АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-21324/2017

город Кемерово

05 декабря 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 05 декабря 2018 года.

Резолютивная часть решения оглашена 29 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Переваловой О.И. при ведении протокола и аудиозаписи  судебного заседания  секретарем судебного заседания  ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании  дело по иску общества с ограниченной ответственностью «ЗОР – Строй», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ – 5», ОГРН 

<

***>

о взыскании 910334,94руб. задолженности, 244939,90 руб. неустойки (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора – Муниципальное предприятие «Управление капитального строительства Анжеро – Судженского городского округа», г. Анжеро – Судженск, ОГРН 

<

***>,

при участии: от истца  и третьего лица – не явились;  от ответчика – ФИО2, доверенность от 25.07.2018, паспорт.

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ЗОР – Строй» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ – 5» о взыскании 910334,94 руб. задолженности, 244939,90 руб. неустойки (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иск мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по оплате принятого результата работы по договору №118/2016 от 10.10.2016, что послужило основанием  начисления договорной неустойки.

Ответчик возражал против иска, указал, что отказ  от оплаты принятого результата работы в полном объёме, обусловлен  уклонением  истца от устранения недостатков выполненных работ, обнаруженных в ходе эксплуатации объекта;  полагает, что заявленная ко взысканию сумма долга соответствует размеру расходов на устранение выявленных недостатков.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Муниципальное предприятие «Управление капитального строительства Анжеро – Судженского городского округа», которое в представленном в материалы дела  ходатайстве подтверждает наличие недостатков  по благоустройству жилого дома, описанных в акте от 06.10.2017.

Изучив материалы дела, заслушав позиции сторон, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения иска, исходя из  следующего.

Как следует из материалов дела, 21.03.2016 между ответчиком (подрядчик) и  третьим лицом (заказчик) заключен договор подряда №14 на выполнение общестроительных работ на объекте «Жилое здание №10 по ул. Сосновая в г. Анжеро-Судженске, общей проектной площадью 5855,94 кв.м», в соответствии с которым  в соответствии с проектной документацией и техническим заданием ответчик  обязался  выполнить общестроительные работы  по объекту «Жилое здание №10 по ул. Сосновая в г. Анжеро-Судженске», включающие в себя благоустройство придомовой территории.

В свою очередь, 10.10.2016 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда №118/2016,   по которому истец принял на себя обязательство  выполнить работы по благоустройству территории на объекте: «Жилое здание №10 по ул. Сосновая в г. Анжеро-Судженске», в полном соответствии с проектной документацией шифр111423-ЭО и шифр 111423-ИОС5.5, ориентировочной стоимостью работ 3800000руб. (пункты 1.1, 1.2 и 3.1. договора).

Из представленного экземпляра договора следует, что со стороны  ООО «ЗОР-Строй» договор подписан с протоколом разногласий, вместе с тем, как пояснили представители сторон в ходе судебного разбирательства, ни одна из сторон договора не обладает экземпляром соответствующего протокола разногласий.

В рамках  исполнения настоящего договора сторонами подписан без возражений акт приемки выполненных работ по форме КС-2 №1 от 28.10.2016, стоимость принятого результата работы составила 3085553,94руб. и отражена в справке по форме КС-3 №1 от 28.10.2016, также подписанной сторонами без возражений.

Предметом настоящего иска первоначально являлось требование о взыскании 1 285 553,94 руб. задолженности за выполненные работы на основании подписанного сторонами акта приемки выполненных работ, определённой как разница между стоимостью работ согласно подписанному акту и частично произведенной оплатой; впоследствии  размер задолженности в сумме  910334,94руб определен истцом по результатам экспертизы,  проведенной  экспертом общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертная лаборатория Апалева» ФИО3

Ответчик,  возражая против иска,  указал, что  оплата работ по договору прекращена, в связи с обнаружением  недостатков выполненных работ и уклонением субподрядчика от их  устранения,  стоимость устранения которых,  по мнению ответчика,   отражена в локальной  смете, составленной по результатам  комиссионного осмотра.

Так, претензий от 15.05.2017 №69/65  ответчик  потребовал от истца  устранение  недостатков выполненных работ, установленных  03.05.2017 с участием субподрядчика, выраженных в провалах отмостки по всему периметру жилого дома; в провалах пешеходных  дорожек  у крыльца 2б/с жилого дома; в  незабетонировании бордюра проезжей части;  в провалах поребрика, незабетонировании поребрика, детской площадки и площадки отдыха; в подтверждение чего также  представлено множество фотографий спорного объекта.

 В ходе судебного разбирательства представитель истца не отрицал, наличие возможных недостатков, вместе с тем указал, что соответствующие недостатки не являются следствием некачественного выполнения работ настоящим исполнителем, поскольку ООО «ЗОР-Строй» выполняло не полный комплекс работ по бетонированию, при этом  предшествующие работы выполнялись иными лицами.

Ответчик настаивал, что недостатки выполненных работ являются результатом некачественного выполнения настоящим истцом.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Из анализа данной  нормы права и пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию факта некачественного выполнения работ возложена на заказчика (пункт 13 информационного письма N 51).

В ходе судебного разбирательства установлены разногласия лиц, участвующих в деле,  относительно причин возникновения недостатков, разрешение которых требует специальных познаний, в связи с чем, удовлетворено ходатайство о проведении по делу строительно-технической экспертизы, производство которой поручено эксперту  общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертная лаборатория Апалева» ФИО3. На разрешение эксперту поставлены  вопросы  установления соответствия качества работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ЗОР-Строй» согласно акту приемки выполненных работ по форме КС-2№1 от 28.10.2016 на сумму 3085553,94руб.  условиям договора  подряда №118/2016 от 10.10.2016, требованиям, предъявляемым к данному виду работ; установления недостатков выполненных работ, характера и причины их образования; определения  стоимости работ, необходимых для устранения недостатков.

Следует отметить, что  определением суда от 25.04.2018 удовлетворено ходатайство экспертного учреждения и сторонам  предложено представить пояснительную записку по строительству жилого дома по адресу: 

<

...>, а также проект производства работ по строительству вышеуказанного жилого дома, при этом в  письме исх.№10 от 16.05.2018 экспертное учреждение указало о невозможности проведения экспертизы в случае непредставления  вышеуказанных документов. 

Соответствующие документы в распоряжение суда не поступили и, следовательно, не передавались эксперту, однако последний, счел возможным  провести  экспертное исследование, предоставив суду заключение эксперта №46/2018 от 21.05.2018,  по результатам исследования которого эксперт ФИО3  вызван в суд для дачи пояснений, в целях устранения неясностей  в представленном экспертном заключении, в том числе  относительно локализации учтенных  экспертом недостатков, в связи со значительным расхождением между локализацией и объемом недостатков, указанных в  акте от 06.10.2017 ответчика и третьего лица  и  установленных экспертным исследованием.

Впоследствии, по результатам повторного осмотра объекта производства работ, экспертом  представлено  заключение  №46-1/2018 от 12.07.2018,  согласно которому  установлен дополнительный, ранее не учтенный  экспертом объем недостатков, представлен расчет стоимости их устранения.

 Так, согласно  первоначально представленному заключению,   отвечая на первый из поставленных вопросов,  эксперт ФИО3, указывает, что работы по  акту приемки выполненных работ  по форме КС-2№1 от 28.10.2016 на сумму 3085553,94руб. в основном  соответствуют условиям договора подряда, за исключением недостатков, указанных в ответе на второй вопрос.

 Отвечая на второй из поставленных вопросов с учетом дополнительного заключения  №46-1/2018 от 12.07.2018, эксперт  в качестве обнаруженных недостатков  устанавливает  просадку дорожного полотна  - по проезжей части,  по пешеходным дорожкам,  по хозяйственной площадке,  по площадке подхода к дому,  по отмостке; отклонение бордюров и их разрушение  отмечено экспертов  на территории проезжей части, по пешеходным дорожкам, по площадке под мусорные баки, по отмостке по спортивной площадке и площадки для отдыха; по спортивной площадке и площадке для отдыха установлен недостаток песчано-гравийной смеси, по работам, связанным с благоустройством газонов – установлен недостатков  растительного грунта.

 При этом, по мнению эксперта, причиной образования соответствующих недостатков,   в том числе,  является  недоуплотнении грунта при выполнении работ по обратной засыпке, исходя из характера  установленных повреждений  поверхности асфальтового покрытия и того обстоятельства, что объем выявленных недостатков по сравнения с первоначальным осмотром увеличился.

Эксперт определяет общую стоимость работ по устранению недостатков в сумме 543652руб.  из них: 224297руб. – ремонт асфальтового покрытия отмостки, 44156 руб.  ремонт площадок и подходов к жилому дому;  121927руб. -  ремонт покрытия проезжей части, 11893руб.  ремонт пешеходных дорожек, 12532 руб. - ремонт  площадок для мусорных баков, 58521руб.  ремонт спортивной площадки и площадки отдыха, 25844руб.  ремонт газонов.

 Вместе с тем, по результатам анализа представленного заключения, судом установлено, что общий объем недостатков, определенных экспертом ФИО3,  максимально не приближен (меньше)  к показателям объёма недостатков, определённых актом от 06.10.2017 и тем более к объему недостатков, определенных по результатам дополнительной экспертизы.

 Более того, по убеждению арбитражного суда, по результатам оценки заключения не представляется возможным однозначно прийти к выводам о причинах  некачественного устройства бордюра, в том числе выраженное в разрушении бордюрных плит.

В предмет доказывания по настоящему делу входят обстоятельства, для установления которых требуются специальные познания, а представленное в материалы дела экспертное заключение не явилось для суда достаточным  и полным для рассмотрения  настоящего дела, при этом  устные пояснения эксперта ФИО3 и дополнительно представленное экспертом заключение и  письменные пояснения  не восполнили указанного пробела.

Так, по результатам исследования заключений №46/2018 от 21.05.2018 и №46-1/2018 от 12.07.2018, заслушивания  пояснений эксперта ФИО3 и позиций сторон, арбитражный суд пришел к выводу о необходимости назначения по  делу  дополнительной экспертизы по основаниям части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с  недостаточной полнотой выводов эксперта  в части объема установленных недостатков и причин их образования, при этом  суд установил целесообразность назначения комплексной экспертизы.

Вместе с тем,  назначение по делу дополнительной экспертизы, не исключает   возможность  оценки выводов экспертного заключения, в отношении которых у суда отсутствуют  неясности, и использование в соответствующей части заключение эксперта в качестве  доказательства, подлежащего оценке наряду с другими доказательствами по делу,  как в отдельности, так и в совокупности.

Проведение дополнительной комплексной  экспертизы арбитражный суд поручил эксперту  общества  с ограниченной ответственностью «Кузбасский центр дорожный исследований»  ФИО4 по вопросам  установления недостатков выполненных работ, объема и причин их образования; а вопросы исследования в части определения стоимости устранения выявленных недостатков поручено  ФИО5 эксперту  Государственного автономного учреждения Кемеровской области «Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве».

 Согласно  заключению эксперта общества  с ограниченной ответственностью «Кузбасский центр дорожный исследований»  ФИО4, определяя качество работ, выполненных ООО «ЗОР-Строй» по  акту приемки выполненных работ от 28.10.2016 в рамках договора №118/2016 от 10.10.2016,  эксперт пришел к выводу, что  работы в целом не соответствуют  требованиям, предъявляемым данному виду работ, за исключением  устройства  усиленного газона  покрытий детских и спортивных площадок, качество которых в процессе эксплуатации должно поддерживаться эксплуатирующей организацией специальными  мероприятиями,  которые могли не проводиться. 

 Так,  по результатам отбора проб  асфальтового покрытия,  экспертом установлено несоответствие верхнего слоя  покрытий проезда, парковочной площадки,  отмостки требованиям СНиП III-10-75 по водонасыщению и уплотнению, при этом экспертом установлено соответствие  требованиям ГОСТ 9128-2013 (или ГОСТ 9128-2009) использованной для покрытия  асфальтобетонной смеси, указывая, что причиной дефекта является нарушение технологии работ, как  то производство работ при пониженной температуре, что не позволило надлежащим образом уплотнить смесь из-за её остывания. Дефект отнесен ко всему объему работ по устройству верхнего слоя асфальтобетона.  Основание асфальтобетонного покрытия выполнены из щебеночно-песчаной смеси фракции 0-20мм, в то время как в акте  указано 40-700мм. Установлено отсутствие нижнего слоя покрытия тротуара  и отмостки  по   всей поверхности. 

Кроме того, экспертом установлено, что при производстве работ применен бортовой камень БР 100.30.15 ненадлежащего качества при этом  бортовой камень установлен с нарушением   технологии работ, что влечет  переустройство бортового камня с его заменой на качественный в  полном объеме..

Эксперт также приходит к выводу о  необходимости переустройства отмостки в полном объеме, в связи с  невыполнением отмостки  своей функции, указав в качестве основной причины – это просадка обратной засыпки грунта, при этом отметив, что имеет место  несоответствие качества асфальтобетонного покрытия отмостки по всей поверхности.

 В рамках проведения дополнительной экспертизы, эксперт  устанавливает низкую ровность  покрытия, просадки, деформация  бортового камня, указывая при этом, что дефект характерен для всей площади покрытия проезда и парковочной площадки. Основная причина  - деформации грунтового основания, при этом отсыпка грунта  толщиной около 4 метров подтверждается  результатами обследования, вместе с тем,   ситуация усугубляется постоянным замачиванием грунтового массива. В некоторых местах  соизмерима с толщиной слоя основания из  щебеночно-песчаной смеси, т.е.  из-за недоуплотнения покрытия  или основания просадки  такой величины, как указывает эксперт,  просто не  может быть.

Оценив заключение эксперта общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский центр дорожный исследований», арбитражный суд приходит к выводу, требования части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве экспертизы соблюдены.

Ввиду отсутствия в экспертном заключении противоречий и неясных суждений, доказательств нарушения экспертом требований действующего законодательства, обоснования им примененных подходов к оценке, суд принимает во внимание экспертное заключение как надлежащее доказательство по делу, что является основанием полного возмещения экспертному учреждению стоимости проведения экспертизы в сумме 110000руб.

Таким образом, оценив  как заключение эксперта общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертная лаборатория Апалева», так и заключение  эксперта общества  с ограниченной ответственностью «Кузбасский центр дорожный исследований»   арбитражный суд приходит к выводу о том, что работы  по устройству асфальтобетонного покрытия, устройству бортового камня, выполненные обществом  с ограниченной ответственностью «ЗОР-Строй»  не соответствуют требованиям, предъявляемым к данному виду работ, при этом принимает во внимание результаты  испытания отбора проб асфальтового покрытия и бортового камня  и исходит из необходимости устранения недостатков работ в отношении всего объема асфальтобетонного  покрытия и устройства бортового камня.

Арбитражный суд полагает, что  приступив к выполнению работ, при отсутствии   документов, свидетельствующих  о состоянии  предшествующих  работ по отсыпке грунтового массива и работ по обеспечению отводы воды с территории, истец, как профессиональный субъект принял на себя  негативные последствия, связанные с установлением  недостатков выполненных работ, исходя из следующего.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 716  Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункт 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 указанной статьи).

Между тем, материалы дела не располагают доказательствами того, что субподрядчик уведомил подрядчика о невозможности  начать работы,  в связи с не передачей строительной площадки в состоянии соответствующем  продолжению работ, исходя  из предмета договора между истцом и ответчиком, либо  в связи с  непредставлением документов, в частности,  исполнительной документации, подтверждающей  фактическое состояние   нижних слоев  асфальтового покрытия или  устройство «подушки».

Субподрядчик, как профессиональный субъект строительной деятельности не мог не знать, что продолжая выполнение работ по   укладке верхнего слоя асфальтобетона, не убедившись в надлежащем выполнении  предшествующего  объема работ, принимает на себя риск  несения расходов, связанных с устранением недостатков выполненных работ, либо  неполучения оплаты за выполненный результат работы.

Пунктом 10.3.1 договора №118/2016 установлено, что субподрядчик должен организовать комплекс мер эффективного контроля качества производства работ, оборудования и материалов, в соответствии с требованиями СНиП, и проектной документации, к которой,  в частности,  относится входной контроль проектной и исполнительной документации.

Таким образом, субподрядчик обязан был в силу положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий договора  немедленно предупредить подрядчика о невозможность выполнить работы в сроки, а начатые работы приостановить, уведомив подрядчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результата выполненных работ.

Вместе с тем субподрядчик счел  возможным приступить к выполнению работ  при отсутствии документов, свидетельствующих о техническом состоянии предшествующих работ.

Следовательно,  невыполнение субподрядчиком мер обеспечения входного контроля исполнительной документации  при начале производства работ по настоящему договору усугубило некачественный результат работы выполненной  самим субподрядчиком.

В данном  правоотношении, арбитражный суд соглашается с доводом ответчика об отсутствии необходимости  назначения продолжения производства экспертизы по вопросу определения стоимости устранения недостатков, в связи с чем,  прекращает проведение экспертизы по вопросу  определения стоимости устранения недостатков, порученной ФИО5 эксперту  Государственного автономного учреждения Кемеровской области «Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве», дополнительно указывая при этом  на получение от экспертного  учреждения отказа от проведения соответствующей экспертизы.

В свою очередь, истец не выразил свое отношение к вопросу о необходимости  продолжения проведения соответствующей  экспертизы.

Отказывая во взыскании стоимости выполненных работ по указанному договору, арбитражный суд исходит из положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой  оплате подлежат только работы, выполненные в соответствии с условиями договора,  требованиями,  предъявляемыми к данному виду работ; из установленного факта выполнения работ не соответствующих предъявляемым требованиям и требующих  устранения по всему объему,  в частности,  работ по устройству асфальтобетонного  покрытия и устройства бортового камня, а также выполнение работ,   результат которых не выполняет своего предназначения, например,  по устройству отмостки дома.

Отказ в удовлетворении иска, по убеждению арбитражного суда, не ставит ООО «СМУ-5»  в более выгодное положение, поскольку в силу положений статьи 706 ГК РФ последнее остается обязанной стороной  перед  непосредственным заказчиком  по вопросам качества выполненных работ по объекту в целом и по спорным  видам работ, в частности. 

В ходе судебного разбирательства, ответчиком  представлена локальная смета,  определяющая стоимость устранения недостатков в сумме 1630332,73руб., составленная на основании акта  комиссионного обследования  от 06.10.2017,  расчет по которой не оспорен истцом, как профессиональным субъектом строительной деятельности,  в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  включая  выраженное истцом молчание  в отношении вопроса о необходимости проведения экспертизы по указанному вопросу. Кроме того, соответствующая локальная смета составлена в отношении меньшего объёма  недостатков, чем установлено экспертными заключениями  экспертов  ФИО4 и ФИО3 в совокупности.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения иска, при этом  понесенные ответчиком расходы, связанные с проведением дополнительной экспертизы  относятся на истца в полном объеме и подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь  статьями110, 167-170, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Отказать в удовлетворении иска.

Судебные издержки, связанные с рассмотрением иска,  отнесите на истца.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЗОР – Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМУ – 5» 110000руб. расходов на проведение экспертизы.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья                       О.И. Перевалова