АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

26 февраля 2018 года

Дело №

А56-64390/2015

 

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Васильевой Е.С., судей Корабухиной Л.И., Родина Ю.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Продукт Ворд Вижн Групп» Пискловой З.В.  (доверенность от 10.08.2015 № 02/15), от акционерного общества «Международная Балтийская Инвестиционная Компания»  Лебедева А.В. (доверенность от 21.12.2017 № 55), 

рассмотрев 26.02.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Продукт Ворд Вижн Групп» на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 по делу № А56-64390/2015 (судьи Толкунов В.М., Лопато И.Б., Семенова А.Б.),

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Продукт Ворд Вижн Групп», место нахождения: 191040, Санкт-Петербург, Лиговский пр., д.73, оф. 619, ОГРН 1077847421849, ИНН 7805431059 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к закрытому акционерному обществу «Международная Балтийская Инвестиционная Компания», место нахождения: 191119, Санкт-Петербург, ул. Правды, д. 10, лит. А, ОГРН 1037865008565, ИНН 7840004758 (далее – Компания), о взыскании задолженности в размере 40 000 евро в эквиваленте в рублях Российской Федерации по курсу Центрального банка Российской Федерации (далее  - ЦБ РФ), который будет установлен на дату исполнения судебного решения (на дату фактического погашения задолженности).

Компания заявила встречный  иск об обязании Общества выполнить предусмотренные договором подряда от 19.06.2012 № 6/1 работы в натуре, а именно:

1. Установить и передать Компании следующее программное обеспечение и соответствующие им лицензии: VDA Blazar Supervision License (пункты 16 и 18 сметного расчета приложение № 1 к договору); VDA Blazar Supervision License Fix fee (пункт 17 сметного расчета приложение № 1 к договору);  PMS Interface License (пункт 19 сметного расчета приложение № 1 к договору).

2. Установить и передать Компании согласно разделу «Оснащение помещений» технического задания (приложение № 3 к договору) на персональный компьютер системы диспетчеризации здания гостиницы дополнительное программное обеспечение, дублирующее основной сервер системы с целью возможности управления и мониторинга системы автоматизации гостиничных номеров с персонального компьютера системы диспетчеризации здания и сдать Компании результат таких работ в срок до 1 месяца со дня вступления решения в силу.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.07.2017 (судья Семенова И.С.) первоначальный иск удовлетворен, с Компании в пользу Общества взыскано 40 000 евро в рублях в  эквиваленте по курсу ЦБ РФ, который будет установлен на дату исполнения решения (дату фактического погашения задолженности), а также 97 600 руб. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от  26.12.2017 решение суда первой инстанции отменено. В удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. Суд обязал Общество установить и передать Компании лицензию на  программное обеспечение PMS Interface License, а также установить и передать Компании согласно разделу «Оснащение помещений» технического задания (приложение № 3 к договору) на персональный компьютер системы диспетчеризации здания гостиницы программное обеспечение с целью возможности управления и мониторинга системы автоматизации гостиничных номеров с персонального компьютера системы диспетчеризации здания и сдать Компании результат таких работ в срок до двух месяцев со дня вступления решения в силу. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней Общество, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права и нарушение им норм процессуального права, просит обжалуемое постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Податель жалобы указывает, что при вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции  оставил без внимания доводы Общества  о несовершении Компанией действий по приемке предъявленных к сдаче подрядных работ и не учел доводы Общества о том, что выбранный ответчиком способ защиты нарушенного права  в виде понуждения выполнить работу в натуре является недопустимым. Помимо прочего, податель жалобы утверждает, что право Компании требовать по суду исполнения не денежного обязательства в натуре ограничено невыполнением им действий по приемке подрядных работ. Кроме того, Общество обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что судом нарушены процессуальные нормы пункта 3 статьи 86 АПК РФ в части оформления протокола допроса эксперта, поскольку  некоторые из вопросов, заданных эксперту и ответы на них, не отражены в протоколе.

В отзыве на кассационную жалобу Компания просит оставить ее без удовлетворения, считая принятое по делу апелляционное постановление законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель Компании возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке. 

Из материалов дела следует, что Общество (подрядчик) и Компания (заказчик) в июне 2012 года пришли к соглашению о заключении договора подряда, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по разработке соответствующей необходимой документации (технической документации на системы, выдать техническое задание и технические условия на подготовку объекта заказчика к монтажу систем) и выполнить на объекте заказчика комплекс работ по поставке, монтажу (за исключением внутрищитового оборудования номера), подключению, наладке, настройке, обеспечению полной готовности и запуску аппаратно-программных комплексов (систем) объекта заказчика: комплексы оборудования и программного обеспечения - система автоматизации гостиничных номеров Micromaster, производства VDA Multimedia Spa (Италия), предназначенной для управления расходованием электроэнергии, освещением и теплоэнергией с целью снижения эксплуатационных расходов объекта, в том числе необходимое программное обеспечение, - для снабжения, обслуживания и нормальной эксплуатации объекта (далее вместе - системы), в том числе: комплектация оборудованием и материалами, строительно-монтажные работы, ввод в эксплуатацию, сдача и запуск систем, а заказчик взял на себя обязательства принять результат работ и оплатить его.

Объектом заказчика является гостиница «Эрмитаж», расположенная по адресу: Санкт-Петербург, ул. Правды, д. 10.

Согласованный и подписанный со стороны Общества договор подряда от 19.06.2012 № 6/1 со всеми приложениями (далее - договор) и дополнительное соглашение от 17.09.2012 № 1 были предоставлены Компании для их подписания путем направления сканированных копий по электронной почте и путем личного вручения.

Стоимость договора в редакции пункта 1.1 дополнительного соглашения составила 200 000 евро.

Общая стоимость оборудования составила 196 494,41 евро. Общая стоимость работ составила 3 505,59 евро.

Оплата по договору должна осуществляться в рублях Российской Федерации по курсу евро к рублю, установленному ЦБ РФ на момент списания денежных средств со счета заказчика, либо по курсу евро, указанному в счете подрядчика - в зависимости от того, какой курс будет меньше.

Судами установлено, что Компанией произведены предусмотренные пунктами 2.6.1 и 2.6.2 договора (в редакции пунктов 1.2. и 1.3. дополнительного соглашения) следующие оплаты: во исполнение пункта 1.2 дополнительного соглашения - первый аванс (предоплата) в размере 30% стоимости работ,  по счету  от 05.10.2012 № 179 на сумму 60 000 евро оплачен ответчиком по платежному поручению от 08.10.2012 № 750 в размере 2 235 662 руб. 10 коп. (что соответствует 55 500 евро по курсу ЦБ РФ на день оплаты, равному 40,2822 руб. за 1 евро) и платежному поручению от 25.12.2012 № 978 в размере 182 812 руб. 95 коп. (что соответствует 4 500 евро по курсу ЦБ РФ на день оплаты, равному 40,6251 руб. за 1 евро);  во исполнение пункта 1.3 дополнительного соглашения - второй аванс в размере 50% от стоимости работ, что составило 100 000 евро, оплачен по счету от 28.11.2012 № 180 на сумму 29 699,41 евро (платежное поручение от 25.12.2012 № 979 в сумме 1 206 541 руб. 50 коп., по курсу ЦБ РФ на день оплаты, равному 40,6251 руб. за 1 евро) и по счету от 20.03.2013 № 31 на сумму 70 300,59 евро (платежное поручение от 22.03.2013 № 257 в сумме 2 810 237 руб. 97 коп. по курсу ЦБ РФ на день оплаты, равному 39,9746 руб. за 1 евро). 

Общая сумма, перечисленная Компанией Обществу во исполнение договора, составила 160 000 евро, что в рублях РФ составило 6 435 254 руб. 52 коп.

Данное обстоятельство подтверждается также имеющимся в материалах дела актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 28.05.2015.

Из пункта 1.5 дополнительного соглашения следует, что подрядчик приступает к выполнению работ с момента подписания договора и выполнения заказчиком своих обязательств согласно пункту 2.6.1 договора (внесение первого аванса).

Право заказчика удерживать из невыплаченной цены договора и любых предстоящих в адрес подрядчика платежей и засчитывать в счет оплаты цены договора: сумму, соответствующую ответственности подрядчика за недостатки выполняемых работ (расходы заказчика на устранение недостатков и т.д.); сумму, соответствующую обязанности подрядчика по возмещению ущерба и убытков, причиненных объекту, заказчику, третьим лицам и их имуществу (при повреждении объекта, расторжении договора вследствие невыполнения подрядчиком своих обязательств по договору и т.д.); сумму пени за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по настоящему договору (пункт 6.6 договора)

Общество настаивает, что работы по разработке рабочей документации выполнены в полном объеме. Исполнительная (рабочая) документация от 20.12.2012 (дополнительный комплект исполнительной документации, подготовленный истцом), по взаимному согласованию сторон предоставлялась Компании в электронном виде посредством направления на адрес электронной почты, указанный заказчика и в распечатанном виде путем личного вручения. Итоговая версия рабочей документации в полном объеме была по согласованию с ответчиком передана ему в электронном виде через флеш-носитель, непосредственно на объекте строительства (выполнения работ). Подписанный со стороны Компании экземпляр исполнительной документации истцу не возвращался.

Материалами дела подтверждается, что согласно пункту 1.6 дополнительного соглашения Обществом было поставлено оборудование (внутрикомнатное).

Данное обстоятельство подтверждается следующими документами:  товарной  накладной от 28.12.2012 № 17 на общую сумму 2 371 586 руб. 73 коп., что согласно акту сверки эквивалентно 58 738,49 Евро - ответчиком не подписана; товарной накладной  от 23.04.2013 № 1 - на общую сумму 5 171 719 руб., что согласно акту сверки эквивалентно 127 939,06 Евро; товарной накладной от 03.06.2013 № 5 на общую сумму 370 528 руб., что согласно акту сверки эквивалентно 9 156,53 Евро - ответчиком не подписана;  товарной накладной  от 11.11.2013 №15 на общую сумму 26 567 руб. 98 коп., что согласно акту сверки эквивалентно 660,33 Евро - подписана обеими сторонами.

Всего поставлено оборудования на общую сумму 7 940 401 руб. 85 коп., что в валюте договора составляет 196 494,41 евро и соответствует смете к договору. Одновременно с товарными накладными Компании были предоставлены следующие счета-фактуры: от 28.12.2012 № 215, от 23.04.2013 № 41, от 03.06.2013 № 53 и  от 11.11.2013 № 141.

Факт выполнения работ по монтажу внутрикомнатного оборудования, подтверждается ведомостями смонтированного оборудования по форме, подписанными уполномоченными представителями подрядчика и заказчика. 

Пункт 4.2 договора устанавливает, что сдача-приемка любых работ осуществляется только после завершения подрядчиком всех работ по договору.

В пункте 2.6.4 договора (в редакции пункта 1.4 дополнительного соглашения) стороны согласовали, что по выполненным объемам работ подрядчик передает заказчику акты и справки, оформленные по унифицированной форме КС-2 и КС-3, соответствующие им счета-фактуры и исполнительную документацию в четырех экземплярах за подписью и печатью подрядчика, при этом один из экземпляров должен быть предварительно проверен и заверен оригинальной печатью Технадзора.

Согласно пункту 4.3 договора сдача работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актом окончательной сдачи-приемки всех работ по договору, подписанным обеими сторонами.

Сопроводительным письмом от 10.06.2015 № 54 Общество направило в адрес Компании, помимо прочих, следующие документы: товарные накладные от 28.12.2012 №17 и от 03.06.2013 № 5, акт выполненных работ от 28.05.2014 № 108, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2  от 22.10.2014 № 1, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 22.10.2014 № 1, комплект исполнительной (рабочей) документации, акт сверки взаиморасчетов за период с 01.01.2012 по 28.05.2015.

Как следует из пункта 2.6.4 дополнительного соглашения заказчик в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов по форме КС-2 и КС-3 и получения счета от подрядчика обязан произвести оплату 10% стоимости работ, что составляет 20 000 евро.

Оставшиеся 10% стоимости работ (20 000 евро) удерживаются заказчиком в качестве гарантийного фонда, причем 50% гарантийного фонда, что составляет 10 000 евро, выплачиваются заказчиком в течение 10 банковских дней после подписания окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ (пункты 2.6.5 и 2.6.6.2 дополнительного соглашения).

Оставшаяся сумма денежных средств (10 000 евро) выплачивается заказчиком по истечении 6 месяцев с момента подписания окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 2.6.6.3).

По расчетам Общества сумма задолженности Компании составляет 40 000 евро.

Полагая удержание денежных средств Компанией неправомерным, Общество 07.07.2015 направило заказчику претензию с требованием об оплате работ.

Поскольку претензия подрядчика был оставлена заказчиком без удовлетворения, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. 

Возражая против удовлетворения иска Общества, Компания указала на невыполнение работ истцом в полном объеме, что не позволяет надлежащим образом эксплуатировать систему управления гостиницей и заявила встречный иск об устранении Обществом недостатков выполненных работ.

Суд первой инстанции, первоначальные исковые требования удовлетворил, а в удовлетворении встречного иска отказал.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции не согласился. Решение суда первой инстанции было отменено. В удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. 

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, считает принятый судебный акт законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

Существенные условия договора по смыслу статей 160, 434 ГК РФ могут быть согласованы сторонами не только в едином договоре-документе, но и в нескольких взаимосвязанных документах, в случае, если закон прямо не предусматривает заключение договора в виде одного документа.

Исходя из правовой позиции, изложенной в абзаце 6 пункта 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными», при наличии спора о заключенности договора, суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая его действие, не праве требовать признания договора незаключенным, если с учетом конкретных обстоятельств такое требование будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 пункт 3 статьи 432 ГК РФ).

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 03.02.2015 № 52-КГ14-1 также разъяснил, что договор, который не содержит какого-либо существенного условия, не признается незаключенным на этом основании, если впоследствии стороны своими действиями по исполнению и принятию договора выполнили такое условие.

Произвольное признание договора незаключенным нарушает волю сторон на совершение и исполнение сделки, не противоречащей закону. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным. Последующее заявление о том, что соглашение не было достигнуто, нарушает принципы добросовестности и справедливости, дестабилизирует гражданский оборот.

Выполнение работ по договору подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, актом сверки, а также произведенным ответчиком авансированием работ.

В данном случае исполнение договора свидетельствует о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий (конклюдентных действий), а, следовательно, свидетельствует и о наличии сделки.

Цену договора в 200 000 евро (с учетом увеличения дополнительным соглашением от 17.09.2012№ 1) ответчик сам указал в претензии истцу от 19.06.2017 № 07. 

Как установлено статьей 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 ГК РФ).

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

При этом односторонний акт сдачи-приемки выполненных работ может быть признан судом недействительным только в случае, если основания отказа от подписания акты будут признаны обоснованными (абзац второй пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

         В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции была назначена комплексная компьютерно-технологическая и товароведческая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Альянс Судебных Экспертов»Шарову А.А. и Дубко Е.Б.

Согласно экспертному заключению от 17.05.2017 № 11, проведенному при исследовании объекта с участием представителей сторон методом сопоставления результатов натурного обследования и представленных документов с нормативными и техническими требованиями, а также условиями договора подряда от 19.06.2012 № 6/1 с приложениями, подрядчик фактически не выполнил или выполнил с нарушением требований нормативной документации следующие работы:  система автоматизации гостиничных номеров не выполняет основную задачу - снижение эксплуатационных расходов гостиницы; отсутствует программное обеспечение, позволяющее интегрировать систему автоматизации гостиничных номеров в систему управления гостиницей; отсутствует мониторинг позиции клапана отопления; частично отсутствует маркировка кабельных прокладок; прокладка кабельных сетей выполнена с нарушением нормативной документации.

Также в экспертном заключении отмечено следующее.

Лицензии (VDA Blazar Supervision License, VDA Blazar Supervision License Fix fee) - это разрешения производителя на подключение к установленному и загруженному на оборудование центрального сегменту Системы автоматизации гостиничных номеров (далее - САГН) программному обеспечению определенного количества гостиничных номеров. Количество лицензий, подлежащих оплате, равно количеству подключаемых гостиничных номеров.

Передача лицензии осуществляется путем ее активации силами производителя удаленно, через установленное ПО VDA и через Интернет.

Активация лицензий - это присоединение части оборудования САГН, установленного в определенном номере (внутрикомнатное оборудование) к серверной части оборудования САГН и программному обеспечению, установленному на нем.

Согласно заключению судебной экспертизы, полученной в суде первой инстанции, программное обеспечение и лицензии на VDA Blazar Supervision License, VDA Blazar Supervision License Fix fee фактически установлено и работоспособно.

Также подтверждением передачи и установки подрядчиком данного программного обеспечения VDA Blazar Supervision License, VDA Blazar Supervision License Fix fee и лицензий к нему суд посчитал  письмо компании-производителя от 20.11.2015, содержащего перечень программного обеспечения и лицензий, активированных производителем.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для удовлетворения требований встречного иска в данной части не имеется.

Между тем, при исследовании сервера САГН экспертом установлено, что контроль и управление номерами возможен только при помощи встроенного интерфейса, выполненного на английском языке, взаимодействие с системой управления отелем (PMS) отсутствует. Программное обеспечение PMS Interface Licence - предназначено для сопряжения PMS САГН с системой PMS отеля.

PMS (Property management system) отеля - это программное обеспечение, установленное в отеле и предназначенное для управления всеми системами гостиницы. PMS гостиницы собирает и хранит детализированную информацию по всем транзакциям и изменениям, происходившим с тем или иным объектом (управление номерным фондом, бронирование номеров и дополнительных услуг, размещение гостей в номере, распределение работ горничных, ведение взаиморасчетов с гостем и контрагентом).

Лицензия PMS Interface Licence - это сопряжение (стыковка, соединение) PMS САГН с PMS отеля. Активация лицензии PMS осуществляется аналогично активации лицензий VDA. Однако для ее активации PMS отеля также должна иметь лицензии своего производителя. Сведения о приобретении данных лицензий в материалах дела не представлены и при проведении осмотра их наличие не подтверждено.

Апелляционный суд обратил особое внимание на то, что работы выполняются с иждивением подрядчика, из его материалов, силами и средствами. То есть обеспечение коммуникации PMS САГН с PMS отеля должно быть выполнено силами и средствами подрядчика. Отсутствие взаимодействия PMS САГН с PMS отеля не позволяет достичь основной цели договора подряда.

Также в заключении эксперт пришел к выводу о том, что технические показатели, проектная производительность и экономическая эффективность комплекса оборудования и программного обеспечения системы автоматизации гостиничных номеров Micromaster, производства VDA Multimedia Spa (Италия), предназначенной для управления расходованием электроэнергии, освещением и теплоэнергией с целью снижения эксплуатационных расходов объекта (гостиница по адресу: Санкт-Петербург, ул. Правды, дом 10) в результате работ по договору подряда от 19.06.2012 № 6/1 предусмотренных договором и технической документацией, не достигнуты Обществом (вопрос 1).

Отвечая на вопрос, достигнуты ли подрядчиком в результате работ по договору предусмотренные условиями договора и технической документацией технические показатели, проектная производительность и экономическая эффективность проекта, также отрицательный ответ: истец в результате работ не достиг требуемых по договору результатов.

По поводу наличия и работоспособности необходимого для интеграции программного обеспечения, эксперт пришел к выводу о неработоспособности программного обеспечения PMS Interface License и об отсутствии необходимого программного обеспечения (лицензия 5003-048).

На вопрос, закуплена ли и активирована ли в системе PMS Opera лицензия артикул (part number) 5003-048, если да то, когда она была приобретена и активирована Компанией, эксперт ответил, что наличие в системе PMS Opera ЗАО "МБИК" лицензии артикул (part number) 5003-048 не выявлено.

Кроме того, эксперт указал, что отсутствие PMS Opera лицензии артикул (part number) 5003-048 влияет на функционирование системы автоматизации гостиничных номеров Micromaster в соответствии с ее назначением, согласно приложению № 3 к договору подряда.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Эксперт Шаров А.А. был вызван в судебное заседание, в котором при ответе на вопросы участников спора подтвердил выводы, изложенные в представленном им суду заключении.

Ссылки подателя кассационной жалобы на то, что в протоколе судебного заседания отражены не все ответы эксперта не может быть принята судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. При этом согласно части 2 статьи 155 АПК РФ протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Поскольку аудиопротокол содержит полную информацию о содержании пояснений эксперта, позиция подателя жалобы признается необоснованной.

Невыполнение работ по активации PMS Interface Licence признано самим истцом в суде первой инстанции в возражениях на отзыв ответчика и встречный иск.

В связи с тем, что ходатайство  о повторном проведении экспертизы в суде первой инстанции заявлено не было, в отсутствие требуемого договором результата работ и наличия выявленных экспертом недостатков, с учетом выводов экспертизы, суд апелляционной инстанции признал ошибочной и преждевременной позицию суда первой инстанции о необходимости полной и окончательной оплаты работ заказчиком. 

Также апелляционный суд отметил, что решение суда в части взыскания оплаты в полной сумме нарушает приведенные выше условия договора в части окончательного расчета и гарантийного удержания.

Оснований не согласиться с данным выводом суда апелляционной инстанции у суда кассационной инстанции не имеется.

          Необходимо заметить, что в связи с изложенными обстоятельствам, в совокупности с выводами судебной экспертизы об установке и работоспособности программного обеспечения и лицензии VDA Blazar Supervision License; VDA Blazar Supervision License Fix fee, оснований для удовлетворения встречного иска об обязании Общества выполнить предусмотренные договором работы в натуре в части установки и передачи Компании программного обеспечения и соответствующих им лицензий: VDA Blazar Supervision License; VDA Blazar Supervision License Fix fee также не имеется.

Как следует из экспертного заключения программное обеспечение PMS Interface License установлено, но находится в неработоспособном состоянии.

При установленном программном обеспечении его запуск и работоспособность обеспечиваются наличием и активацией лицензии. 

Апелляционный суд учел, что в ходе рассмотрения настоящего дела, Общество не отрицало непредставление и неустановку лицензии PMS Interface License и фактическую неактивацию данной системы. 

Таким образом, требования встречного иска относительно установки и передачи лицензии в этой части правомерны.

Поскольку при обсуждении требования встречного иска о выполнении и передаче Обществом работ в срок до 1 месяца со дня вступления решения в силу,  Компания  не опровергала пояснения истца о недостаточности такого срока с учетом требуемого времени для приобретения и установки лицензии, апелляционный суд определил самостоятельно такой срок - до двух месяцев со дня вступления решения в силу.

В кассационной жалобе Общество указывает, что дополнительным соглашением к договору были изменены условия договора в части общей стоимости договора, размера авансовых и иных платежей.

Помимо прочего, данным соглашением, по мнению Общества, была исключена обязанность подрядчика передать/установить программное обеспечение на дополнительное оборудование Компании, дублирующее основной сервер системы САГН.

Согласно части 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В силу части 2 этой же статьи Кодекса, если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон. 

Оценивая данный довод, суд кассационной инстанции считает возможным обратить внимание подателя жалобы на то, что дополнительное соглашение, на которое ссылается Общество, не подписано Компанией. Кроме того, в переписке сторон также не имеется согласия Компании исключить данные работы из договора.

Напротив, в направленных в адрес подрядчика письмах заказчик неоднократно заявлено о необходимости выполнить данные работы.

Отсутствие подписи заказчика в дополнительном соглашении объективно предполагает необходимость доказывания наличия каждого его волеизъявления по каждому из условий, чего в данном случае сделано не было.

Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. В связи с этим основания для отмены обжалуемого судебного акта у кассационной инстанции отсутствуют.

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.02.2018 по ходатайству Общества исполнение апелляционного постановления от 26.12.2017 по настоящему делу было приостановлено. В связи с окончанием производства в суде кассационной инстанции приостановление исполнения следует отменить, а Обществу - возвратить с депозитного счета Арбитражного суда Северо-Западного округа 370 129 руб. 13 коп, перечисленных в качестве встречного обеспечения платежным поручением от 04.02.2018 № 62.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 по делу № А56-64390/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Продукт Ворд Вижн Групп»  - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 по делу № А56-64390/2015, принятое определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.02.2018 по настоящему делу.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Продукт Ворд Вижн Групп», место нахождения:191040, Санкт-Петербург, Лиговский пр., д.73, оф. 619, ОГРН 1077847421849, ИНН 7805431059, с депозитного счета Арбитражного суда Северо-Западного округа 370 129 руб. 13 коп.  перечисленных в качестве встречного обеспечения платежным поручением от 04.02.2018 № 62.

 

Председательствующий

Е.С. Васильева

Судьи

Л.И. Корабухина

Ю.А. Родин