АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-38862/2018

г.Нижний Новгород                                                                                  11 марта 2020 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Федорычева Георгия Сергеевича (шифр 30-369),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куприяновой А.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело

по иску федерального казенного предприятия «Завод имени Я.М.Свердлова» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Аристэра» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

об обязании осуществить перепоставку товара и о взыскании 186 031 руб. 47 коп.,

при участии: 

от истца (до перерыва): ФИО1 (доверенность от 01.01.2020 со сроком действия до 31.12.2020),

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом, 

установил:

Федеральное казенное предприятие «Завод имени Я.М.Свердлова» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Аристэра» об обязании осуществить перепоставку программного обеспечения на все компьютеры, поставленные в рамках контракта от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01, о взыскании штрафа в размере 186 031 руб. 47 коп.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 475, 330 Гражданского кодекса РФ и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по поставке товара по контракту.

Истец в судебном заседании исковые требования поддержал.  

Отзывом на иск ответчик исковые требования отклонил со ссылкой на то, что операционная система OC Win 10 Pro 64bit, OEM (FQC-08909), установленная на поставленные в рамках контракта от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01 персональные компьютеры, является лицензионным продуктом, в связи с чем обязательства по контракту выполнены ответчиком надлежащим образом. 

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11.03.2020. После перерыва судебное заседание продолжено в прежнем составе суда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  суд рассматривает дело в отсутствие представителя ответчика.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) подписан контракт от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01, по условиям которого, поставщик обязуется поставить заказчику, а заказчик принять и оплатить оргтехнику (персональный компьютер в сборке) в соответствии со спецификацией (приложение №1 к контракту). 

Согласно пункту 3.1 контракта качество поставляемого товара в соответствии с требованиями действующего законодательства должно соответствовать требованиям ГОСТов, ОСТов, ТУ и иной нормативной документации, устанавливающей требования к качеству и комплектности товара, и удостоверяется сертификатом соответствия (в случае, если обязательная сертификация предусмотрена законодательством РФ), паспортом изготовителя и иным документом о качестве товара. Товар является новым (не ранее 2017 года выпуска), не был в употреблении и ремонте. Товар должен соответствовать требованиям пожарной, санитарной, электрической безопасности. 

Согласно пункту 3.3 контракта приемка товара по качеству производится заказчиком на складе заказчика в соответствии с требованиями Инструкции, утвержденной Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 №П-7, которая применяется в части, не противоречащей контракту. 

Согласно пункту 3.4 контракта приемка товара осуществляется заказчиком в одностороннем порядке. 

Согласно пункту 3.5 контракта приемка продукции по качеству и комплектности должна быть осуществлена не позднее 20 календарных дней после поступления продукции на склад заказчика. В случае обнаружения расхождений по качеству (комплектности) поступившего товара заказчик приостанавливает дальнейшую приемку, в течение 3 рабочих дней направляет поставщику посредством факсимильной связи уведомление о вызове представителя поставщика. В случае неявки представителя поставщика в срок, установленный в уведомлении, заказчик в одностороннем порядке оформляет акт по унифицированной форме ТОРГ-2 в течение 5 рабочих дней с момента окончания приемки, который должен быть направлен поставщику в течение 5 календарных дней с момента составления. 

Согласно пункту 3.6 контракта в случае обнаружения некачественных товаров при приемке на складе заказчика поставщик обязан за свой счет (включая транспортные затраты и затраты на погрузочно-разгрузочные работы) заменить (допоставить) их в течение 20 календарных дней с момента получения уведомления от заказчика, если сторонами не согласован иной срок замены (допоставки) товара. 

Согласно пункту 3.8 контракта для проверки представленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. 

Согласно пункту 3.12 контракта при обнаружении дефектов при эксплуатации товара заказчиком в гарантийный период заказчик извещает письменно поставщика; поставщик обязан за свой счет (включая транспортные затраты и затраты на погрузочно-разгрузочные работы) устранить дефекты либо заменить на новый аналогичный товар в сроки, согласованные с заказчиком. Гарантийный срок на замененный товар исполнителем устанавливается с момента его замены.

Согласно пункту 3.11 контракта продолжительность гарантийного срока составляет не менее 36 месяцев с момента подписания товарной накладной. Подтверждением предоставления гарантии на товар является выданный в установленном порядке гарантийный талон. 

Пунктом 7.2.1 контракта предусмотрена ответственность поставщика за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом,  в виде штрафа в размере 186 031 руб. 47 коп. (фиксированная сумма). 

В соответствии с Спецификацией (Приложение №1 к контракту) в состав поставляемых элементов по контракту входит поставка операционной системы OC Win 10 Pro 64bit, OEM (FQC-08909), наименование Windows 10 pro, разрядность - 64bit, язык локализации - русский, вариант поставки - OEM, страна происхождения товара - Ирландия. 

Во исполнение условий контракта ответчик поставил истцу товар на сумму 3 720 629 руб. 34 коп., в том числе операционную систему OC Win 10 Pro 64bit, что подтверждается представленной в материалы дела товарной накладной от 15.12.2017 №АРНС-000015. 

С целью проверки качества поставленного товара (операционной системы) истцом в адрес в адрес ООО "Майкрософт Рус" направлено письмо от 26.12.2017 с просьбой оказать содействие в решении вопроса установки принадлежности лицензионных ключей Win 10 Pro (FQC-08909), поставленных по контракту от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01 ООО "Аристэра". 

В ответ на указанное письмо от ООО "Верховодко и партнеры" (уполномоченный представитель Корпорации Майкрософт по защите прав на программы для ЭВМ) в адрес истца поступил ответ от 16.02.2018 №ОП-38/18, в котором сообщается о том, что проверка ключей активации ОС Windows, указанных в запросах, по базам данных правообладателя показала, что права на первичное использование этих ключей уже исчерпаны, поскольку данные ключи были ранее предоставлены на законных основаниях производителям вычислительной техники, к числу которых ООО "Аристэра" не относится. Ключи могли использоваться только теми производителями, которые получили их непосредственно от правообладателя, и только для однократной прямой записи в память ЭВМ. Нанесение таких ключей на элементы корпуса ЭВМ не допускалось. Повторное использование этих ключей для активации ОС Windows другими производителями не разрешено Корпорацией Майкрософт как правообладателем. Также в письме указано на то, что активация ключа продукта не является способом подтверждения легального происхождения программного продукта. Наклейки с ключами активации ОС Windows, переданные в адрес истца в комплекте с ЭВМ, не могут рассматриваться в качестве оригинальных "Сертификатов подлинности". Они являются лишь имитацией и не подтверждают прав на использование ОС Windows. В отсутствие надлежащего средства подтверждения легальности (оригинального "Сертификата подлинности" или наклейки GML), установленные на ЭВМ копии ОС Windows не имеют оснований рассматриваться в качестве лицензионных программ. 

В связи с получением указанного письма ООО "Верховодко и партнеры" истцом в адрес ответчика направлено письмо от 04.04.2018 №12-23-108 с просьбой прибыть для приемки оргтехники в период с 09.04.2018 по 13.04.2018. 

По факту проведенной приемки 13.04.2018 составлен акт от 13.04.2018 (представитель ответчика на приемку не явился, каких-либо пояснений как во время приемки так и впоследствии не представил).

Заключением комиссии, содержащимся в акте от 13.04.2018, ответчику предписано осуществить перепоставку программного обеспечения на все компьютеры, поскольку поставленное программное обеспечение не признано правообладателем лицензионным, учитывая все риски, указанные ООО "Майкрософт Рус" при использовании такого программного обеспечения. 

Письмом от 17.04.2018 №12-23-319 истец обратился в ответчику с требованием осуществить перепоставку программного обеспечения на все компьютеры в срок до 11.06.2018 с приложением акта от 13.04.2018 и письма ООО "Майкрософт Рус" (согласно почтовому уведомлению получено ответчиком 23.04.2018). 

Ответчик перепоставку программного обеспечения в установленный в письме от 17.04.2018 №12-23-319 срок не осуществил, в связи с чем истцом в адрес ответчика направлена претензия от 21.06.2018 №46-14-34 с требованием осуществить перепоставку программного обеспечения на все компьютеры в течение 30 дней с момента получения претензии с указанием при этом на возмещение в судебном порядке убытков и штрафных санкций в порядке пункта 7.2.1 контракта (штраф составляет 186 031 руб. 47 коп.), которая последним получена, однако оставлена без ответа и удовлетворения. 

Указанные фактические обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований ─ в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 469 Гражданского кодекса РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 2 статьи 469 Гражданского кодекса РФ при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

По смыслу приведенных норм товар должен соответствовать, прежде всего, характеристикам, зафиксированным сторонами при заключении сделки. Только при отсутствии в нормативном акте или договоре требований, предъявляемых к качеству товара, и неинформировании продавца о конкретных целях приобретения товара, он должен быть пригоден для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Согласно пункту 1 статьи 470 Гражданского кодекса РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Согласно пункту 2 статьи 470 Гражданского кодекса РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса РФ, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

Согласно пункту 3 статьи 470 Гражданского кодекса РФ гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 474 Гражданского кодекса РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 518 Гражданского кодекса РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Поставка бывшего в эксплуатации товара вместо согласованного договором нового товара является существенным нарушением требований к качеству товара.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса РФ защита гражданских прав осуществляется путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору, в том числе,  потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Как усматривается из материалов дела, после получения товара по контракту от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01 истцом обнаружены недостатки, а именно: права на первичное использование ключей активации к операционной системе OC Win 10 Pro 64bit уже исчерпаны; в отсутствие надлежащего средства подтверждения легальности (оригинального "Сертификата подлинности" или наклейки GML), установленные на ЭВМ копии ОС Windows не могут рассматриваться в качестве лицензионных программ.

Данные обстоятельства лишают истца возможности использовать программное обеспечение по назначению.

В подтверждение факта поставки некачественного товара истцом в материалы дела представлено письмо  ООО "Верховодко и партнеры" (уполномоченный представитель Корпорации Майкрософт по защите прав на программы для ЭВМ), в котором указано на данные обстоятельства. 

С целью проверки качества поставленного товара, с учетом мнения ответчика об отсутствии претензий по качеству товара непосредственно после приемки товара, судом назначена экспертиза на предмет установления качества поставленного товара (операционной системы OC Win 10 Pro 64bit) по контракту от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01.

Согласно заключению эксперта АНО "Центр технических экспертиз" НП "Федерация судебных экспертов" от 22.11.2019 №020207/10/77001/282019/А43-38862/18 поставленное ООО "Аристэра" программное обеспечение - операционная система OC Win 10 Pro ОЕМ имеет признаки нелицензионности  (отсутствие ООО "Системные интеграции" и ООО "Аристэра" в числе организаций сборщиков систем, которым правообладателем предоставлено право использовать ключи активации ОЕМ, которые предоставлены на фотоизображениях, содержащихся в логической структуре оптического диска, представленного на исследование; представление ООО "Аристэра" лицензионного договора с ООО "СофтКейтТрейд", которое заведомо не могло передавать права на использование ОЕМ лицензий без аппаратных компонентов). Программное обеспечение ранее активировалось и его дальнейшее использование не представляется возможным. Исходя из письма ООО "Верховодко и партнеры" переданные в распоряжение истца копии операционной системы Win 10 Pro ОЕМ исчерпали количество активаций, что не влияет на работу устройства, однако влияет на возможность безопасного использования данных копий операционной системы, поскольку обязательств по их поддержке и обновлению правообладатель не несет. Такие версии операционных систем могут содержать потенциальные уязвимости, факт наличия которых может быть выявлен только после инцидента информационной безопасности. Лицензионность программного обеспечения подразумевает факт того, что канал и способ получения программного обеспечения не противоречат внутренним правилам правообладателя. Однозначное решение данного вопроса уже предоставлено официальным представителем правообладателя (письмо ООО "Верховодко и партнеры"). 

Исходя из того, что операционная система OC Win 10 Pro ОЕМ имеет признаки нелицензионности (в отсутствие доказательств легального происхождения программного продукта), учитывая, что ключи активации были неоднократно активированы, что противоречит правилам распространения лицензионных программных продуктов Майкрософт и пункту 3.1 контракта, в связи с чем дальнейшее использование истцом, являющимся градообразующим предприятием, выполняющим государственные оборонные заказы, данной операционной системы невозможно (такое использование не является безопасным и может привести к разглашению конфиденциальной информации, утечке персональных данных и финансовых сведений, внедрения вредоносных программ, дестабилизации текущей деятельности и др.; ключи активации могут быть заблокированы), суд приходит к выводу о существенном характере недостатков спорного продукта. 

Ответчик не представил доказательств того, что недостатки товара возникли вследствие нарушения истцом правил эксплуатации товара либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

При таких обстоятельствах исковые требования истца об обязании осуществить перепоставку операционной системы OC Win 10 Pro 64bit, OEM (FQC-08909), наименование Windows 10 pro, разрядность - 64bit, язык локализации - русский, вариант поставки - OEM, страна происхождения товара - Ирландия на все компьютеры в соответствии с условиями контракта от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01 подлежит удовлетворению. 

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. 

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства законом или договором может быть предусмотрено взимание с должника неустойки (штрафа, пени).

Факт ненадлежащего исполнения обязательства ответчиком судом установлен; следовательно, требование истца об уплате штрафа по пункту 7.2.1 контракта в сумме 186 031 руб. 47 коп. является обоснованным. 

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и взыскиваются в пользу истца. 

Судебные расходы, состоящие из денежной суммы, подлежащей выплате экспертам за проведение судебной экспертизы (счет от 26.11.2019 №2907 на сумму 62 100 руб.; платежное поручение от 27.06.2019 №89649 на сумму 62 100 руб.), относятся на ответчика. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

обязать общество с ограниченной ответственностью «Аристэра» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в течении 20 календарных дней с момента вступления решения суда в законную силу перепоставить (заменить) некачественный товар – операционная система OC Win 10 Pro 64bit, OEM, поставленный федеральному казенному предприятию «Завод имени Я.М.Свердлова» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) по контракту от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01 на все компьютеры, на товар надлежащего качества (операционная система OC Win 10 Pro 64bit, OEM (FQC-08909), наименование Windows 10 pro, разрядность - 64bit, язык локализации - русский, вариант поставки - OEM, страна происхождения товара - Ирландия), соответствующий условиям контракта от 06.12.2017 №0532400000117000212-082-1116-01 и требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса РФ.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Аристэра» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу федерального казенного предприятия «Завод имени Я.М.Свердлова» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 186 031 руб. 47 коп. штрафа, 12 580 руб. 94 коп. расходов по государственной пошлине, 62 100 руб. судебных издержек. 

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу. 

Бухгалтерии Арбитражного суда Нижегородской области перечислить в адрес НП "Федерация судебных экспертов" 62 100 руб. по счету от 26.11.2019 №2907 (за проведение судебной экспертизы).

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд  Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья                                                                                                                   Г.С. Федорычев