ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-231709/22-139-1810

город Москва

30 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО «Атомкомплект»: Редких С.В. (дов. № 304/5/2023-ДОВ от 09.01.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО1 (дов. № МШ/113878/22 от 16.12.2022 г.);

от третьего лица АО «Атомэнергопроект»: ФИО2 (дов. от 25.06.2020 г.);

от третьего лица ООО «Сервис 007»: ФИО3 (дов. № 01/02-23 от 01.02.2023 г.);

от третьего лица АО «ЕЭТП»: не явились, извещены;

рассмотрев 24 мая 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г.

по делу № А40-231709/22-139-1810

по заявлению акционерного общества «Атомкомплект»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания от 06 октября 2022 г. № 223ФЗ-389/22, 

третьи лица: акционерное общество «Атомэнергопроект»; общество с ограниченной ответственностью «Сервис 007»; акционерное общество «Единая электронная торговая площадка»,

УСТАНОВИЛ:

06 октября 2022 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Сервис 007» (далее – ООО «Сервис 007») на действия (бездействие) заказчика – акционерного общества «Атомэнергопроект» (далее – АО «Атомэнергопроект», заказчик), организатора торгов – акционерного общества «Атомкомплект» (далее – АО «Атомкомплект», организатор торгов) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации служебных командировок работников АО «Атомэнергопроект» (номер извещения 32211537181) (далее - конкурс) комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) было принято решение № 223ФЗ-389/22 о признании жалобы ООО «Сервис 007» обоснованной (пункт 1 решения); в действиях АО «Атомэнергопроект», АО «Атомкомплект» установлены нарушения части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 решения установлено выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решение от 06 октября 2022 г. № 223ФЗ-389/22 (пункт 3 решения) и материалы дела по выявленным нарушениям Закона о закупках передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 06 октября 2022 г. выдано предписание № 223ФЗ-389/22 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, в соответствии с которым предписано заказчику, организатору торгов, оператору электронной площадки – акционерному обществу «Единая электронная торговая площадка» (далее – АО «ЕЭТП», оператор) отменить протокол рассмотрения заявок от 26 сентября 2022 г. № 1/2207081065347, протокол заседания закупочной комиссии от 29 сентября 2022 г. № 2/2207081065347 (далее – протоколы), уведомить участников конкурса об отмене протоколов (пункт 1 предписания); заказчику, организатору торгов, оператору назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в конкурсе, дату и время проведения переторжки, дату и время подведения итогов конкурса, а также разместить в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в конкурсе, дате и времени проведения переторжки, дате и времени подведения итогов конкурса в соответствии с Законом о закупках, положением о закупке заказчика (далее – Положение о закупке), с учетом принятого решения ФАС России от 06 октября 2022 г. № 223ФЗ-389/22 (пункт 2 предписания); заказчику, организатору торгов пересмотреть заявки участников конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, конкурсной документации (далее – Документация), с учетом решения ФАС России от 06 октября 2022 г. № 223ФЗ-389/22 (пункт 3 предписания); заказчику, организатору торгов, оператору продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом решения ФАС России от 06 октября 2022 г. № 223ФЗ-389/22 (пункт 4 предписания).

Пунктами 5 и 6 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, АО «Атомкомплект» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 06 октября 2022 г. № 223ФЗ-389/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Атомэнергопроект», ООО «Сервис 007» и АО «ЕЭТП».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях АО «Атомэнергопроект» и АО «Атомкомплект» нарушений части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закон о закупках, поскольку установленные в Документации квалификационные требования налагают дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в конкурсе, что не соответствует требованиям Закона о закупках. Обеспеченность финансовыми ресурсами участника закупки до заключения договора не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, так как участником закупки могут быть привлечены дополнительные финансовые ресурсы после подписания договора, заключаемого по результатам конкурса.

В отзывах на кассационные жалобы АО «Атомэнергопроект» и АО «Атомкомплект» просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

От ООО «Сервис 007» через систему подачи документов «Мой арбитр» поступил отзыв на кассационную жалобу, который подлежит возврату в связи с отсутствием доказательств его направления другим лицам, участвующим в деле (часть 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку отзыв подан в электронном виде, бумажный носитель с текстом возврату не подлежит.

Отзывы на кассационную жалобу от иных лиц, участвующих в деле, не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители АО «Атомэнергопроект» и АО «Атомкомплект» против ее удовлетворения возражали. Представитель ООО «Сервис 007» с доводами жалобы согласился.

Представитель АО «ЕЭТП» в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктами 9, 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования  к участникам такой закупки (пункт 9) и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии (пункт 10).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09 августа 2021 г. № 305-ЭС21-5801, от 27 апреля 2021 г. № 305-ЭС20-24221, от 23 апреля 2021 г. № 307-ЭС20-21065, от 31 июля 2017 г. № 305-КГ17-2243, от 20 июля 2017 г. № 305-КГ17-3423).

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Данные правовые позиции выражены в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2022 г. № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020).

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в Определении от 21 августа 2014 г. № 307-ЭС14-210, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания, поскольку установленные заказчиком требования, связанные с финансовыми показателями, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, а сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Судами установлено, что в пункте 1.8 подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации установлено требование к участникам закупки и документам, подтверждающим соответствие установленному требованию: Участник закупки должен обладать уровнем обеспеченности финансовыми ресурсами не ниже 30 единиц, согласно методике расчета, указанной в разделе 3 настоящей части закупочной документации.

Для подтверждения соответствия указанному требованию участник закупки в составе заявки представляет копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год и за истекший период финансового года (6 месяцев текущего финансового года / 9 месяцев текущего финансового года) и/или иные формы предоставления данных участниками закупки в соответствии с требованиями и порядком, предусмотренными разделом 3 настоящей части закупочной документации.

Таким образом, установленное в пункте 1.8 подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации требование включено в документацию в соответствии с требованиями подпункта «б» пункта 1.1 части 1 статьи 5.1 Положения о закупке (Единый отраслевой стандарт закупок Госкорпорации «Росатом» - ЕОСЗ) и подпункта 1.7 пункта 1.1 раздела 1 главы 1 Приложения № 10 к ЕОСЗ.

Методика основана на расчете показателей обеспеченности финансовыми ресурсами предприятия, характеризующих уровень риска деятельности предприятия с точки зрения сбалансированности или превышения доходов над расходами. Эти показатели, в том числе, позволяют заказчику оценить способность предприятия в сроки и в полном объеме исполнить свои обязательства по заключаемым с заказчиком договорам. Для общего расчета финансового состояния предприятия используются основные показатели его деятельности, содержащиеся в бухгалтерской (финансовой) отчетности, а именно: в Форме по ОКУД 0710001 «Бухгалтерский баланс» и в Форме по ОКУД 0710002 «Отчет о прибылях и убытках» («Отчет о финансовых результатах»).

В соответствии с разделом 3 части 1 тома 1 закупочной документации при использовании для расчета обеспеченности финансовыми ресурсами участников закупок бухгалтерской (финансовой) отчетности, подготовленной в соответствии со стандартами РСБУ используется: отчетность за истекший период финансового года (6 месяцев текущего финансового года/ 9 месяцев текущего финансового года) на основании промежуточной бухгалтерской (финансовой) отчетности, подписанной руководителем предприятия.

На основании изложенного суды пришли к выводу, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках в данном случае со стороны заказчика и организатора торгов отсутствуют.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках, а также указано на то, что установленное заказчиком в Документации требования не налагает на участников дополнительных финансовых обязательств для целей участия в закупке.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным выводы судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г. по делу № А40-231709/22-139-1810 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                          В.В.Кузнецов

                                                                                                          Р.Р.Латыпова