г. Владимир                  

«04» апреля 2019 года                                                     Дело № А43-30091/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28.03.2019.

Полный текст постановления изготовлен 04.04.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Родиной Т.С., Новиковой Л.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НЕФТЬСЕРВИС-НН» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.12.2018 по делу  № А43-30091/2018, принятое судьей Игнатьевой О.В., по иску администрации города Нижнего Новгорода (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к муниципальному предприятию «Нижегородский пассажирский автомобильный транспорт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Нефтьсервис-НН» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным дополнительного соглашения  от 31.12.2016 № 1 к договору от 30.12.2016 № 187,

при участии: от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «НЕФТЬСЕРВИС-НН» – ФИО2 по доверенности от 24.09.2018 (сроком на 1 год);

от  истца – администрации города Нижнего Новгорода  – ФИО3 по доверенности от 25.12.2018 № 01-323/Д  (сроком до 31.12.2019);

от ответчика – муниципального предприятия «Нижегородский пассажирский автомобильный транспорт» – представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

у с т а н о в и л :

администрация города Нижнего Новгорода  (далее – Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к муниципальному предприятию «Нижегородский пассажирский автомобильный транспорт» (далее – Предприятие, покупатель), обществу с ограниченной ответственностью «НЕФТЬСЕРВИС-НН»  (далее – Общество, поставщик) о признании недействительным дополнительного соглашения  от 31.12.2016 № 1 к договору от 30.12.2016 № 187, заключенного между Обществом и Предприятием.  

Исковые требования заявлены на основании статей 12, 166, 173.1, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированны несоответствием дополнительного соглашения  от 31.12.2016 № 1 к договору от 30.12.2016 № 187 нормам действующего законодательства.

Решением от 21.12.2018 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество  обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права, несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как указал заявитель, суд в обоснование своей позиции о несоответствии оспариваемого соглашения закону сослался на Положение о закупках товаров, работ, услуг МП «НПАТ», утвержденное приказом и.о. генерального директора МП «НПАТ» от 30.08.2016 № 167 АХ (далее – Положение о закупках), которое не относится к закону и иному нормативному акту, что недопустимо.

Апеллянт отмечает, что не является участником конкурентной закупки, поскольку договор был заключен посредством прямой закупки у единственного поставщика; суд необоснованно сослался на положения Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, который не является законом и отсутствовал на момент возникновения отношений сторон; ссылается на положения пункта 5.2 договора от 30.12.2016, предусматривающего возможность изменения отпускной цены; указывает, что решение не содержит конкретную норму Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Заявитель оспаривает вывод суда об увеличении расходов бюджета города в связи с заключением оспариваемого дополнительного соглашения, поскольку общая сумма, выделенная на поставляемую по договору продукцию, не изменилась, что свидетельствует об отсутствии признаков нарушения публичных интересов.

Общество утверждает, что не знало и не могло знать об отсутствии у Предприятия согласия собственника имущества на заключение спорного соглашения, а действия истца по его исполнению давало поставщику основания полагаться на действительность сделки и заявление истца противоречит принципу эстоппель.

Апеллянт полагает, что истец при должной степени осмотрительности и заботливости должен был узнать о заключении дополнительного соглашения 10.01.2017, поскольку информация об этом была опубликована на официальном сайте единой информационной системы для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции необоснованным и незаконным, просил его отменить. 

Представитель Администрации в судебном заседании и в отзыве  возразил против доводов  апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции обоснованным и законным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Предприятие участие полномочного представителя в судебном заседании не обеспечило.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителя Предприятия, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.12.2016 между Обществом (поставщик) и Предприятием (покупатель) путем проведения закупки у единственного поставщика в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) заключен договор № 187, по условиям которого поставщик обязался поставить, а покупатель принять и оплатить дизельное топливо (т.1, л.д. 29-32). 

По условиям пунктов 5.1, 5.2 договора общая стоимость поставляемой продукции не может превышать 193 680 000 руб., отпускная цена за 1 литр составляет 32 руб. и может быть изменена только по соглашению сторон путем подписания дополнительного соглашения. 

Согласно пункту 5.3.1 договора расчеты за продукцию производятся покупателем путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика не позднее 30 дней с 1 числа месяца, следующего за месяцем поставки. 

Срок действия договора с 01.01.2017 до 30.06.2017, а в части взаимных расчетов - до их полного завершения (пункт 8.1 договора). 

Данный договор, будучи крупной сделкой для Предприятия, был направлен для согласования в Администрацию, которая 

постановление

м от 30.12.2016 № 4664 согласовала совершение в 2016 году муниципальным предприятием крупной сделки, связанной с заключением с Обществом договора поставки дизельного топлива на следующих условиях: 

- предмет сделки: поставка дизельного топлива по заявкам покупателя; 

- цена сделки: 32 рубля за 1 литр топлива, но не более 193 680 000 руб. с учетом НДС; 

- срок поставки: ежедневно и круглосуточно; 

- срок договора: с 01.01.2017 по 30.06.2017; 

- порядок оплаты: в течение 30 дней с первого числа месяца, следующего за отчетным (т.1, л.д. 27-28). 

31.12.2016 Общество обратилось к руководителю Предприятия с просьбой пересмотреть условия договора  от 30.12.2016 № 187, изменив условия по отсрочке платежа до 5 рабочих дней с момента поставки и установив цену на дизельное топливо в размере 36 руб. за 1 литр.  Данную просьбу Общество мотивировало тяжелым финансовым положением Предприятия, растущей задолженностью перед поставщиками, а также многократным увеличением оптовых цен на дизельное топливо (т.5, л.д. 10).

 Дополнительным соглашением  от 31.12.2016 №1, заключенным между Обществом и Предприятием,  увеличена цена 1 литра продукции до 36 руб., срок оплаты уменьшен до 5 рабочих дней с даты поставки (т.1,л.д.33). 

Договор от 30.12.2016  № 187 с учетом дополнительного соглашения  от 31.12.2016 №1 сторонами исполнен. 

Администрация, сославшись на несоответствие дополнительного соглашения  от 31.12.2016 № 1 к договору от 30.12.2016 № 187 нормам действующего законодательства, обратилась в суд с иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего. 

Пункт 1 части 2 статьи 1, статья 3 Закона о закупках устанавливают общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг. 

Согласно пункту 2 части 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

В соответствии с Положением о закупке приобретение продукции осуществляется заказчиком следующими способами: 

- конкурс;

 - аукцион; 

- запрос предложений; 

- запрос цен; 

- прямая закупка (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя). 

Прямая закупка (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) - это способ закупки, при котором договор заключается с конкретным поставщиком без рассмотрения конкурирующих предложений (пункт 7.7 Положения о закупке).

Пунктом 7.7.2 Положения о закупке предусмотрены случаи, когда может осуществляться такая закупка, в частности, когда: 

- процедура закупки, проведенная ранее, не состоялась и имеется только один участник закупки, подавший заявку и допущенный к участию в закупке; 

- при признании процедуры закупки несостоявшейся при условии, что не подано ни одной заявки либо всем заявкам отказано в допуске на участие в процедуре закупки. 

По сведениям официального сайта закупок Предприятия в период с 15.12.2016 по 22.12.2016 последнее провело три процедуры запроса предложений на поставку топлива по начальной цене 32 руб. за 1 литр, согласованной с департаментом экономического развития, инвестиций и предпринимательства (т.4,л.д. 63-128). 

В связи с отсутствием заявок от поставщиков все процедуры запроса предложений были признаны несостоявшимися. 

23.12.2016 Предприятие обратилось в топливные компании с предложением заключить договор на поставку дизельного топлива (т.4,л.д. 129,130). 

Письмом от 26.12.2016 № 28 Общество выразило готовность заключить договор поставки на первое полугодие 2017 года по цене 32 руб. за 1 литр с отсрочкой платежа 5 рабочих дней с момента поставки продукции (т.4,л.д. 131). 

30.12. 2016 года ответчики заключили договор поставки по цене 32 руб. за 1 литр топлива. 

31.12.2016 года дополнительным соглашением от 31.12.2016 №1  стороны внесли изменения в названный договор, увеличив цену 1 литра продукции до 36 руб. и уменьшив срок оплаты до 5 рабочих дней с даты поставки. 

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право сторон на изменение договора по определению объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора. Подобные изменения возможны при условии обеспечения информационной открытости таких изменений путем размещения соответствующей информации на официальном сайте в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор. Целью предоставления права изменять договор являются рациональное использование денежных средств и эффективное участие предусмотренных частью 2 статьи 1 Закона о закупках субъектов, а требование о размещении информации соотносится с общим принципом обеспечения гласности и прозрачности закупки. 

Как разъяснено в пункте 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается. 

В пункте 8.9 Положения о закупке предусмотрено право заказчика изменить цену договора: 

- путем ее уменьшения без изменения иных условий исполнения договора; 

- в случаях, предусмотренных пунктом 8.9.1 Положения о закупке ( при изменении объема закупаемой продукции); 

- в случаях инфляционного роста цен на основании показателей прогнозного индекса дефлятора, публикуемого Министерством экономического развития Российской Федерации либо другими источниками информации, заслуживающими доверия; 

- в случае изменения в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых государством цен (тарифов);

 - в случае изменения в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых государством цен (тарифов); 

- в случае заключения договора энергоснабжения или купли-продажи электроэнергии с гарантирующим поставщиком. 

В данном случае увеличение цены топлива до 36 руб. за 1 литр нельзя признать обоснованным с учетом пункта 8.9 Положения о закупке, заключение сторонами дополнительного соглашения от 31.12.2016 не привело к рациональному использованию денежных средств и эффективному участию поставщиков в осуществлении закупки. 

Таким образом, в результате внесенных дополнительным соглашением изменений сформировался иной предмет закупки, с более привлекательной ценой выполняемых работ, что требовало предварительно организации проведения иной процедуры закупки, в ходе проведения которой могло бы существенно измениться и число ее участников, и их предложения. 

Допущенное сторонами изменение стоимости поставляемого топлива по существу направлено на нивелирование условий проведенной закупки, не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе, коррупции), нарушает требования пункта 8 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В силу пункта 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса РФ» разъяснено, что применительно к статьям 166 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (пункт 1 статьи 336, статья 383 Гражданского кодекса Российской Федерации), сделки о страховании противоправных интересов (статья 928 Гражданского кодекса Российской Федерации). Само по себе несоответствие сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов. 

Приобретение топлива по цене 36 руб. за литр повлекло увеличение расходов бюджета города Нижнего Новгорода на 17 446 350 руб. 40 коп. Оплата топлива по договору поставки от 30.12.2016 № 187 с учетом дополнительного соглашения от 31.12.2016 производилась поставщику за счет субсидии, предоставленной Предприятию по договору  от 25.01.2017 № 3. 

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности требования истца о признании дополнительного соглашения  от 31.12.2016 №1 к договору от 30.12.2016 №187 недействительным (ничтожным), как заключенного в нарушение Закона о закупках, Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Положения о закупке, без проведения надлежащей процедуры. 

Довод Общества о невозможности признания сделки недействительной в силу закрепленного в гражданском законодательстве принципа эстоппель (пункт 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации) суд отклонил, поскольку в данном случае нарушены установленные действующим законодательством публичные процедуры при осуществлении закупки товара для муниципального предприятия, и с учетом установленных нарушений норм действующего законодательства, допущенных при заключении оспариваемого дополнительного соглашения, не нашел оснований для применения в настоящем деле правил пункта 5 статьи 166 Гражданского кодекса. 

Кроме того, суд отметил, что положения указанной нормы направлены на защиту интересов добросовестной стороны договора, каковой Общество не может быть признано. 

Гражданское законодательство исходит из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. 

Являясь профессиональным участником рынка поставки топлива, Общество не могло не ориентироваться в ценах на топливо, предлагая к поставке топливо по 32 руб. за литр. 

Ссылку ответчика на пункт 5.2 договора поставки от 30.12.2016 № 187, предусматривающий возможность изменения отпускной цены за 1 литр продукции дополнительным соглашением сторон, суд отклонил, поскольку названное условие договора подлежит исполнению с учетом процедур, установленных Законом о закупках и Положением о закупке. 

Указанное истцом основание для признания дополнительного соглашения от 31.12.2016 недействительным как оспоримой сделки - пункт 1 статьи 23 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» суд не принял, придя к выводу о пропуске Администрацией годичного срока исковой давности, установленного пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из того, что о спорной сделке Предприятия собственник его имущества мог и должен был узнать не позднее мая 2017 года, обратившись в суд 07.08.2018.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с пунктом 8 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в момент заключения дополнительного соглашения) условия договора, заключенного по результатам торгов в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.

Как указано выше, договор от 31.12.2016 № 187 был заключен посредством прямой закупки у единственного поставщика на основании извещения о проведении закупки у единственного поставщика топлива для нужд Предприятия от 30.12.2016 в соответствии с пунктом 7.7 Положения о закупке.

Таким образом, поскольку договор № 187 не является заключенным с торгов, оснований ссылаться на пункт 8 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации в обоснование необходимости изменения договора только путем проведения торгов и оценивать заключение дополнительного соглашения как нового договора не имеется.

Данная правовая позиции приведена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 N 309-ЭС18-21472 по делу № А60-34557/2017.

Вместе с тем апелляционная инстанция полагает, что неправильное применение указанной нормы закона судом не привело к принятию неправильного решения.

Суд второй инстанции пришел к выводу о ничтожности дополнительного соглашения от 31.12.2016 в силу совершения её в нарушение статей 1, 2 Закона о закупках и Положения о закупке.

Ответчиками не представлено достаточных и убедительных доказательств наличия обстоятельств, допускающих изменение цены спорного договора на произведенный им размер, установленных в пункте 8.9 Положения о закупке. 

При этом апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о наличии злоупотреблений правом в действиях ответчиков с учетом заключении ими дополнительного соглашения к договору с условием об изменении цены товара 31.12.2016  на следующий день после её установления сторонами 30.12.2016 с учетом согласования Администрацией постановлением от той же даты. Изменение дополнительным соглашением стоимости 1 литра нефтепродуктов является произвольным, направлено на нивелирование условий договора № 187, что не соответствует принципам осуществления закупок.

Кроме того, суд принимает во внимание, что извещение о проведении закупки нефтепродуктов для Предприятия, размещавшееся до заключения договора между ответчиками, содержало цену 32 руб. за 1 литр, что не привело к эффективному участию поставщиков в осуществлении закупки и последующее изменение сторонами цены товара не соответствует требованиям Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Ссылку Общества на отсутствие в результате заключения спорного дополнительного соглашения увеличения расходов бюджета города Нижнего Новгорода суд считает несостоятельной, поскольку оплата поставляемого в рамках договора № 187 топлива производилась за счет субсидии бюджета города, которая была предоставлена Предприятию на возмещение затрат по перевозке пассажиров с условием целевого использования денежных средств.

Несмотря на непревышение при заключении дополнительного соглашения от 31.1.2.2016 общей суммы, выделенной на приобретение дизельного топлива, стоимость 1 литра поставленного Обществом топлива в соответствии с условиями данного соглашения (36 руб.) превысила договорную (32 руб.), что соответственно повлекло уменьшение количества топлива, которое могло быть приобретено за выделенные средства (сумму, согласованную в договоре).

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает решение суда законным и не находит оснований для его отмены.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают законности обжалуемого судебного акта и не могут служить основанием для его отмены или изменения, в связи с вышеизложенным.

Доводам Общества о применении пункта 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционный суд согласился.

Позицию апеллянта о недопустимости ссылки суда первой инстанции на нарушение сторонами дополнительного соглашения требований Положения о закупке, не являющегося нормативным правовым актом, апелляционный суд считает необоснованной, поскольку в силу пункта 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения и в силу указанной нормы права подлежит соблюдению. В данном случае нарушение Положения о закупке повлекло нарушение закона и ничтожность оспариваемого соглашения.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил исковые требования.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда   Нижегородской области от 21.12.2018  по делу  № А43-30091/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НЕФТЬСЕРВИС-НН»   – без удовлетворения.

          Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий  судья    

Н.А. Назарова

Судьи

Т.С. Родина

Л.П. Новикова