования истца о взыскании основного долга за выполненные работы считаются погашенными встречными требованиями о взыскании убытков.

Таким образом, с учетом практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что сумма основного долга, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, за выполненные работы составляет 114072 руб. 96 коп. (711375,46 - 597302,50).

Исходя из пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с требованиями статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В рассматриваемом деле, истцом по первоначальному иску заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.09.2020 по 21.12.2022 в сумме 818437 руб. 94 коп.

В силу пункта 5.3 договора заказчик, получивший уведомление подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ, обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения такого уведомления приступить к их приемке. В течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения от подрядчика актов выполненных работ, заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки выполненных работ либо направить мотивированный отказ от приемки работ.

В таком случае, с учетом указанных сроков, суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что истец верно начислил неустойку за период с 16.09.2020, которая за период с 16.09.2020 по 07.05.2021 г. подлежит начислению исходя из суммы основного долга в размере 711375 руб. 46 коп. и составит 165039 руб. 04 коп. При этом, после частичного погашения требований о взыскании основного долга в результате зачета, неустойка за период с 08.05.2021 по 31.03.2022 г. подлежит начислению на сумму основного долга в размере 114072 руб. 96 коп. и составит 37301 руб. 85 коп.

Кроме того, судом апелляционной инстанции обоснованно учтено, что постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

С учетом положений, предусмотренных пунктом 3 статьи 9.1, абзаца 10 пункта 1 статьи 63 Федерального закона № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Судом апелляционной инстанции произведен расчет, за период с 01.04.2022 по 31.09.2022 неустойка начислению не подлежала. После окончания срока действия моратория за период с 01.10.2022 по 21.12.2022 размер начисленной неустойки составил 9239 руб. 90 коп. Общий размер подлежащей взысканию с ответчика по первоначальному иску неустойки составил 211580 руб. 79 коп. (165039,04 + 37301, 85 + 9239,90).

Как верно отмечено судом и вопреки доводам кассационной жалобы предпринимателя, требования о взыскании неустойки по день фактической уплаты долга с 21.12.2022 удовлетворению не подлежат в связи с процессуальным зачетом первоначальных и встречных требований.

В части заявленных истцом по встречному иску требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 1237248 руб. 48 коп. за период с 14.04.2020 по 28.12.2020, суд пришел  к верному выводу, что поскольку работы предъявлены к приемке 27.08.2020 по изложенным выше основаниям, неустойка за нарушение сроков выполнения работ на основании п. 7.1 договора подлежит начислению за период с 14.04.2020 по 27.08.2020 в сумме 592102 руб. 57 коп. исходя из расчета: 4385945 x 0,1% x 135 = 592102,57).

Кроме того, поскольку в целях защиты своего нарушенного права истец по встречному иску вынужден был обратиться в экспертную организацию - общество "ИнПроЭкс", понесенные в связи с этим расходы в сумме 150000 руб., доказанные материалами дела, являются для истца убытками, в связи с чем соответствующие требования по встречному иску также удовлетворены.

Оснований для несогласия с указанными выводами у суда кассационной инстанции не имеется. Фактические обстоятельства судом апелляционной инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела. Доказательств, опровергающих выводы суда, заявителями кассационных жалоб не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод кассационной жалобы предпринимателя ФИО1 о том,  что экспертное заключение № 147/22К, вынесенное по результатам дополнительной экспертизы не соответствует статьям 8, 25 Федерального закона от 3 1.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности", подлежит отклонению.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Принимая во внимание, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, при этом учитывая, что имеющимися в деле доказательствами в достаточной степени подтверждаются обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного и всестороннего разрешения спора, суды первой и апелляционной инстанций правомерно отклонили ходатайство ответчика о проведении почерковедческой экспертизы.

Решение вопросов исследования и оценки доказательств, в том числе, возможности приобщения к материалам дела дополнительных доказательств и необходимости назначения судебной экспертизы, отнесено к компетенции судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии оснований для назначения экспертизы и необоснованности разрешения в данном споре вопроса о действительности договора уступки прав требования между новым и прежним кредиторами не могут служить основанием для отмены судебных актов в кассационном порядке (статья 286 и часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу положений статьи 86 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о необходимости проведения экспертизы, в том числе повторной или дополнительной, а также вызова эксперта в судебное заседание относится к исключительной компетенции суда и является для него правом, а не обязанностью.

Судом апелляционной инстанции установлено, что экспертные заключения (основное и дополнительное) составлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, оценка экспертным заключениям дана судом апелляционной инстанции наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 71, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"), при этом судом апелляционной инстанции учтено, что экспертами даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

В силу изложенного окружной суд не нашел оснований для отмены обжалованного судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно; представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка; изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы кассационной жалобы общества "Бриллиант" о том, что требования предпринимателя об оплате принятых заказчиком ненадлежащим образом выполненных работ являются необоснованными и удовлетворению не подлежат, были рассмотрены судом апелляционной инстанции и получили надлежащую правовую оценку с его стороны.

Кроме того, несогласие с оценкой доказательств по делу не может служить основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке, поскольку суд кассационной инстанции правом переоценки установленных обстоятельств не наделен, кроме того суд кассационной инстанции не вправе устанавливать новые факты и правоотношения.

По существу изложенные в кассационных жалобах доводы выражают несогласие с произведенной судом оценкой установленных по делу фактических обстоятельств, что само по себе не является основанием для отмены принятого по делу законного судебного акта.

Оснований для переоценки данных выводов у суда кассационной инстанции не имеется. Фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанций установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Иные доводы заявителей, изложенные в кассационных жалобах, также были предметом исследования в суде апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении норм права и сводятся лишь к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов суда, полномочий для которой у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судом по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана надлежащая правовая оценка согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2022 по делу № А60-6883/2021 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Бриллиант» и индивидуального предпринимателя ФИО1 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                             И.А. Краснобаева 

 

Судьи                                                                          Н.Г. Беляева 

 

                                                                                      В.А. Купреенков