АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов, 

вступивших в законную силу

Дело № А83-3102/2016

г.Калуга

19 октября 2017г.

Резолютивная часть постановления оглашена 17 октября 2017 года, в  полном объеме постановление изготовлено 19 октября 2017 года.  

Арбитражный суд Центрального округа в составе:  председательствующего судьи Бессоновой Е.В.  

судей Николаевой Н.Н. 

ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жуковой В.Ю. 

при участии в заседании представителей:  

от 309 военной прокуратуры гарнизона (ул. Казанская, д. 27, гор.  Симферополь, 

<

...>): ФИО2 по доверенности от  20.03.2017,  

от Акционерного общества "Главное управление обустройства войск" (пр.  Комсомольский, д. 18, стр. 3, гор. Москва): не явились, извещены надлежаще,  

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания  "ЮГ" (115516, Москва, ул. Промышленная, дом 11, стр. 3, офис 419): не  явились, извещены надлежаще,  

от Общества с ограниченной ответственностью "Передвижная  механизированная колонна "Русская" (357856, 

<

...>): не явились, извещены надлежаще,  

от ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (117556, 

<

...>): не явились, извещены надлежаще,  

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством  видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Крым,  кассационную жалобу 309 Военной прокуратуры гарнизона на постановление  Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2017 (судьи  Голик В.С., Вахитов Р.С., Калашникова К.Г.) по делу № А83-3102/2016,  

УСТАНОВИЛ:

Заместитель военного прокурора 309 военной прокуратуры гарнизона  (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Крым  с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Главное  управление обустройства войск» (далее - заинтересованное лицо, общество, АО  «Главное управление обустройства войск») к административной  ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).  

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 28.06.2016 суд  привлек к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора общество с  ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна  "Русская", ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России".  

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 23.01.2017 заявленные  прокурором требования удовлетворены.  

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от  02.06.2017 решение суда первой инстанции отменено. В удовлетворении  заявления Заместителя военного прокурора 309 военной прокуратуры  гарнизона отказано.  

Не согласившись с апелляционным постановлением, прокуратура  обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление  апелляционной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции.  

От АО «Главное управление обустройства войск» поступил письменный  мотивированный отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении  кассационной жалобы, оставив в силе апелляционное постановление.  

В судебном заседании представитель прокуратуры поддержал  кассационную жалобу в полном объёме, по основаниям в ней изложенным.  

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о  времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку полномочных  представителей не обеспечили, что не является в силу части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК  РФ) препятствием рассмотрения дела в их отсутствие.  

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в жалобе, выслушав  представителей, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность  применения арбитражными судами норм материального и процессуального  права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом  постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и  имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия считает, что судебный  акт отмене или изменению не подлежит в связи со следующим.  

Как установлено судами, между Министерством обороны Российской  Федерации (государственный заказчик) и ФГУП «Спецстройинжениринг при  Федеральном агентстве специального строительства» (генеральный подрядчик)  10.10.2014 заключен государственный контракт на выполнение работ по  

обустройству 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского  полка ЧФ РФ (далее - госконтракт).  

Согласно пункта 23.2 госконтракта государственным заказчиком является  Министерство обороны Российской Федерации, заказчиком - ФКП  «Управление заказчика капитального строительства Минобороны России»,  генподрядчиком ФГУП «Спецстройинжениринг при Федеральном агентстве  специального строительства».  

24.10.2014 генподрядчик заключил с АО «Главное управление  обустройства войск" (субподрядчик) договор субподряда № ДС-К-41/14-19- 542.1 на выполнение полного комплекса указанных в госконтракте работ.  

Согласно пункту 5.2 договора субподряда № ДС-К-41/14-19-542.1  строительно-монтажные работы должны быть окончены 15.11.2015. В  соответствии с пунктами 2.2, 7.1.1 и 7.2.1 договора субподряда субподрядчик  вправе привлекать к выполнению работ субподрядные организации и третьих  лиц, однако, обязан выполнить не менее 85% от всего предусмотренного  договором объема работ собственными силами. Субподрядчик самостоятельно  организует производство работ на объекте по своим планам и графикам с  соблюдением согласованных с генподрядчиком сроков выполнения работ  (пункт 9.4 договора субподряда).  

Согласно пункту 9.11 договора субподряда с момента начала работ и до их  завершения субподрядчик ведет журналы производства работ.  

В силу пунктов 18.1 и 18.2 договора субподряда договор вступает в силу с  момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения  сторонами принятых по договору обязательств; окончание срока действия  договора не влечет прекращения неисполненных по нему обязательств.  

АО "Главное управление обустройства войск" (Субподрядчик) 12.12.2014  заключил с обществом с ограниченной ответственностью «ПМК Русская»  (далее - ООО «ПМК Русская») (подрядчик) договор № 2014/2-656 на  выполнение комплекса работ по объекту «Обустройство 126 отдельной  бригады береговой обороны и 8 артиллерийского полка ЧФ РФ».  

Согласно пункту 5.2 указанного договора строительно-монтажные работы  должны быть окончены 15.11.2015; в силу пунктов 18.1 и 18.2 договора  субподряда договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и  действует до полного исполнения сторонами принятых по договору  обязательств; окончание срока действия договора не влечет прекращения  неисполненных обязательств сторон по договору.  

Как усматривается из общего журнала работ по строительству объекта  "Обустройство 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского  полка ЧФ РФ", лицами, осуществляющими строительство, являются: ФГУП  «Спецстройинжиниринг» при Федеральном агентстве специального  строительства, акционерное общество «Главное управление обустройства  войск»; другое лицо, осуществляющее строительство - филиал ООО "ПМК  Русская" в Республике Крым.  

Военный прокурор заказным письмом с уведомлением о вручении от  23.04.2016 направил в адрес АО "ГУОВ" уведомление о том, что 29.04.2016 в  15 час. 00 мин. в 309 военной прокуратуре гарнизона в кабинете N 2 будет  рассматриваться вопрос о возбуждении в отношении юридического лица АО  "ГУОВ" дела об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5  КоАП РФ, предлагается направить представителя АО "ГУОВ".  

АО "ГУОВ" 28.04.2016 в адрес заместителя военного прокурора 309  военной прокуратуры гарнизона направило ходатайство о переносе даты  рассмотрения административного дела, в связи с невозможностью прибытия  представителя АО "ГУОВ" к указанному сроку.  

Определением военного прокурора от 28.04.2016 в удовлетворении  указанного ходатайства было отказано по причине отсутствия у представителя  АО "ГУОВ" Мороза В.Н. полномочий заявлять ходатайства в органах  прокуратуры по доверенности от 22.12.2015 N Д-871.  

Рассмотрение вопроса о возбуждении в отношении АО "ГУОВ" дела об  административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ было  перенесено с 29.04.2016 на 05.05.2016 в 15 час. 00 мин., о чем военный  прокурор уведомил Общество письмами от 27.04.2016 N 4610 и от 28.04.2016 N  4712  

05.05.2016 прокурором, в отсутствие законного представителя АО "ГУОВ"  извещенного надлежащим образом, вынес в отношении АО "ГУОВ"  постановление о возбуждении дела об административном правонарушении,  предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.  

Впоследствии прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением о  привлечении АО «Главное управление обустройства войск» административной  ответственности.  

Суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных  требований, обоснованно исходил из следующего.  

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при  применении мер административного принуждения предполагает не только  наличие законных оснований для применения административного наказания, но  и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к  административной ответственности.  

При возбуждении дела об административном правонарушении должны  быть обеспечены установленные в положениях статей 25.1 и 28.2 Кодекса  гарантии защиты прав лица, в отношении которого возбуждено дело об  административном правонарушении.  

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого  ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе  знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять  доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической  помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии  с названным Кодексом.  

В силу пункта 1 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ прокурор в пределах своих  полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном  правонарушении.  

Дело об административном правонарушении считается возбужденным с  момента составления протокола об административном правонарушении или  вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об  административном правонарушении (пункт 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ).  

Частью 2 статьи 28.4 Кодекса установлено, что о возбуждении дела об  административном правонарушении прокурором выносится постановление,  которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 данного  Кодекса.  

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном  правонарушении составляется, а постановление прокурора о возбуждении дела  об административном правонарушении выносится с участием физического  лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых  возбуждено дело об административном правонарушении.  

Частью 4.1 указанной статьи предусмотрено, что в случае неявки  физического лица, или законного представителя физического лица, или  законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется  производство по делу об административном правонарушении, если они  извещены в установленном порядке, протокол об административном  правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об  административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого  он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.  

В силу части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве  по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты,  специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к  должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным  письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении,  телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с  использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих  фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.  

Как следует из материалов дела, установлено судом апелляционной  инстанции, проверка исполнения градостроительного законодательства  проводилась в отсутствие извещения АО "ГУОВ", в связи с чем, была  перенесена дата рассмотрения вопроса о возбуждении производства о  привлечении к административной ответственности, о чем адресат узнал после  принятия постановления о возбуждении дела об административном  правонарушении.  

Относительно ссылки прокурора на получение адресатом уведомления  04.05.2016 посредством направления электронной почты, суд апелляционной  инстанции верно отметил, что в административных материалах, скриншоты не  были представлены, на их отражена дата распечатки 12.04.2017.  

Таким образом, на момент вынесения обжалуемого постановления  прокурор не обладал сведениями о надлежащем извещении привлекаемого лица  о месте и времени составления указанного постановления.  

Кроме того, оценивая доверенность представителя Мороза В.Н. от  22.12.2015 N Д-871, в связи с отказом прокурора об удовлетворении  ходатайства о переносе слушания вопроса о привлечении к административной  ответственности, как неуполномоченному лицу, суд апелляционной инстанции  верно отметил, что пунктом 5 доверенности, закреплено право представлять  интересы Общества по всем вопросам, в том числе в органах прокуратуры.  

Изложенные обстоятельства в совокупности позволили суду  апелляционной инстанции установить, что лицо, в отношении которого ведется  производство по делу об административном правонарушении, - АО «ГУОВ» не  было надлежащим образом извещено о месте и времени вынесения  заместителем прокурора постановления о возбуждении дела об  административном правонарушении.  

При этом, принимая постановление о возбуждении дела об  административном правонарушении, заместитель прокурора не располагал  достаточными доказательствами о том, что законный представитель общества  безусловно извещен о времени и месте вынесения постановления о  возбуждении производства по делу об административном правонарушении.  

Таким образом, постановление вынесено в отсутствие законного  представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство  по делу об административном правонарушении, с нарушением требований,  предусмотренных статьей 28.2 Ко АП РФ.  

Апелляционный суд верно исходил из того, что заместителем прокурора  при рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном  правонарушении было допущено нарушение, которое в соответствии с пунктом  10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной  практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  является существенным, влекущим нарушение права на защиту лица, в  отношении которого возбуждено производство по делу об административном  правонарушении, и является самостоятельным основанием для отказа в  привлечении к административной ответственности.  

В отношении выводов по существу вмененного обществу  административного правонарушения суд округа поддерживает позицию  апелляционного суда.  

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная  ответственность за осуществление строительства, реконструкции объектов  капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если  для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального  строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.  

Объективной стороной правонарушения является осуществление  строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального  

строительства без разрешения на строительство в случае, если для  осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов  капитального строительства предусмотрено получение разрешений на  строительство.  

В силу части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов  капитального строительства осуществляются на основании разрешения на  строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.  

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения  Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях» субъектами ответственности за административное  правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в силу статьи  51 ГрК РФ могут являться застройщик, а также иные лица, осуществляющие  соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они  обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению  работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов  капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на  строительство.  

Таким образом, подрядчик, приступая к выполнению строительных работ  (в том числе путем привлечения субподрядных организаций), обязан убедиться  в наличии требуемого «Разрешения на строительство» объекта капитального  строительства.  

В данном случае судом апелляционной инстанций установлено, что на  дату возбуждения дела об административном правонарушении строительные  работы объекта капитального строительства не проводились, вмененное  обществу нарушение установлено по общим журналам работ, материалы дела  не содержат иных доказательств установления факта административного  правонарушения (акта осмотра строительной площадки, акта фиксации  нарушения), докладная записка прокурора от 05.05.2016 подтверждает лишь  факт выезда 28.04.2016 на проверяемый объект, на котором не велись какие- либо работы.  

Доводы прокуратуры выводы апелляционного суда, изложенные в  обжалованном постановлении, не опровергают. Суд округа считает, что  фактические обстоятельства по рассматриваемому делу установлены судом  апелляционной инстанции в результате полного и всестороннего исследования  имеющихся доказательств в их совокупности и взаимосвязи.  

Нормы материального права применены правильно, нарушений норм  процессуального права так же не допущено, в связи с чем, основания для  удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.  

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.287, ст.289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от  02.06.2017 по делу № А83-3102/2016 оставить без изменения, кассационную  жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Е.В. Бессонова  

Судьи Н.Н. Николаева  

ФИО1