Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-1994/2020

г. Владивосток

28 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет»,

апелляционное производство № 05АП-4902/2020

на решение от 03.07.2020 

судьи Е.И.Андросовой

по делу № А51-1994/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Дальневосточный федеральный университет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене решения по делу №2/08-2019 от 23.12.2019, 

третье лицо - закрытое акционерное общество «Биокад»,

при участии:

от Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Дальневосточный федеральный университет» - ФИО2 по доверенности от 19.02.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 06-188 от 07.07.2015); ФИО3 по доверенности от 07.11.2019, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома всг № 1095860 от 30.04.2008);

от Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - ФИО4 (участие онлайн), по доверенности от 10.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, копия диплома авб № 0114324 от 23.10.1998;         

от закрытого акционерного общества «Биокад» - ФИО5 по доверенности № 3334 от 15.09.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом магистра МА № 05104 от 19.06.2013;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования «Дальневосточный федеральный университет» (далее– заявитель, учреждение, ДВФУ) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным и отмене решения по делу №2/08-2019 от 23.12.2019.

Определением суда от 17.03.2020 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Биокад» (далее – ЗАО «Биокад»).

Решением от 03.07.2020 суд отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 09.07.2020, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ДВФУ, ссылаясь на неверное применение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего, и не содержит положений, позволяющих антимонопольному органу вмешиваться в хозяйственную деятельность юридических лиц. По мнению заявителя, препараты, являющиеся предметом данной закупки, технологически связаны между собой, относятся к профилю онкология, одной фармакотерапевтической группе. По мнению апеллянта, объединение препаратов, относящихся к одной группе, в один лот, оптимизирует процесс закупки, минимизирует временные затраты на формирование документации, в целях своевременного обеспечения пациентов лечебно-профилактических учреждений жизненно необходимыми лекарственными препаратами. Все предъявленные требования, указанные в документации об аукционе, призваны обеспечить поставку товара, способного удовлетворить потребности заказчика.

При закупке товаров, услуг ДВФУ вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном положением о закупках для нужд учреждения с учетом положений части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

ЗАО «Биокад» ГАУК  в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 АПК РФ письменном отзыве также с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

 Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

23.11.2018 на портале http.www.zakupki.gov.ru заказчиком размещено извещение №31807191267 о проведении электронного конкурса в открытой форме с реестровым номером ЭК-740-18 на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб для нужд Медицинского центра ДВФУ.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 13 463 272,80 руб.

Согласно техническому заданию (раздел VI Документации конкурса), заказчиком в одни лот была объединена закупка следующих лекарственных препаратов: 

1. Трастузумаб эмтанзин, 100 мг (лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 100 мг, флакон, № 1), 40 упак. 

2. Трастузумаб эмтанзин, 160 мг (лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 160 мг, флакон, № 1), 8 упак. 

3. Бевацизумаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл (в РУ 400 мг/16 мл), 16 мл - флакон, № 1), 200 упак. 

Согласно государственному реестру лекарственных средств, размещенному на сайте http://grls.rosminzdrav.ru (далее - Реестр), лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) «Трастузумаб эмтанзин» (торговое наименование Кадсила) производится только зарубежным производителем «Ф.Хоффманн-Ля Рош ЛТД» (Швейцария). 

В соответствии с Реестром лекарственный препарат с МНН «Бевацизумаб производится ЗАО «Биокад», Россия (торговое наименование АВЕГРА) и «Ф.Хоффманн-Ля Рош ЛТД», Швейцария (торговое наименование АВАСТИН). 

Из информации, содержащейся в Реестре, следует, что лекарственные препараты с МНН «Трастузумаб эмтанзин» и «Бевацизумаб», производимые «Ф.Хоффманн-Ля Рош ЛТД» (Швейцария), проходят стадии производства контролю качества и вторичной/третичной упаковке в Российской Федерации АО «ОРТАТ» (157092, Костромская обл., Сусанинский р-н, с. Северное, м/р-н Харитоново). 

Согласно информации, размещенной на официальном сайте http://www.r-pharm.com., АО «ОРТАТ», в свою очередь, входит в группу компаний АО «Р-Фарм», одним из направлений деятельности которого является поставка лекарственных препаратов, партнерами компании являются крупнейшие международные фармацевтические компании, в том числе «Ф.Хоффманн-Ля Рош ЛТД», Швейцария. 

На участие в открытом конкурсе в электронной форме № ЭК-740-18 на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб для нужд Медицинского центра ДВФУ поступила 1 заявка от АО «Р-Фарм», в связи с чем на основании пункта 5.1.13 раздела III Извещения и документации об открытом конкурсе в электронной форме от 22.11.2018 № ЭК-740-18 конкурс признан несостоявшимся, комиссией заказчика принято решение о заключении контракта с единственным участником конкурса - АО «Р-Фарм». 

По результатам данного конкурса на основании протокола комиссии по проведению закупок от 13.12.2018 № ЭК-740-18 между заказчиком и АО «Р-Фарм» 29.12.2018 заключен контракт № ЭК-740-18.

По результатам рассмотрения заявления ЗАО «Биокад» Комиссией УФАС по Приморскому краю принято решение от 23.12.2019 по делу №2/08-2019, согласно которому признан факт нарушения Университетом части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во включении в один лот нескольких разных лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб, что ограничило количество участников закупки при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для нужд Медицинского центра ДВФУ.

Не согласившись с данным решением, ДВФУ обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя и в отзывах антимонопольного органа и третьего лица на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу учреждения - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) предметом настоящего Федерального закона является определение организационных и правовых основ защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).

В части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ именно установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ услуг в том числе государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1).

Частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определены основные принципы, которыми заказчики обязаны руководствоваться при закупке товаров, работ, услуг, это - информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Из взаимосвязанных целей регулирования Закона № 223-ФЗ и Закона № 135-ФЗ следует, что заказчики при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны - не ограничить количество участников закупки.

С целью обеспечения конкуренции на торгах и соблюдения приведенных выше запретов в Федеральном законе № 223-ФЗ регламентирован порядок проведения торгов, в частности установлены требования к информационному обеспечению закупки, среди которых определены требования к содержанию и составу документации о закупке.

При этом из буквального толкования части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ следует, что приведенная в данной части и подлежащая указанию в документации о закупке информация, должна в ней содержаться независимо от того, какие требования к содержанию документации о закупке установлены в Положении о закупке, утвержденном в организации, обязанной проводить закупки в порядке, установленном в Федеральном законе № 223-ФЗ.

То есть требования к документации о закупке, установленные в Федеральном законе № 223-ФЗ, являются императивными и обязательными к исполнению.

Среди данных требований в пункте 1 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ указано, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из буквального толкования данной нормы следует, что заказчики не наделены правом произвольно описывать объект закупки. При определении требований к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара заказчик должен руководствоваться техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к различного рода характеристикам товара, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Таким образом, заказчику для соблюдения требований пункта 1 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ необходимо руководствоваться законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, а также законодательством Российской Федерации о стандартизации. В случае невозможности соблюдения указанного законодательства Российской Федерации заказчик обязан обосновать использование иных требований к закупаемым товарам, работам, услугам.

В соответствии с подпунктами 2, 3, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны также содержаться требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Приоритетными критериями определения предмета закупок являются требования к качеству, техническим, потребительским или иным характеристикам, а также соответствие техническим условиям и иным требованиям заказчика.

ФГАОУ ВПО «ДВФУ» согласно части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ относится к виду юридических лиц, которые при осуществлении закупочной деятельности должны руководствоваться положениями указанного закона, устанавливающими общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. 

Наблюдательным советом ДВФУ на основании протокола № 12 от 26.11.2015 утверждено Положение о закупках для нужд ФГАОУ ВПО «ДВФУ» (далее - Положение о закупках), следовательно, закупочная деятельность ФГАОУ ВПО «ДВФУ» должна осуществляться в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Положением о закупках.

Согласно пункту 1 части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами: путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс, аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений). 

Исходя из толкования и применения перечисленных норм следует, что при проведении заказчиком, обладающим специальной правосубъектностью, предусмотренной частью 2 статьи 1 Закона № 223- ФЗ, закупки товаров, работ, услуг для собственных нужд конкурентным способом должна обеспечиваться конкуренция, а именно не должны создаваться преимущественные условия участия в закупке одному из участников гражданского оборота, в том числе производителю товара, его партнерам, осуществляющим распространение и реализацию такого товара, не должно необоснованно ограничиваться количество участников закупки, поскольку это приводит к устранению конкуренции при проведении конкурентной процедуры определения поставщика. 

Заказчик вправе самостоятельно определять как способ определения поставщика, так и товар, в котором у него имеется потребность. Но вместе с тем, в случае проведения конкурентной процедуры определения поставщика (конкурс, аукцион и т.д.), заказчик должен обеспечить возможность конкуренции среди участников, в том числе посредством описания объекта закупки, формирования объекта закупки, составления документации таким образом, чтобы не ограничить конкуренцию.

Как следует из материалов дела, 23.11.2018 на официальном сайте zakupki.gov.ru была размещена информация о проведении ДВФУ открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб для нужд Медицинского центра ДВФУ. 

Согласно техническому заданию (раздел VI Документации конкурса) заказчиком в одни лот была объединена закупка следующих лекарственных препаратов:

1. Трастузумаб эмтанзин, 100 мг (лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 100 мг, флакон, № 1), 40 упак.

2. Трастузумаб эмтанзин, 160 мг (лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 160 мг, флакон, № 1), 8 упак.

3. Бевацизумаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл (в РУ 400 мг/16 мл), 16 мл - флакон, № 1), 200 упак.

На участие в открытом конкурсе в электронной форме № ЭК-740-18 на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб для нужд Медицинского центра ДВФУ поступила 1 заявка от АО «Р-Фарм», в связи с чем на основании пункта 5.1.13 раздела III Извещения и Документации об открытом конкурсе в электронной форме от 22.11.2018 № ЭК-740-18 конкурс признан несостоявшимся, Комиссией принято решение о заключении контракта с единственным участником Конкурса - АО «Р-Фарм».

Заказчик, выбирая конкурентный способ определения поставщика, обязан составлять документацию таким образом, чтобы обеспечить соблюдение требований Закона о защите конкуренции и не ограничить конкуренцию.

Заказчик вправе при проведении закупки в порядке, установленном в Федеральном законе № 223-ФЗ, самостоятельно формировать лот. Каких-либо требований в данной части в Федеральном законе № 223-ФЗ не установлено.

Вместе с тем, при формировании лота, как и при проведении закупки в целом, заказчик должен соблюдать антимонопольные требования к торгам, установленные в статье 17 Закона о защите конкуренции. В этой связи недопустимо формировать лоты таким образом, если это приведет к ограничению конкуренции при проведении конкурентного способа определения поставщика.

Как установлено из материалов дела, при определении товара, являющегося предметом конкурса, заказчиком включены в один лот товары, не связанные между собой. 

Так, ДВФУ укрупнил лот, объединив в один лот закупку двух лекарственных препаратов с различными международным непатентованным наименованием (МНН): Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб.

Согласно пункту 16 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон № 61-ФЗ) международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

Фармацевтическая субстанция - лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность (пункт 2 статьи 4 Закона № 61-ФЗ).

Как следует из руководства по использованию международных непатентованных наименований фармацевтических субстанций, принятого ВОЗ, в рамках процедуры присвоения активному веществу (фармацевтической субстанции) соответствующего МНН заявителем (производителем) представляется, в частности: химическое наименование и описание; графическая формула; линейная молекулярная формула, что подтверждает наличие особых характеристик такой субстанции, следовательно, ее уникальность. 

Факт присвоения ВОЗ фармацевтической субстанции уникального МНН свидетельствует о том, что такая субстанция по своим потребительским свойствам не может быть сопоставлена с иными веществами.

Следовательно, Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб являются разными препаратами, каждый из которых обладает уникальными характеристиками.

Судом установлено, что по данным Реестра лекарственные препараты Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб относятся к группе противоопухолевых средств, моноклональным антителам. Как следует из Инструкций по их медицинскому применению, Клинических рекомендаций, утвержденных Минздравом России, указанные лекарственные препараты не являются взаимосвязанными. В Инструкциях по их применению отсутствует указание на необходимость их совместного или последовательного применения, их назначение совместно или последовательно не является обязательным.

Факт того, что  Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб являются разными препаратами, каждый из которых обладает уникальными характеристиками заявителем не оспаривается. Более того из представленных апелляционному суду пояснений апеллянта, указанные препараты применяются при лечении рака молочной железы различной этиологии и при различных вариантах протекания болезни применяется либо один либо другой препарат, но  одновременное применение данных препаратов невозможно. 

Таким образом, объединенные в одном лоте лекарственные препараты не связаны между собой, применяются  по разным показаниям к применению.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ДВФУ при формировании документации конкурса - технического задания на поставку лекарственных препаратов Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб для нужд Медицинского центра ДВФУ включил в один лот два разных уникальных лекарственных препарата, не связанных между собой.

Из материалов дела следует, что в одной закупке объединены эксклюзивный препарат трастузумаб эмтанзин, выпускаемый только одним производителем - Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Швейцария, и неэксклюзивный препарат бевацизумаб, выпускаемый разными производителями - Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Швейцария и ЗАО «БИОКАД», Россия. При этом только один производитель производит одновременно оба препарата - Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Швейцария. Данный факт заявителем не опровергнут.

Как было установлено УФАС по Приморскому краю единственным участником Конкурса, победителем Конкурса и поставщиком по договору, заключенному по результатам проведения Конкурса, является лицо, непосредственно связанное с производителем Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Швейцария - АО «Р-Фарм».

ДВФУ не представлено доказательств обоснованности и необходимости (потребности) в осуществлении закупки одним лотом разных лекарственных препаратов, с разными МНН, производителями и поставщиками которых являются разные компании.

Такое формирование технического задания (формирования объекта закупки) на поставку лекарственных препаратов Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб для нужд Медицинского центра ДВФУ привело к сокращению (ограничению) количества участников конкурса, так как ЗАО «Биокад» было лишено возможности принять участие в конкурсе с целью поставки препарата Бевацизумаб в связи с тем, что не является производителем и поставщиком Трастузумаб эмтанзин, обеспечило преимущество участия в конкурсе партнерам - поставщикам лекарственного препарата Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб, производителем которых является фармацевтическая компания Ф.Хоффманн-Ля Рош ЛТД», Швейцария, что ограничило конкуренцию при проведении рассматриваемой закупки.

Совокупность изложенных обстоятельств подтверждает, что условия Конкурса были направлены на предоставление конкурентных преимуществ производителю Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Швейцария, а также лицам, поставляющим лекарственные препараты данного производителя. Более того, факт подачи на участие в Конкурсе только одной заявки и участие в Конкурсе именно АО «Р-Фарм» (организации непосредственно связанной с производителем Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд, Швейцария) подтверждают, что конкуренция была фактически ограничена действиями Заказчика.

Наличие в Конкурсе преимуществ для участников, предлагающих к поставке лекарственные препараты определенного производителя, не позволили ЗАО «Биокад» принять участие в Конкурсе.

ЗАО «Биокад» является российским производителем импортозамещающих лекарственных средств, в частности, лекарственного средства с МНН бевацизумаб. При этом ЗАО «Биокад» не производит лекарственные препараты с МНН трастузумаб эмтанзин. 

ЗАО «Биокад» не смогло принять участие в закупке, так как для того, чтобы выйти на данный конкурс со своей продукцией - лекарственным препаратом Бевацизумаб, оно должно было произвести закупку лекарственного средства Трастузумаб эмтанзин, производством и поставкой которого не занимается, у партнеров-поставщиков продукции фармацевтической компании Ф.Хоффманн-Ля Рош ЛТД», Швейцария - у своих конкурентов.

Указывая на то, что доказательств невозможности ЗАО «Биокад» закупить препарат Трастузумаб эмтанзин у его поставщиков, не представлено, заявитель не обосновал, почему фармацевтическая компания, для того, чтобы иметь возможность участвовать в торгах с продукцией, которую производит и поставляет, должна закупать лекарственные препараты, производителем и поставщиком которых не является.

Учитывая изложенное выше, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, объединение Заказчиком в одном лоте указанных лекарственных препаратов не позволило ЗАО «Биокад» принять участие в Конкурсе, что  привело к ограничению конкуренции в нарушение части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Обосновывая необходимость совместной поставки, учреждение указало, что руководствовалось целями оптимизации процесса закупки, минимизации временных затрат на формирование документации, а также в целях своевременного обеспечения пациентов жизненно необходимыми лекарственными препаратами.

Указанный довод судом первой инстанции исследован и обосновано отклонен, поскольку доказательств срочности проведения закупки или невозможности формирования нескольких однотипных закупок заказчиком не представлено.

Избрав конкурентный способ определения поставщика труб, ДВФУ обязано было сформулировать положения документации таким образом, чтобы они не ограничивали конкуренцию, что в данном случае сделано не было и привело к ограничению конкуренции при проведении спорных торгов.

Ссылка заявителя на судебные Верховного Суда РФ является несостоятельной, поскольку Верховный Суд РФ в этих судебных актах не исключат признание действий заказчиков (отдельных видов юридических лиц) при проведении закупки товаров, работ, услуг для собственных нужд, нарушающими антимонопольное законодательство, Закон о закупках в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Материалами дела подтверждается, что действия ДВФУ по включению в один лот двух лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб (укрупнению лота) при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку лекарственных препаратов (реестровый номер - 31807191267) для нужд ДВФУ нарушают часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, потому что такие действия привели к необоснованному ограничению конкуренции, а именно к ограничению (сокращению) количества участников конкурентной закупки, созданию неоправданного барьера хозяйствующему субъекту ЗАО «Биокад» при реализации им права на участие в конкурентной процедуре закупки, обеспечили преимущество участия в конкурсе партнерам - поставщикам лекарственного препарата Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб, производителем которых является фармацевтическая компания Ф.Хоффманн-Ля Рош ЛТД», Швейцария.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о допущенном заказчиком нарушении Закона о защите конкуренции, а также с учетом установленных судом обстоятельств, в том числе относительно содержания решения, и приведенных выше норм Федерального закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение управления соответствует положениям Федерального закона № 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако такие доказательства в материалы дела заявителем апелляционной жалобы не представлены.

Утверждение ДВФУ о том, что положения частей 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции не применимы к закупочным процедурам, осуществляемым ДВФУ, не может быть принято во внимание, поскольку как верно отмечено судом первой инстанции ссылки на части 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции в оспариваемом решении не содержатся.

Таким образом, все доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции повторно проверены и подлежат отклонению как несостоятельные, противоречащие материалам дела, установленным по делу фактическим обстоятельствам и не опровергающие законность принятого по делу судебного акта.

Судебная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое решение вынесено УФАС по Приморскому краю в пределах предоставленных ему полномочий, содержит положения, не противоречащие закону и не нарушающие права и законные интересы заявителя, а значит, основания для признания его незаконным отсутствуют.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что в ходе рассмотрения дела установлено отсутствие оснований для признания оспариваемого решения управления незаконным, судебная коллегия считает, что требования заявителя являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные обществом при подаче апелляционной жалобы, на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на общество.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.07.2020  по делу №А51-1994/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина