№ 09АП-31684/2024

Дело № А40-19871/24

г. Москва

30 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2024 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 30 мая 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

ООО "ЛАРИСАСИТИ СЭЙЛС" и УФАС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2024 по делу № А40-19871/24 

по заявлению ООО «Рекмастер» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ГБУ «ГорИнфор»; 2) ООО РА «Большой Город» 3) ООО "ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО2 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

1) ФИО3 по доверенности от 15.06.2023; 2) не явился, извещен, 3) ФИО4 по доверенности от 09.02.2024;

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2024 удовлетворены требования ООО «РЕКМАСТЕР» (далее — Заявитель) о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 12.12.2023 № 077/07/00-17042/2023.

Признавая незаконным решение Московского УФАС России от 12.12.2023 суд первой инстанции основывался на следующем: спорный критерий «Квалификация участников», в том числе наличие опыта, связанного с предметом конкурса, не является обязательным условием для допуску в конкурс, а является критерием оценки, и в случае отсутствия у участника требуемого опыта, он не лишен возможности компенсировать низкое количество баллов за счет подачи более выгодного ценового предложения или иных критериев в рамках своей заявки; механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб антимонопольным органом должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов.

Московское  УФАС  России, третье лицо - ООО "ЛАРИСАСИТИ СЭЙЛС", не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратились с апелляционными жалобами, по доводам которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считают, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа, Общества доводы апелляционных жалоб поддержали, изложили свои позиции.

ООО «РЕКМАСТЕР» явку представителей не обеспечили, извещено надлежащим образом, представлен отзыв в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), по доводам которого, заявитель поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает последние необоснованными.

Представитель ГБУ «ГорИнфор» по доводам отзыва, представленного в материалы дела, изложил свою позицию, указав, что предписание, выданное Учреждению на основании оспариваемого решения, было исполнено ГБУ «Горинфор», после чего 27.12.2023 учреждение повторно провело торги. 18.01.2024 победителем повторных торгах было объявлено ООО «Лариса-Сити Сэйлс». Результаты новой процедуры торгов никем не оспорены, вместе с тем, учитывая, что в рамках настоящего дела были приняты обеспечительные меры в виде приостановления процедуры заключения договора до вступления в законную силу решения суда, и на данный момент принятое решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2024 не вступило в законную силу, заключение договора между ООО «Лариса-Сити Сэйлс» и ГБУ «Горинфор» не представляется возможным. Вопрос удовлетворения апелляционных жалобы антимонопольного органа и Общества, ГБУ «ГорИнфор» оставляет на усмотрение суда.

Остальные участники, явку представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.11.2023 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.torgi.gov.ru (далее - ГИС Торги) ГБУ «ГОРИНФОР» (далее - Организатор торгов) опубликовано извещение о проведении конкурса и конкурсная документация о проведении конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 07.12.2023 ООО «РЕКМАСТЕР» объявлено победителем конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы.

ООО «РА Большой Город» обратилось в Московский УФАС России с жалобой (вх. НП/51895/23 от 05.12.2023) на действия ГБУ «ГОРИНФОР» при проведении открытого конкурса о проведении конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы, извещение №22000147430000000004, лот №1.

По мнению ООО «РА Большой Город» установление в качестве критерия оценки опыта эксплуатации афишных стендов, ограничивает число участников конкурса и влияет на результат определения победителя конкурса.

Кроме того, в жалобе ООО «РА Большой Город» указало на неправомерность установления в конкурсной документации критерия «Опыт участника», считает, что данный критерий способен повлиять на количество баллов участников.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «РА Большой Город» Московским УФАС России вынесено решение от 12.12.2023 по делу №077/07/00-17042/2023, которым жалоба признана обоснованной, установив в действиях Организатора торгов нарушение публичного порядка проведения торгов.

Указанным решением действия Организатора торгов, выразившееся в установлении в конкурсной документации критерия «Квалификация участника», в том числе наличие опыта по эксплуатации афишных стендов не менее 1 000 шт. в целях распространения наружной рекламы и информации в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) значимостью 35 процентов признаны нарушающими требования части 1, 3 и 4 статьи 1 ГК РФ.

Признавая действия Организатора торгов по установлению в конкурсной документации спорного критерия нарушающими требования части 1, 3 и 4 статьи 1 ГК РФ, антимонопольный орган исходил из того, что рассматриваемые требования предоставляют необоснованные преимущества участникам, осуществляющим обслуживание рекламных конструкций на территории города Москвы.

Кроме того, антимонопольным органом выдано предписание от 12.12.2023 по делу №077/07/00-17042/2023, согласно которому Организатору торгов в срок до 21.01.2024 необходимо отменить все протоколы, составленные в ходе проведения торгов, вернуть ранее поданные в конкурсе заявки с уведомлением о прекращении их действия, внести изменения в конкурсную документацию с учетом обжалуемого решения от 12.12.2023.

Посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ООО «РЕКМАСТЕР» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований ООО «РЕКМАСТЕР» настаивает, что критерий оценки «Квалификация участника» является обоснованным, его содержание не противоречит действующему антимонопольному законодательству.

Также Заявителем приведены доводы о том, что податель жалобы не имел право на подачу жалобы, так как не был участником закупки.

Удовлетворяя требования ООО «РЕКМАСТЕР», суд первой инстанции согласился с доводами Общества о том, что  в настоящем случае какое-либо нарушение прав и законных интересов участников закупки антимонопольным органом не доказано.

Изучив материалы дела, доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п. 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом соблюдены положения ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Суд первой инстанции, указав, что установление показателя «Опытучастника» критерия «Квалификация участника» не может рассматриваться как нарушение публичного порядка проведения торгов, поскольку требования, установленные ГБУ «ГОРИНФОР», в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не учел имеющееся ограничение по территориальному принципу.

Ограничение опыта работы при оценке заявок участников торгов определенной территорией является нарушением принципов добросовестности и равенства субъектов гражданских правоотношений, гарантируемых законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.11.3. Документации оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются Комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, установленными Документацией об открытом конкурсе.

Оценка заявок осуществляется в следующем порядке:

а) присуждение каждой заявке порядкового номера по мере уменьшения степени выгодности предложения участника конкурса производится по результатам расчета итогового рейтинга по каждой заявке. Заявке, набравшей наибольший итоговый рейтинг, присваивается первый номер. Дальнейшее распределение порядковых номеров заявок осуществляется в порядке убывания итогового рейтинга.

б) итоговый рейтинг заявки рассчитывается путем сложения рейтингов по каждому из критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

в) рейтинг заявки по каждому критерию представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по каждому отдельному критерию. Дробное значение рейтинга округляется до двух десятичных знаков после запятой по математическим правилам округления.

При этом:

-под афишными стендами в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 № 712-ПП «Об утверждении Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций» понимаются рекламные конструкции малого формата с двумя информационными полями, располагаемые на тротуарах или на прилегающих к тротуарам газонах. Размер одной стороны информационного поля афишного стенда составляет 1,8 x 1,75 м.

-под услугами по размещению рекламы понимается распространение наружной рекламы (размещение рекламно-информационных материалов) на рекламных конструкциях – афишных стендах.

Документацией установлен порядок оценки заявок участников по показателю «Опыт участника» критерия «Квалификация участника»:

Опыт участника по эксплуатации афишных стендов не менее 1 000 шт. в целях распространения наружной рекламы и информации в соответствии с Законом о рекламе.

Коэффициент значимости (КЗ) - 0,5.

Максимальное значение показателя равно 50 баллам.

Под наличием опыта подразумеваются подтвержденные соответствующими документами об исполнении (актами или платежными поручениями) договоры, контракты, исполненные этапы договоров , контрактов, включающие обязательства по эксплуатации афишных стендов в суммарном объеме не менее 1 000 шт. в год.

Оценивается суммарное количество эксплуатировавшихся афишных стендов в штуках и периодов их эксплуатации в месяцах по всем представленным участником успешно исполненным договорам, контрактам, исполненным этапам договоров, контрактов за период исполнения с 01.01.2018 до даты начала приема заявок на участие в конкурсе:

- на установку и эксплуатацию афишных стендов;

- на обеспечение технического обслуживания афишных стендов.

Успешно исполненными признаются договоры/контракты, исполненные этапы договоров, контрактов на эксплуатацию, обеспечение технического обслуживания афишных стендов, выполненные в полном объёме и в сроки, установленные договором/контрактом, принятые заказчиком без замечаний, по которым исполнителю не были начислены пени и/или неустойка и/или штрафы, за исключением случаев, если начисление исполнителю пени и/или неустойки и/или штрафов было признано судом незаконным. Сведения подтверждаются копиями таких договоров/контрактов и документов об их исполнении (актов или платежных поручений) с приложением копий разрешений на установку и эксплуатацию афишных стендов.

Постановлением №712-ПП установлено, что рекламными конструкциями в рамках настоящих Правил в соответствии с требованиями Закона о рекламе признаются щиты, стенды и иные технические объекты стабильного территориального размещения, установленные на земле или на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах наземного городского транспорта общего пользования, общественных туалетах нестационарного типа и других объектах благоустройства, установленные на территории города Москвы в целях распространения рекламы.

Таким образом, афишные стенды являются одним из видов рекламных конструкций.

Согласно письму ФАС России от 17.07.2019 №ИА/61348/19 «О направлении рекомендаций органам исполнительной власти субъектов российской федерации и органам местного самоуправления о применении комплекса мер, направленных на предотвращение и профилактику нарушений антимонопольного законодательства в сфере наружной рекламы» порядок формирования лотов должен носить недискриминационный характер, предусматривать возможность установки в нескольких местах различных типов и видов рекламных конструкций, учитывать различия формирования цены договоров, в том числе различие стоимости размещения рекламных конструкций по их территориальному размещению, типу и виду рекламных конструкций, может учитывать технологические особенности и сходство установки и эксплуатации рекламных конструкций, иные параметры, способствующие развитию конкуренции и рыночных отношений в сфере наружной рекламы, снижению избыточной финансовой нагрузки на бизнес, а также созданию равных условий для осуществления хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности в сфере наружной рекламы на территории региона, в котором проводятся торги.

Так, установленный порядок оценки ограничивает участников из других регионов, так как опыт по установке, эксплуатации и техническому обслуживанию афишных стендов в соответствии с Постановлением № 712-ПП могут иметь исключительно участники, которые ведут свою деятельность в городе Москве.

Кроме того, Управление проанализировало факт отнесения опыта по установке, эксплуатации и техническому обслуживанию таких рекламных конструкций как сити-форматы - двухсторонние рекламные конструкции малого формата с двумя информационными полями, располагаемые на тротуарах или на прилегающих к тротуарам газонах. Размер информационного поля рекламной конструкции сити-формата составляет 1,2 x 1,8 м.

Согласно части 5.8 статьи 19 Закона о рекламе органы местного самоуправления муниципальных районов, муниципальных или городских округов утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности. Схема размещения рекламных конструкций является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах.

Таким образом, в каждом муниципальном районе, муниципальном или городском округов, либо городе федерального значения действуют свои схемы размещения рекламных конструкций, установлены свои типы и виды рекламных конструкций, которые могут иметь сходные функциональные и технические характеристики, но иметь разные наименования, размеры и конфигурацию.

В качестве примера Управление в решении указало, что в Московской области Распоряжением Главархитектуры МО от 01.04.2016 № 31РВ-54 «Об утверждении сборника типовых стационарных рекламных конструкций Московской области» не предусмотрен тип рекламной конструкции – афишные стенды, но предусмотрен тип рекламной конструкции – Ситиборд - отдельно стоящие на земле рекламные конструкции, имеющие внешние поверхности для размещения информации и состоящие из фундамента, каркаса и информационного поля с возможностью использования автоматической смены экспозиции, а также рекламная конструкция «Щит» и «Щит малый».

Также в республике Крым Постановлением Совета министров Республики Крым от 21 октября 2014 г. № 405 «О некоторых вопросах распространения наружной рекламы, установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в Республике Крым» не предусмотрен тип рекламной конструкции – афишные стенды, но предусмотрен тип рекламной конструкции с подобными техническими характеристиками – модульная щитовая конструкция малого формата, размеры информационного поля: модуль 1 - 0,6 м х 1,8 м; модуль 2 - 1,2 м х 1,8 м; модуль 3 - 2,4 м х 1,8 м.

Вышеуказанные рекламные конструкции, определенные нормативными актами субъектов Российской Федерации, имеют схожие технические параметры, однако согласно установленному порядку оценки опыт по их обслуживанию не может учитываться в рамках обжалуемых Торгов.

Таким образом, лица, имеющие опыт обслуживания рекламных конструкций со схожими техническими параметрами в других регионах не смогут получить баллы по показателю «Опыт участника» ввиду наличия ограничения в виду представления опыта обслуживания рекламных конструкций «афишные стенды» в соответствии с постановлением Правительства № 712-ПП.

Пункт 4 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Объективность оценки заявок по критерию предполагает, что опыт участника закупки должен определяться исключительно фактом выполнения работ или оказания услуг, связанных с предметом договора, сопоставимого характера или объема, но не может ограничиваться территорией выполнения таких работ или услуг.

Так, участнику закупки, представившему исполненный/действующий договор, подтверждающий опыт оказания услуг по предмету закупки на территории г. Москвы, будет присвоено соответствующее количество баллов, при этом участнику закупки, предоставившему договор по эксплуатации рекламных конструкций в иных субъектах Российской Федерации, будет присвоено 0 баллов.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.05.2017 № Ф05- 5428/2017 по делу № А40-156155/16 суд указал: «В соответствии с установленным порядком оценки, участник закупки, имеющий опыт строительства в других регионах, в том числе, если общая площадь построенных им зданий больше, чем у другого участника закупки, имеющего опыт строительства на территории города Москвы, получает меньшее количество баллов, что приводит к ограничению прав участников конкурса, имеющих опыт работы, связанный с предметом договора, в иных субъектах Российской Федерации.

Вместе с тем, выполнение работ на определенной территории не подтверждает более сложный характер строительства таких работ и не является показателем наибольшей квалификации участника конкурса по строительству в сравнении с опытом работ на других территориях».

Оценка заявок на участие в открытом конкурсе в зависимости от наличия опыта работы на какой-либо конкретной территории, определенной, например, границами административного образования, создает неравные условия для участников конкурса, обладающих одинаковым опытом выполнения аналогичных работ в разных местностях.

Установление различий в оценке аналогичных работ, услуг на территории различных субъектов Российской Федерации или муниципальных образований нарушает единое экономическое пространство и тождественно созданию преимущественных условий определенным участникам и ограничению конкуренции.

В рамках порядка, предусмотренного статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган проверяет действия юридических лиц, организаторов торгов, операторов электронной площадки, конкурсных или аукционных комиссий при организации и проведении торгов исключительно на предмет соблюдения последними положений отраслевого законодательства, регламентирующего публичный порядок проведения обязательных в силу закона торгов, к которому в том числе, относится Гражданский кодекс Российской Федерации.

В силу пункта 1.1.2. документации о проведении Торгов данные торги проведены в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о рекламе, Постановлением № 712-ПП, а также в соответствии с иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и города Москвы.

Ввиду изложенного Московское УФАС России обоснованно признало жалобу ООО «РА Большой Город» обоснованной и установила в действиях Организатора торгов нарушение публичного порядка проведения Торгов, в настоящем случае выразившееся в несоблюдении принципов, установленных положениями ГК РФ (части 1, 3 и 4 статьи 1 ГК РФ).

Судом первой инстанции при вынесении решения применены нормы материального права, не подлежащих применению к спорным правоотношениям.

Правовая позиция, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб антимонопольным органом должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов, была сформулирована применительно к Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и содержится п. 33 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.06.2020).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции указанная статья

не регулирует порядок рассмотрения жалоб на нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того суд первой инстанции ссылается на нормы Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), когда как в рассматриваемом же случае проводились торги на право эксплуатации рекламных конструкций, которые предусмотрены ч. 5.1 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», которые не регулируются законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также Законом о закупках .

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, жалоба на положения документации/извещения о проведении торгов может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В соответствии с материалами оспариваемого дела жалоба третьего лица в антимонопольный орган поступила 04.12.2023 в 9:30, а срок окончания подачи заявок приходился на 04.12.2023 в 10:00, согласно извещению о проведении Торгов, что позволяет сделать вывод о том, что податель жалобы уложился в сроки, предусмотренные законодательством и мог воспользоваться данным ему правом.

В настоящем деле проверяются торги на право эксплуатации рекламных конструкций, которые предусмотрены ч. 5.1 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", и которые не регулируются законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, это суть разные вещи.

О недопустимости смешивания данных процедур было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 11237/12 по делу N А41-10785/11.

Закон о размещении заказов применяется при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

При этом муниципальные нужды - это обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов потребности в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения (часть 2 статьи 3 Закона о размещении заказов).

Под размещением заказов на товары, работы, услуги понимаются осуществляемые в порядке, установленном Законом о размещении заказов, действия заказчиков и уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов (статья 5 Закона).

Поэтому для применения положений Закона о размещении заказов в любом случае необходима совокупность трех условий: контракт заключается в интересах специального субъекта (государственного или муниципального образования, бюджетного учреждения); целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей; финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Между тем обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления или уполномоченных ими организаций проводить торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций по своему выбору в форме аукциона или конкурса предусмотрена частью 5.1 статьи 19 Закона о рекламе и корреспондирует с полномочиями названных органов, определенных иными законодательными актами.

Так, в соответствии с положениями Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в муниципальной собственности, в том числе и выдача разрешений на установку рекламных конструкций, относятся к вопросам местного значения. Согласно пункту 10 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" органы местного самоуправления муниципальных районов, городских округов осуществляют распоряжениеземельными участками, государственная собственность на которые не разграничена (за установленными в этом же пункте изъятиями).

Исходя из характера и субъектного состава подлежащих урегулированию отношений торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся в целях предоставления равных возможностей участия лицам, ведущим бизнес в сфере рекламы, развития между ними добросовестной конкуренции, соблюдения требований законодательства о конкуренции и рекламе, а также обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции при предоставлении мест для размещения рекламных конструкций на объектах недвижимости, находящихся в публичной собственности. В отличие от торгов, проводимых на основании Закона о размещении заказов, результаты торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций формируют не расходы, а доходы бюджетов, поскольку денежные средства в оплату выигранного на торгах права поступают в бюджет.

Торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся органами местного самоуправления не в качестве муниципальных заказчиков, в отсутствие муниципальных нужд, по результатам этих торгов не предполагается удовлетворение интересов муниципальных образований в получении товаров, работ и услуг и выделение бюджетных средств на их приобретение.

Следовательно, названные торги и торги, связанные с размещением заказов для государственных (муниципальных) нужд, имеют принципиальные отличия и не могут оцениваться как отношения сходного характера, допускающие применение по аналогии положений Закона о размещении заказов.

Кроме того, статья 28 Закона о размещении заказов устанавливает исчерпывающий перечень критериев оценки заявок участников при проведении конкурсов, включающий помимо цены контракта функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; качество работ, услуг и (или) квалификацию участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; расходы на эксплуатацию товара; расходы на техническое обслуживание товара; сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; срок и (или) объем представления гарантий качества товара, работ, услуг.

Упомянутые критерии призваны обеспечить приобретение лучших товаров, работ, услуг в необходимые сроки, по меньшим ценам, минимизировать проблемы при их использовании и сэкономить бюджетные средства при удовлетворении государственных (муниципальных) нужд. Между тем данные критерии в принципе не подходят при организации конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Включение в конкурсную документацию иных критериев оценки заявок Закон о размещении заказов не допускает, поэтому его применение может создать противоречия с полномочиями государственных органов и органов местного самоуправления по своему выбору проводить указанные торги в форме аукциона или конкурса ввиду невозможности организации последнего (часть 5.1 статьи 19 Закона о рекламе).   Эти   критерии   не   корреспондируют   с   частью   15   статьи   19   Закона   о   рекламе, предусматривающей право уполномоченного органа отказать в разрешении на установку рекламной конструкции при нарушении внешнего архитектурного облика сложившейся застройки, а также требований законодательства об объектах культурного наследия.

Таким образом, подход суда первой инстанции к рассмотрению настоящего дела основан на неверном применении норм материального права (в настоящем случае, как указано ранее, с применением положений законодательства о контрактной системе, которое не имеет отношения к рассматриваемым торгам) и полностью нивелирует требования законодательства Российской Федерации в указанной части, а также создает препятствия в исполнении антимонопольным органом возложенных на него функций.

Московское УФАС России обратило внимание суда апелляционной инстанции, что ООО «РЕКМАСТЕР» принял участие в повторных торгах, что следует из протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 18.01.2024 № 22000147430000000004-03, то есть, согласился с изменением конкурсной документации по требованию антимонопольного органа, а, следовательно, и с самими оспариваемыми актами антимонопольного органа. 

Как разъяснено в п. 12 Обзора судебной практики (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации.

Процедуру судебного оспаривания ООО «РЕКМАСТЕР» инициировал только после того, как проиграл повторные торги, никаких действий с даты принятия решения Московского УФАС России от 12.12.2023 по делу № 077/07/00-17042/2023, которое было опубликовано на сайте торгов www.torgi.gov.ru 27.12.2023, по 18.01.2024 – дату определения победителя повторных торгов не предпринимал.

При таких обстоятельствах, как настаивает по доводам апелляционной жалобы  ООО "ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС", поведение ООО «РЕКМАСТЕР» следует признать непоследовательным и направленным исключительно на причинение ущерба победителю повторных торгов, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав..

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятым Решению и Предписанию УФАС по г. Москве имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время Предписание исполнено, Учреждение повторно провело торги, в которых Заявитель принял участие, результаты повторных торгов никем не оспорены.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч. 1 ст. 268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.

При изложенных обстоятельствах апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, заявление ООО «Рекмастер»  отказу в удовлетворении, решение суда подлежит отмене, как принятое при неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

В соответствии с пунктом 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2023 N 15 "О некоторых вопросах принятия судами мер по обеспечению иска, обеспечительных мер и мер предварительной защиты" при удовлетворении иска принятые обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу (часть 3 статьи 144 ГПК РФ, часть 4 статьи 96 АПК РФ, часть 3 статьи 89 КАС РФ).

В абзаце 2 пункта 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2023 N 15 "О некоторых вопросах принятия судами мер по обеспечению иска, обеспечительных мер и мер предварительной защиты" разъяснено, что при отказе в удовлетворении иска, оставлении искового заявления без рассмотрения, прекращении производства по делу обеспечительные меры по общему правилу сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего итогового судебного акта (часть 4 статьи 1, часть 3 статьи 144 ГПК РФ, часть 5 статьи 96 АПК РФ, часть 3 статьи 89 КАС РФ).

В абзаце 3 поименованного пункта отмечено, что вопрос об отмене обеспечительных мер подлежит разрешению судом путем указания на их отмену в соответствующем судебном акте либо в определении, принимаемом судом после его вступления в законную силу. Данный вопрос решается независимо от наличия заявления лиц, участвующих в деле.

Из данных положений следует, что обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу итогового судебного акта.

Таким образом, указанные обеспечительные меры сохраняли свое действие вплоть до принятия судом апелляционной инстанции настоящего постановления.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, то основания для сохранения обеспечительных мер, принятых определением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2024, отпали. При таком положении апелляционная коллегия считает обеспечительные меры принятые Арбитражным судом города Москвы определением от 08.02.2024 по делу № А40-19871/24 подлежащими отмене.

Поскольку данное постановление принято не в пользу Заявителя, согласно статьям 110 и 112 АПК РФ судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины, возлагаются на ООО «Рекмастер».

Ходатайства представителей ООО «РЕКМАСТЕР» об отложении судебного заседания по делу не рассматривались судом апелляционной инстанции, поскольку поступили в суд в электронном виде 20.05.2024 в 22:07, 22:45, 21.05.2024 в 11:48, переданы суду после оглашения резолютивной части постановления 21.05.2024.

В тоже время, направление документа должно осуществляться отправителем заблаговременно, то есть с учетом отведенного суду в силу действующего порядка подачи документов времени для регистрации поступившего документа и последующей передачи в судебный состав.

Как указано в части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

В данном случае ООО «РЕКМАСТЕР»  не обеспечило своевременное поступление в суд апелляционной инстанции ходатайств об отложении судебного заседания по делу, не направило иных представителей, в том числе, имеющих право на представление интересов Общества без доверенности,  в судебное заседание суда апелляционной инстанции, представив отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ, который приобщен к материалам дела и доводы которого учтены судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2024 по делу № А40-19871/24 отменить, в удовлетворении заявленных требований ООО «Рекмастер» отказать.

Обеспечительные меры принятые Арбитражным судом города Москвы определением от 08.02.2024 по делу № А40-19871/24 отменить.

Взыскать с ООО «Рекмастер» в пользу ООО "ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС" расходы по уплате государственной пошлины, понесенные в связи с обращением с апелляционной жалобой,  в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 М.В. Кочешкова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.