ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-1454/2021

г. Самара

21 ноября  2023 года

11АП-5254/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2023 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 ноября  2023 г.

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей  Колодиной Т.И., Котельникова А.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием до и после перерыва:

от истца – директор ФИО2, решение от 23.10.2009; ФИО3, представитель по доверенности от 20.03.2023, диплом,

от ответчика - представители не явились,  о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании 09-14 ноября 2023 года в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 марта 2023 года по делу №А65-1454/2021 (судья Воробьев Р.М.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», Кукморский район РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Исполнительному комитету города Кукмор Кукморского муниципального района РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности в размере 3 955 221,35 руб., пени в размере 507 717,06 руб., расходов на услуги адвоката в размере 20 000 руб.,

и встречному иску Исполнительного комитета города Кукмор Кукморского муниципального района РТ к обществу с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», о взыскании 4 121 331,60 руб. пени, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис» (далее – ООО «Стройжилсервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к Исполнительному комитету города Кукмор Кукморского муниципального района РТ (далее – Исполком, ответчик) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 30.07.2020 № 2020.08-ЭА на сумму 4 121 331,60 руб., взыскании задолженности в размере 3 955 221,35руб., пени в размере 60 811,52 руб., расходов на услуги адвоката в размере 20 000 руб.

Исполком, в свою очередь, обратился в арбитражный суд со встречным иском к ООО «Стройжилсервис» о взыскании 83 491,31 руб. пени по муниципальному контракту от 30.07.2020 №2020.08-ЭА.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.12.2021, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2022, первоначальный иск удовлетворен частично. Признано недействительным решение Исполкома об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от30.07.2020 № 2020.08-ЭА. С Исполкома в ООО «Стройжилсервис» взыскана задолженность в размере 599 952,85 руб., пени в размере 9 224,28 руб., расходы на услуги представителя в размере 1273 руб., расходы по государственной пошлине в размере 21 194 руб. Встречный иск удовлетворен. С ООО «Стройжилсервис» в пользу Исполкома взысканы пени в размере 83 491,31 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 270 000 руб.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 года решение суда от 24.12.2021 года оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 10 августа 2022 года (с учетом определения Арбитражного суда Поволжского округа от 31 августа 2022 года  об исправлении опечатки, допущенной в резолютивной части) решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.12.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2022 по делу №А65-1454/2021 в части удовлетворения первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис» о признании недействительным решения Исполнительного комитета города Кукмор Кукморского муниципального района Республики Татарстан об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 30.07.2020 № 2020.08-ЭА, оставлены без изменения. В остальной части решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.12.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2022 по делу №А65-1454/2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела истец иск уточнил, просил взыскать задолженность в размере 3 955 221,35 руб., пени в размере 507 717,06 руб. за период с 01.01.2021 по 31.03.2021 и с 01.11.2022 по 26.01.2023, расходы на услуги адвоката в размере 20 000 руб. Дал пояснения, в удовлетворении встречного иска просил отказать, в случае удовлетворения встречного иска просил применить ст. 333 ГК РФ и снизить неустойку.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 марта 2023 года первоначальный иск удовлетворен частично. Взыскано с Исполнительного комитета города Кукмор Кукморского муниципального района РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», Кукморский район РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 599 952,85 руб., пени в размере 77 923,87 руб., расходы на услуги представителя в размере 3 038 руб., расходы по государственной пошлине в размере 6 883 руб. В удовлетворении остальной части отказано. Встречный иск удовлетворен частично. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», Кукморский район РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Исполнительного комитета города Кукмор Кукморского муниципального района РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) пени в размере 436 642,11 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 228 990 руб. В удовлетворении остальной части отказано. Произведен зачет встречных требований. Взыскано с Исполнительного комитета города Кукмор Кукморского муниципального района РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», Кукморский район РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) сумму в размере 22 165,61 руб. Взыскана с общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», Кукморский район РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлина в размере 40 146 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 марта 2023 года по делу № А65-1454/2021 отменить, и принять новое решение. Взыскать с Исполнительного комитета города Кукмор Кукморского муниципального районав пользу Общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис» задолженность в размере в размере 3 955 221,35 руб., пени в размере 507 717,06 руб., расходы по уплате госпошлины в сумме 49 080 руб., расходов на услуги адвоката в размере 20 000 руб. Отказать Исполнительному комитету города Кукмор Кукморского муниципального района РТ во встречном иске к обществу с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», о взыскании пени по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 г.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2023 апелляционная жалоба принята к производству.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 31.07.2023 ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», Кукморский район РТ о назначении по делу повторной судебной экспертизы удовлетворено. По делу №А65-1454/2021 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено которой эксперту общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимых экспертов» ФИО4. Производство по делу № А65-1454/2021 приостановлено до получения результатов экспертизы.

17.10.2023 от общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимых экспертов»  поступило экспертное заключение.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 18.10.2023 возобновлено производство по делу №А65-1454/2021.

В судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 09 ноября 2023 года объявлен перерыв по делу №А65-1454/2021 до 10 час. 20 мин. 14 ноября 2023. после перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, с участием представителей истца.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и настаивал на отмене обжалуемого решения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате и месте судебного разбирательства извещены своевременно и надлежащим образом, что позволяет суду в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда.

 

Как следует из материалов дела и установлено судами, между Исполкомом и ООО «Стройжилсервис» на основании проведения электронного аукциона №0111300002720000008 (протокол подведения итогов электронного аукциона от 20.07.2020 № 008-ЭА-2) на право заключения муниципального контракта по восстановлению профиля дорог с щебеночным покрытием с добавлением нового материала в г. Кукмор Кукморского муниципального района РТ на 2020 год, был заключен муниципальный контракт от 30.07.2020 № 2020.08-ЭА на сумму 4 121 331,60 руб.

Согласно пункту 3.3.1. контракта подрядчик обязан выполнить обязательства предусмотренные настоящим Контрактом и передать заказчику результаты, в предусмотренный настоящим контрактом срок.

В силу пункта 4.1. контракта работы должны быть выполнены в течении 30 дней с даты заключения контракта (до 30.08.2020).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта качество, результаты работ, их безопасность должны соответствовать требованиям действующего законодательства, принятых в соответствии с ним нормативных документов и условиям контракта.

Работы ООО«Стройжилсервис» были выполнены.

19 января 2021 года Исполкомом принято решение №20 об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта. Информация размещена на сайте zakupki.gov.ru единой информационной системы в сфере закупок под №0111300002721000001.       Указанное решение мотивировано тем, что согласно выводам экспертного заключения ООО «Независимая экспертная Компания «Поволжье» от 18.12.2020 №1144/НЭК качество строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиком не соответствует требованиям действующих технических и технологических регламентов, в частности, своду правил СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги», Типовой технологической карте «Содержание автомобильных дорог общего пользования в весенний, летний и осенний периоды года. Восстановление профиля гравийной дороги с добавлением нового материала», карте трудового процесса КТП08.042002 «Ремонт гравийного (щебеночного) покрытия, ведомственным строительным нормам ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог».

Не согласившись с решением Исполкома, истец обратился за проведением независимой экспертизы.

Экспертным заключением от 07.12.2020 №223-Э установлено, что стоимость фактически выполненных работ по восстановлению профиля дорог с щебеночным покрытием с добавлением нового материала в г.Кукмор Кукморского муниципального района на 2020 год составляет 4 072 368,00 руб.; качество фактически выполненных работ по восстановлению профиля дорог с щебеночным покрытием с добавлением нового материала в г. Кукмор Кукморского муниципального района на 2020 год соответствует условиям муниципального контракта от 30.07.2020№2020.08-ЭАи требованиям нормативной документации.

Таким образом, спорный контракт подрядчик выполнил 16.09.2020. 17 сентября 2020 года были вручены КС-2, КС-3, также были предоставлены акт проверки выполнения работ, составленный Строительным контролем Заказчика - МУП «Гарант» от 17.09.2020. Акт выполненных работ подписан со стороны строительного контроля заказчика -МУП «Гарант» и подрядчиком.

Истцом в адрес ответчика 30.12.2020 была направлена претензия с требованием уплатить задолженность, неудовлетворение требования которой послужило основанием для его обращения в арбитражный суд с первоначальными исковыми требованиями.        Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик заявил встречный иск, указав, что при выполнении работ по контракту от технадзора МУП «Гарант» в Исполком поступило письмо от 19.08.2020 №53 о нарушениях подрядчика ООО «Стройжилсервис» существенных условий контракта, а именно: по локально-сметному расчету предусмотрена работа расценкой: ГЭСНсО 1-02-018-02 «Восстановление профиля с добавлением нового материала: щебеночных дорог»; при ведении технического надзора контракта установлено, что при выполнении работ, подрядчиком не выполняется кирковка и рыхления старого покрытия, с дальнейшим перемешиванием с новым материалом, что приводит к нарушению технологии и качества выполняемых работ.

По указанному нарушению заказчиком подрядчику направлялись требования за №№ 327, 412; нарушения не устранены.

В последующем, в адрес подрядчика было направлено повторное требование от 15.09.2020 за №365 об уплате неустоек (штрафов, пени), в связи с просрочкой исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

По данному требованию подрядчику начислены пени в размере 63 056,37 руб., а также выставлено повторное требование о выполнении работ, указанных в пункте 1.1. контракта, в том числе, с исправлением некачественно выполненных работ в течение 10 дней с момента получения требования.

Указанные требования заказчика подрядчиком проигнорированы, нарушения не устранены, пункт 6.10 контракта не исполнен, начисленная пеня не оплачено. Для проверки выполненных работ по контракту заказчиком было принято решение о проведении независимой экспертизы, согласно заключению (от 18.12.2020 №1144/НЭК) которой качество строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиком, не соответствует требованиям действующих технических и технологических регламентов; не выполнены работы по восстановлению профиля и обустройству водоотводных канав водоотводных канав, по очистке дренажных труб.

В акте выполненных работ, представленном подрядчиком ООО «Стройжилсервис» к оплате, фактически либо не выполнены, либо выполнены с нарушением технологий. Стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО «Стройжилсервис» составляет 2 381 512 руб.

Руководствуясь частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) и условиями пункта 8.3. контракта, заказчиком ООО «Стройжилсервис» начислены пени за период с 30.08.2020 по 19.01.2021 (день вынесения заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта) в размере 83 491,31 руб. (требование Исполкома от 11.03.2021 № 116).

При первоначальном рассмотрении дела, разрешая спор, суды  первой и апелляционной инстанций руководствовались положениями статей 309, 310, 328, 450.1, 702, 708, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –ГК РФ), частью9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 №54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» и исходили из следующего.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза, согласно заключению (от 30.09.2021 № 540- ТИМ) которой стоимость фактически выполненных работ составляет 4 951 182,91 руб. Установлено несоответствие качества выполненных работ на улицах г.Кукмор согласно условиям муниципального контракта (сметного расчета) и качества в соответствии с требованиями строительных норм и правил, нормативно-технической документации в строительстве в следствие нарушения технологии выполнения работ по восстановлению профиля с добавлением нового материала: щебеночных дорог; несоответствие качества выполненной работы по восстановлению профиля водоотводных канав: автогрейдером среднего типа согласно условиям муниципального контракта (сметного расчета) и качества в соответствии с требованиями строительных норм и правил, нормативнотехнической документации в строительстве в следствие нарушения технологии выполнения работ (отсутствие уклонов у бровок канав, нарушение поперечного профиля (размыв канавы), излом продольного профиля, мусор в канаве).

При этом эксперты указали, что в связи с не предоставлением исполнительной документации определить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «Стройжилсервис» по спорному контракту определить не представляется возможным. Имеется различие в объемах фактически выполненных работ ООО «Стройжилсервис» и объемах, указанных в спорном контракте, в связи с этим стоимость также является различной; стоимость согласно спорному контракту составляет 4 121 331,60 руб., стоимость фактически выполненных работ, определенная согласно натурному осмотру, составляет 4 951 182,91 руб. Стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ ООО «Стройжилсервис» по спорному контракту составляет 3 355 268,50 руб.

Проанализировав экспертное заключение, суды признали его надлежащим доказательством по делу; соответствующим статье 86 АПК РФ.

Оценив материалы дела и представленные в него доказательства, принимая во внимание выводы экспертного заключения, согласно которым работы ООО «Стройжилсервис» выполнялись, но качество работ не соответствует условиям спорного контракта и стоимость устранения выявленных недостатков составляет 3 355 268,50 руб., в отсутствие в материалах дела доказательств обратного, суды пришли к выводу о том, что требования истца подлежат удовлетворению на сумму 599 952,85 руб.

Принимая во внимание частичное удовлетворение первоначального иска в размере 599 952,85 руб., суды, исходя из условий пунктов 2.4., 4.3., 4.3.1., 8.6., 11.1 спорного контракта, а также, руководствуясь статьей 330 ГК РФ, удовлетворили требование истца о взыскании неустойки в размере 9224,28 руб.

Отменяя ранее принятые по настоящему делу судебные акты суда первой и апелляционной  инстанции в части, суд кассационной инстанции указал следующее.

Судами оставлено без внимания, что согласно результатам проведенной по делу судебной экспертизы, эксперты не смогли определить объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по спорному контракту, ввиду не предоставления исполнительной документации; имеется различие в объемах фактически выполненных истцом работ и объемах, указанных в спорном контракте, в связи с этим эксперты указали, что стоимость является различной, стоимость согласно спорному контракту составляет 4 121 331,60 руб., стоимость фактически выполненных работ, определенная согласно натурному осмотру, составляет 4 951 182,91 руб.

Судами не исследован вопрос о существенности и неустранимости недостатков в выполненных работах, не сделано каких-либо выводов о возможности использования результата работ или его части; не установлено наличие или отсутствие потребительской ценности выполненных работ с учетом цели контракта, характера и объема недостатков, а также не дана оценка возможности использования результата работ или его части без устранения недостатков.

При разрешении встречного иска, судами не приняты во внимание и не проверены надлежащим образом доводы истца о том, что акт от 10.08.2021, не оспоренный ответчиком, подтверждает факт установления для подрядчика запрета на выполнение работ по кирковке и рыхлению старого покрытия (требования о проведении которых в контракте и сметной документации отсутствуют); указанный запрет установлен лицом, надлежащим образом уполномоченным заказчиком - Исполнителем по договору на осуществление технического надзора от 16.07.2021 №11-ТН.

В силу части 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела истец иск уточнил, просил взыскать задолженность в размере 3 955 221,35 руб., пени в размере 507 717,06 руб. за период с 01.01.2021 по 31.03.2021 и с 01.11.2022 по 26.01.2023, расходы на услуги адвоката в размере 20 000 руб. Дал пояснения, в удовлетворении встречного иска просил отказать, в случае удовлетворения встречного иска просил применить ст. 333 ГК РФ и снизить неустойку.     Ответчик в судебном заседании первоначальные исковые требования не признал. Встречные исковые требования уточнил, просил взыскать пени в размере 4 121 331,60 руб. представил расчет. В обоснование встречного иска ответчик указывает следующее. Цена Контракта составляет 4 121 331,60 рублей. По пункту 1.1 Контракта, подрядчик обязуется выполнить работы по восстановлению профиля дорог с щебеночным покрытием с добавлением нового материала в г.Кукмор Кукморского муниципального района РТ на 2020 год в соответствии с условиями Контракта и сметы (приложение №1 к Контракту), являющегося неотъемлемой частью Контракта, а Заказчик обязуется принять их и оплатить.

Согласно пункту 3.3.1. Контракта, Подрядчик обязан выполнить обязательства предусмотренные настоящим Контрактом и передать Заказчику результаты, в предусмотренный настоящим Контрактом срок.

По пункту 4.1 Контракта, работы должны быть выполнены в течение 30 календарных дней с даты заключения настоящего Контракта.

При ведении технического надзора Контракта установлено, что при выполнении работ, подрядчиком не выполняется кирковка и рыхления старого покрытия, с дальнейшим перемешиванием с новым материалом, что приводит к нарушению технологии и качества выполняемых работ.

По указанному нарушению, заказчиком, 21.08.2020 подрядчику было направлено требование за №327 о выполнении работ в соответствии с условиями муниципального контракта и об устранении выявленных нарушений в течение 10 дней с момента получения требования. Требование было получено подрядчиком 24.08.2020. Требования заказчика подрядчиком проигнорированы, нарушения не устранены (пункт 6.10 Контракта).

В последующем, в адрес подрядчика было направлено повторное требование от 15.09.2020 за №365 об уплате неустоек (штрафов, пени), в связи с просрочкой исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом.

Требование подрядчиком не исполнено.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции руководствовался результатами первоначально представленного экспертами заключения №540-ТИМ от 30.09.2021 , при этом указав, что данное заключение судебной экспертизы не содержат каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности у суда не возникло, экспертиза проведена с предупрежденным экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в силу чего данное заключение признается судом надлежащим доказательством по делу.

При этом судом приняты пояснения истца, что проведение экспертизы на предмет определения соответствия транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильных дорог требованиям технических регламентов по состоянию на 16.09.2020 г. (дату выполнения работ) в настоящее время по прошествии более двух лет после завершения ремонта дороги не приведет к получению достоверного экспертного заключения, поскольку на протяжении более двух лет дороги общего пользования находились в постоянной эксплуатации, подвергались воздействиям природно-климатических явлений, а некоторые были физически изменены (в результате нанесения дополнительного асфальтового покрытия, проведения сезонных работ по содержанию и обслуживанию и т.п.).

Суд первой инстанции также указал, что от проведения новой судебной экспертизы стороны отказались.

Судом первой инстанции также установлено, что  ответчиком до объявления аукциона не были проведены инженерные изыскания (инженерно-геологические и инженерно-геодезические) и обследование технического состояния дорог с составление дефектных ведомостей по каждой из дорог.

Инженерно-геологические изыскания дают заказчику (Ответчику) сведения о гранулометрическом составе и мощности (толщине) подстилающих слоев покрытия дорог, что позволяет правильно выбрать технологию выполнения работ, от которой зависят виды работ их трудоемкость выполнения и необходимые ресурсы, в т.ч материальные.

Инженерно-геодезические изыскания дают заказчику (Ответчику) сведения о геометрических параметрах (планово-высотное обоснование), существующих дорог (протяженность, ширину, величину продольных и поперечных уклонов, количество примыканий и пересечений), что позволяет правильно определить объемы предстоящих работ для составления технического задания.

Таким образом, результаты инженерно-геологических и геодезических изысканий являются основанием для надлежащей подготовки технического задания к Контракту и определения начально максимальной стоимости работ для аукциона при составлении сметных расчетов.

Отсутствие результатов перечисленных изысканий привело к низкому качеству подготовки аукционной документации в части Технического задания и Локального ресурсного сметного расчета (Смета). Так без учета фактического гранулометрического состояния подстилающих слоев дорожной одежды в Смету были ошибочно включены работы по разлому и киркованию существующего покрытия, о чем был позже составлен Акт от 10.08.2021 г.

Как следует из акта от 10.08.2021 г., при пробной попытке киркования дорог, происходило хаотичное выворачивание крупных камней и бетонного лома, что дальше могло только ухудшить техническое состояние дорог.

Кроме того, как было зафиксировано в совместном акте от 17.09.2020 г. и установлено в ходе внесудебных и судебной экспертизы (Заключение эксперта №540-ТИМ от 30.09.2021), отсутствие геодезических изысканий привело к занижению протяженности ряда дорог, также в составе технического задания не были учтены площади многочисленных примыканий и пересечений. Отсутствие дефектных ведомостей по каждой дороге в итоге привело к перерасходу щебня на ямочный ремонт в ходе исполнения муниципального контракта Истцом.

В отношении наличия или отсутствие потребительской ценности выполненных работ с учетом цели контракта, характера и объема недостатков, суд  первой инстанции  также принял  во внимание экспертное заключение №540-ТИМ от 30.09.2021 из которого следует, что работы ООО «Стройжилсервис» выполнялись, но качество работ не соответствует условиям муниципального контракта и стоимость устранения выявленных недостатков составляет 3 355 268 рублей 50 коп.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что  и при первоначальном рассмотрении настоящего дела -  требования истца подлежат частичному удовлетворению на сумму 599 952,85 руб.

Между тем, судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения не учтено следующее.

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что суды, уменьшая установленную договором подряда цену работ на стоимость расходов на устранение недостатков строительства, фактически подменили применение норм права, регламентирующих различные правовые последствия при установлении отступлений от договора (абзац 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ и абзац 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ). Исходя из позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017) заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда. 11 А65-1454/2021          Пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе, незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ) (абзац 4 вопрос № 1). Однако, ответчик, являясь заказчиком по контракту, таких требований не заявлял.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, рассмотреть вопрос о назначении повторной или дополнительной экспертизы в целях устранения противоречий в заключении судебной экспертизы относительно стоимости и объема выполненных подрядчиком спорных работ имеющих потребительскую ценность, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, судом апелляционной инстанции обсуждался вопрос о наличии либо отсутствии исполнительной документации. Стороны по делу указали на ее  отсутствие.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 31.07.2023 ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», Кукморский район РТ о назначении по делу повторной судебной экспертизы удовлетворено.

По делу №А65-1454/2021 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено которой эксперту общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимых экспертов» ФИО4. Производство по делу № А65-1454/2021 приостановлено до получения результатов экспертизы.

17.10.2023 от общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимых экспертов»  поступило экспертное заключение.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 18.10.2023 возобновлено производство по делу №А65-1454/2021.

По результатам исследования, эксперт пришел к следующим выводам:

Вывод по вопросу 1: Объем фактически выполненных работ ООО «Стройжилсервис» по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 года приведен в таблице № 3 настоящего Заключения эксперта.

Стоимость фактически выполненных работ ООО «Стройжилсервис» по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 года с учетом исключения невыполненных работ составляет 4 763 613 (четыре миллиона семьсот шестьдесят три тысячи шестьсот тринадцать) рублей 92 коп., без НДС.

Вопрос 2: Соответствует ли качество выполненных работ ООО «Стройжилсервис» по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 года строительным нормам и правилам, условиям муниципального контракта, требованиям нормативной документации?

Вывод по вопросу 2: Качество выполненных работ ООО «Стройжилсервис» по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 года преимущественно соответствует строительным нормам и правилам, условиям муниципального контракта, требованиям нормативной документации, за исключением:

-           высоко уложенной трубы на ул. Ф. Амирхана (№ 6), необходима перекладка;

-           несоответствие уклонов бровок водоотводных канав по ул. Бишкирова (№12), пер. 4 ФИО5 - ФИО6 (№ 15) и ул. Зиганшина (№ 28) общей протяженностью 1 210 м.п., требуется создание нормативных уклонов водоотводных канав по данным улицам.

При этом дать оценку качества работ, не выполненных по каким-либо причинам, не представляется возможным по причине отсутствия результата работ, который бы мог быть исследован.

Вопрос 3: Соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «Стройжилсервис» по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 сметной документации?

Вывод по вопросу 3: Объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «Стройжилсервис» по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 не соответствуют объему и стоимости сметной документации (локальный ресурсный сметный расчет -Приложение № 1 к Контракту № 2020.08-ЭА) по причине низкого качества подготовки аукционной документации (без надлежащих инженерно-геологических и геодезических изысканий, без обследования фактического состояния дорог и прилегающей территории и без подготовки проектной документации).

Вопрос  4:  Если  качество  фактически  выполненных работ  ООО  «Стройжилсервис» по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 года не соответствует строительным нормам и правилам, какова стоимость устранения выявленных недостатков?

Вывод по вопросу 4: Стоимость устранения выявленных недостатков в результатах, выполненных ООО «Стройжилсервис» по муниципальному контракту №2020.08-ЭА от 30.07.2020 года, работ составляет 106 416 (сто шесть тысяч четыреста шестнадцать) рублей 92 коп., без НДС.

Суд оценил экспертное заключение и установил, что оно не содержит каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности не имеется.

В силу статей 309, 310ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По смыслу положений статей 711, 721, 760 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы, результат работ должен иметь потребительскую ценность для заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены статьей 723 ГКРФ. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу, в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено договором подряда.

Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Из анализа приведенной нормы следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика только соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков. Отказ от оплаты выполненных работ возможен лишь при наличии существенных, неустранимых недостатков, которые являются препятствием для использования результата работ по назначению.

Сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа как от подписания актов, так и оплаты работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 №12888/11).

Выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Истец указывает на то, что суд не учел Акт от 10.08.2020, не оспоренный ответчиком, который подтверждает факт установления для подрядчика запрета на выполнение работ по кирковке и рыхлению старого покрытия (требования о проведении которых в контракте и сметной документации отсутствуют).

Судом апелляционной инстанции  исследован указанный акт, из которого следует, что запрет запрета на выполнение работ по кирковке и рыхлению старого покрытия установлен лицом, надлежащим образом уполномоченным заказчиком – Исполнителем по договору на осуществление технического надзора от 16.07.2021 №11-ТН.

Между тем, после установления запрета на выполнение части работ, спустя 9 дней и после выполнения подрядчиком работ, 21.08.2021 г. заказчик направляет извещение о выявленном нарушении: невыполнение кирковки и рыхления старого покрытия. 15.09.2021 г. повторно направлено требование об устранении, а через 2 дня - 17.09. 2021 заказчиком подписан акт по форме КС-2 и КС-3, на основании которых работы подлежат оплате.

Указанная совокупность противоречивых и несвоевременных действия заказчика (ответчика) и уполномоченного им исполнителя по технадзору свидетельствует о явном злоупотреблении правом со стороны заказчика с целью отказа в оплате подрядчику стоимости выполненных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ,  установив, что факт выполнения истцом работ подтвержден материалами дела,  тогда как ответчиком не представлено доказательств существенности и неустранимости недостатков в выполненных работах, более того,  ответчик указал на использование результата выполненных истцом работ,  следовательно несмотря на наличие недостатков (которые являются устранимыми)  результат выполненных работ имеет потребительскую ценность, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в заявленном истцом размере -  3 955 221 руб. 35 коп.

 

 

Истцом также заявлено требование о взыскании пени в размере 507 717,06 руб. за период с 01.01.2021 по 31.03.2021 и с 01.11.2022 по 26.01.2023.

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков

Пунктом 8.6. предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Факт просрочки оплаты  установлен материалами дела.

Проверив представленный истцом расчет, суд признает его арифметически верным, соответствующим условиям договора и закону.

Расчет ответчиком не оспорен, свой контррасчет не представлен.

В связи с изложенным, требование истца о взыскании пени подлежит удовлетворению в заявленном истцом размере.

Истцом также заявлено требование о взыскании расходов на услуги адвоката в размере 20 000 рублей.

В качестве доказательств, подтверждающих расходы истца на юридические услуги, истцом в материалы дела представлен: Договор поручения от 20.01.2021; Акт выполненных работ от 27.01.2021, квитанция от 27.01.2021 на сумму 20 000 руб.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Состав судебных издержек определен в статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с названной правовой нормой к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерацией судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.10.2012 №1851 - О следует, что при разрешении вопроса о взыскании заявленных к возмещению судебных расходов требуется судебная оценка на предмет их связи с рассмотрением дела, а также необходимости, оправданности и разумности.

Проанализировав представленные доказательства, оценив их в совокупности и взаимосвязи, с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что требование о взыскании судебных расходов на оплату юридических услуг подлежит удовлетворению в заявленном истцом размере - 20000 руб.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости в силу п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмены решения суда первой инстанции с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении  встречного иска.

На основании ст. 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 48 776 руб.  в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску, 3000 руб. -  по апелляционной жалобе и 110 000 руб. по оплате судебной экспертизы.

Денежные средства за проведение судебной экспертизы в размере 110 000 руб., перечисленные на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению №73 от 07.06.2023 подлежат перечислению обществу с ограниченной ответственностью «Агентство независимых экспертов».

            Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 марта 2023 года по делу №А65-1454/2021 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Исполнительного комитета города Кукмор Кукморского муниципального района РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройжилсервис», Кукморский район РТ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 3 955 221 руб. 35 коп., пени в размере 507 717 руб. 06 коп., расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб., расходы по государственной пошлине по иску в размере 48 776 руб., по апелляционной жалобе - 3 000 руб. и 110 000 руб. - в возмещение расходов по оплате экспертизы.

В удовлетворении встречных исковых Исполнительного комитета города Кукмор Кукморского муниципального района РТ требований отказать.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Агентство независимых экспертов» с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 110 000 руб. за производство судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  срок не превышающий двух месяцев в  Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                                                                                О.И. Буртасова

 

Судьи                                                                                                              Т.И. Колодина

А.Г. Котельников