ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-1993/2023

г. Челябинск

20 марта 2023 года

Дело № А07-21957/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2023 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Томилиной В.А.,

судей Аникина И.А., Камаева А.Х.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промстройснаб» в лице конкурсного управляющего ФИО2 на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.12.2022 по делу № А07-21957/2020.

В судебном заседании, организованном посредством видео-конференц-связи при участии Арбитражного суда Оренбургской области, приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Промстройснаб» в лице конкурсного управляющего ФИО2 – ФИО3 (паспорт, доверенность от 27.04.2022, диплом).

общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление «Дорожник» - ФИО4 (паспорт, доверенность от 09.03.2023, диплом).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Промстройснаб» (далее – истец, ООО «Промстройснаб»), обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление «Дорожник» (далее – ответчик, ООО «ДСУ «Дорожник») о взыскании убытков в размере 9 243 927 руб. 69 коп.

Определениями суда от 09.12.2020, 17.05.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Администрация городского поселения город Ишимбай муниципального района Ишимбайский район, общество с ограниченной ответственностью «Независимый центр дорожной экспертизы» (далее – третьи лица).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 06.12.2022 (резолютивная часть объявлена 07.11.2022) в удовлетворении исковых требований отказано.

С вынесенным решением не согласился истец, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ООО «Промстройснаб»  (далее также – податель жалобы, апеллянт) просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. 

В качестве доводов наличия недостатков асфальтобетонной смеси, а также стоимости их устранения истец ссылается на решения Арбитражного суда Республики Башкортостан по делам № А07-90/2018 и № А07-35037/2018.

По мнению апеллянта, факт использования ООО «Промстройснаб» некачественной асфальтобетонной смеси при выполнении работ по муниципальным контрактам прямо установлен судебной экспертизой, проведенной в рамках рассмотрения дела № А07-90/2018.

Апеллянт также указывает, что суд первой инстанции указывает на отсутствие доказательств того, что истец использовал право на проверку качества асфальтобетонной смеси в соответствии с ГОСТ 9128-2013.

В то же время в материалах дела имеются протоколы лабораторных испытаний № 001149, 001150, 001151, проведенных 28.09.2017, то есть в период  поставки асфальтобетонной смеси по договорам № 11 от 12.08.2017, № 14 от 04.09.2017, и до проведения судебной экспертизы по гражданскому делу № А07-90/2018.

Таким образом, в период поставки асфальтобетонной смеси производился отбор проб и было выявлено несоответствие показателя водонасыщения и коэффициента внутреннего трения асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013.

Однако суд первой инстанции не исследовал вышеуказанные протоколы и не дал оценку указанным доказательствам.

В свою очередь представленные ответчиком в материалы дела протоколы испытания асфальтобетонной смеси № 51 от 16.08.2017, № 62 от 01.09.2017, № 67 от 05.09.2017, № 84 от 20.10.2017, № 87 от 21.10.2017, № 90 от 24.10.2017, № 102 от 02.11.2017, не подтверждают качество асфальтобетонной смеси, поставленной истцу.

Указанные протоколы не позволяют определить, что испытания проводились именно в отношении асфальтобетонной смеси, которая была поставлена истцу, а не другому покупателю. В частности, в указанных протоколах отсутствуют сведения о присутствии представителя ООО «Промстройснаб» при проведении испытаний.

Также апеллянт отмечает, что в заключении эксперта ФИО5 от 01.09.2022 по данному делу в выводах по второму вопросу указано на несоответствие асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ по показателю водонасыщения. Допрошенный в судебном заседании 03.11.2022 эксперт ФИО5 также пояснил, что согласно протоколам испытания асфальтобетонная смесь не соответствует ГОСТ по показателю водонасыщения. Таким образом, ООО «ДСУ «Дорожник» поставило ООО «Промстройснаб» некачественную асфальтобетонную смесь, нарушив условия договоров о поставке.

Податель апелляционной жалобы указывает, что размер убытков определен истцом исходя из стоимости устранения недостатков, вызванных применением некачественной асфальтобетонной смеси, рассчитанной экспертами в заключении по делу № А07-90/2018.

В результате действий ООО «ДСУ «Дорожник», которые выражаются в поставке ООО «Промстройснаб» асфальтобетонной смеси, не соответствующей ГОСТ, что является нарушением п. 2.1, 5.1.1 договоров поставки № 11 от 12.08.2017, № 14 от 04.09.2017, истцу были причинены убытки в размере стоимости устранения недостатков выполненных работ с использованием некачественной асфальтобетонной смеси.

До начала судебного заседания ООО «ДСУ «Дорожник» представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители третьих  лиц не явились. 

С учетом мнения сторон и в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представитель истца, изложенные в апелляционной жалобе доводы, поддержал в полном объеме, представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возразил, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта суда проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «Промстройснаб» (покупатель) и ООО «ДСУ «Дорожник» (поставщик) были заключены договоры поставки № 11 от 12.08.2017 г. и № 14 от 04.09.2017, по условиям которых поставщик обязуется передать, а покупатель принять и оплатить асфальт (асфальтобетонную смесь) марки III тип Б, в количестве, оформленном заявкой, и на условиях, согласованных в настоящем договоре. Качество товара должно соответствовать ГОСТу (пункты 2 договоров).

Как указал истец, в рамках указанных договоров поставки ему был поставлен товар, который впоследствии был использован при выполнении истцом работ по муниципальным контрактам № 0101200002317000438_164749 от 07.08.2017, № 0101200002317000435_164749 от 07.08.2017, № 0101200002317000433_164749 от 07.08.2017  по благоустройству дворовой территории (двор № 3) по адресу: ул. ФИО6, 

<

...> Стахановская, д. 29,23, дворовой территории (двор № 4) по адресу: ул. Бульварная, 

<

...>, ул. Б. Хмельницкого 

<

...>, пр. Ленина, 16, 16а, дворовой территории (двор № 1) по адресу: ул. Губкина, 6,8,10, ул. Вахитова, 3, 5, 7, 9, ул. Чкалова 1, 3 в г. Ишимбай Республики Башкортостан (т. 2, л.д. 1-196).

Истец указал, что решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.11.2018 по делу № А07-90/2018 с него в пользу Администрации ГП город Ишимбай МР Ишимбайский район была взыскана неустойка за просрочку исполнения обязательств по контрактам в сумме 4 747 476 руб. 41 коп., а также судебные расходы по экспертизе 280 000 руб. При рассмотрении указанного дела судом была назначена экспертиза, по результатам которой установлено, что асфальтобетон не соответствует СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» по показателю водонасыщение, асфальтобетонная смесь не соответствует ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» по показателю коэффициент внутреннего трения, водонасыщение. Стоимость устранения недостатков по муниципальным контрактам № 0101200002317000438_164749 от 07.08.2017, № 0101200002317000435_164749 от 07.08.2017, № 0101200002317000433_164749 от 07.08.2017 составила 9 243 927 руб. 69 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.11.2018 по делу № А07-35037/2018 стоимость муниципального контракта № 0101200002317000433_164749 от 07.08.2017 уменьшена на сумму 3 250 725 руб. 30 коп.; стоимость муниципального контракта № 0101200002317000438_164749 от 07.08.2017 уменьшена на сумму 3 913 223 руб. 15 коп.; стоимость муниципального контракта № 0101200002317000435_164749 от 07.08.2017 уменьшена на сумму 5 502 493 руб. 68 коп., итого цена контрактов уменьшена на стоимость некачественно выполненных работ на общую сумму 12 666 442 руб. 13 коп.

Полагая, что вследствие поставки ответчиком некачественной асфальтобетонной смеси истцом понесены убытки на сумму устранения недостатков в размере 9 243 927 руб. 69 коп., истцом направлена претензия о возмещении убытков, которая оставлена без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По общему правилу убытки являются универсальной мерой гражданско-правовой ответственности и подлежат взысканию при наличии доказательств, подтверждающих нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также наличие и размер понесенных убытков.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как верно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае обязательства сторон возникли из договоров № 11 от 12.08.2017 и № 14 от 04.09.2017, которые по своей правовой природе являются договорами поставки, в связи с чем, правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые, или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В пункте 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.

Согласно статье 470 Гражданского кодекса Российской Федерации товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются (пункт 1).

В соответствии со статьей 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки (пункт 1).

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика (пункт 2).

В пункте 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 1, 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

По смыслу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Из материалов дела следует, что предметом договоров поставки № 11 от 12.08.2017 и № 14 от 04.09.2017 являлась асфальтобетонная смесь марки III тип Б.

Согласно п. 2.1 договоров качество товара должно соответствовать ГОСТу.

Разделом 3 договоров поставки предусмотрено, что товар отпускается поставщиком в транспортные средства покупателя на условиях самовывоза с завода-изготовителя поставщика. Погрузка товара осуществляется средствами поставщика. Поставщик должен обеспечить возможность выборки товара покупателем в течение одного дня, следующего за днем подачи заявки на товар. Выборка товара осуществляется с завода изготовителя поставщика, находящегося по адресу: РБ, с. Караганово, АБЗ Карайганово.

Иных условий приема-передачи договорами не предусмотрено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что договорами особый порядок приемки поставляемого товара не предусмотрен.

Требования ко всем видам асфальтобетонных смесей регламентирует ГОСТ 9128-2013.В соответствии с п. 7.1.1 «ГОСТ 9128-2013. Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 № 2309-ст)» смеси испытывают по «ГОСТ 12801. Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний» (введен Постановлением Госстроя РФ от 24.11.1998 № 16).

В соответствие с п. 6.1.1 ГОСТ 12801 образцы цилиндрической формы для определения физико-механических свойств смесей изготовляют путем уплотнения смесей, приготовленных в лабораторных условиях, а также из проб смесей, отобранных на смесительных установках или на участке производства работ. Повторная переформовка образцов не допускается. Вырубки или керны нагревают на песчаной бане или в термостате до температуры, указанной в таблице 2, и затем измельчают ложкой или шпателем.

В соответствии с п. 4.1 ГОСТ 12801 при проведении потребителем контрольных испытаний отбор проб производят из кузовов автомобилей, при этом из одного или нескольких автомобилей в зависимости от объема поставляемой партии отбирают три-четыре точечные пробы для одной объединенной пробы.

В соответствие с п. 6.1 ГОСТ 9128-2013 на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение настоящего стандарта и результаты испытаний, в том числе: наименование изготовителя; номер и дату выдачи документа; наименование и адрес потребителя; вид, тип и марку смеси; массу смеси; срок хранения холодной смеси; водостойкость для горячих смесей; слеживаемость для холодных смесей; водонасыщение; водостойкость при длительном водонасыщении для горячих смесей; пределы прочности при сжатии: при 20°С до прогрева и после прогрева - для холодных смесей, при 50°С и 0°С - для горячих смесей; остаточную пористость и пористость минеральной части; сдвигоустойчивость по коэффициенту внутреннего трения и сцеплению при сдвиге; трещиностойкость по пределу прочности на растяжение при расколе при температуре 0°С и скорости деформирования 50 мм/мин; удельную эффективную активность естественных радионуклидов.

Для полимерасфальтобетона также указывают глубину вдавливания штампа, усталостную прочность и температуру трещиностойкости.

При отгрузке смеси потребителю каждый автомобиль сопровождают транспортной документацией, в которой указывают: наименование предприятия-изготовителя; адрес и наименование потребителя; дату и время изготовления; температуру отгружаемой смеси; тип и количество смеси.

Как следует из пояснений ответчика, данных в дополнениях к отзыву от 18.11.2021 перед поставкой товара истцу на производимую асфальтобетонную смесь производился операционный контроль, в обоснование чего в материалы дела представлены протоколы испытаний асфальтобетонной смеси № 51 от 16.08.2017, № 62 от 01.09.2017, № 67 от 05.09.2017, № 84 от 20.10.2017, № 87 от 21.10.2017, № 90 от 24.10.2017, № 102 от 02.11.2017, сопроводительные документы, подтверждающие качество продукции были переданы покупателю. Каких-либо претензий по качеству поставленного товара - асфальтобетонной смеси марки III тип Б в момент приемки истец ответчику не предъявлял.

В соответствие с 6.10 ГОСТ 9128-2013 потребитель имеет право проводить контрольную проверку соответствия асфальтобетонных и полимерасфальтобетонных смесей требованиям настоящего стандарта, соблюдая методы отбора проб, приготовления образцов и испытаний, указанные в ГОСТ 12801.

Доказательств того, что истец использовал предоставленное ему право на проверку качества асфальтобетонной смеси в соответствии с условиями договора и ГОСТ 9128-2013 в материалы дела не представлено.

Из материалов дела следует, что истец не отрицает тот факт, что товар у ответчика принял без претензий по качеству, доказательств иного не представлено. Претензии к качеству возникли у истца позднее после предъявления к нему исков об устранении недостатков выполненных работ.

При этом истец полагает, что ответчиком подлежат возмещению убытки в виде стоимости устранения выявленных недостатков. В обоснование доводов о поставке ответчиком некачественного товара, истец ссылается на выводы эксперта, сделанные по результатам проведения судебной экспертизы по делу № А07-90/2018. 

Так, согласно заключению эксперт пришел к выводу о том, что асфальтобетон не соответствует СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» по показателю водонасыщение, асфальтобетонная смесь не соответствует ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия».

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание вышеуказанный довод истца, исходя из следующего.

Как следует из решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.11.2018 по делу № А07-90/2018, имеющего преюдициальное значение для рассматриваемого дела, заключение эксперта ФИО7, главного специалиста лаборатории ООО «ДСИЛ «Башстройинвест» ФИО8 принято судом в качестве доказательства факта ненадлежащего выполнения работ по муниципальным контрактам. Из решения суда следует, что экспертами однозначно указано, что выполненные работы не соответствуют контракту, ПСД, ГОСТ, СП. Некачественно выполненными работами являются работы по устройству покрытия из асфальтобетона на проезжей части, на уширениях проезжей части, на автомобильных стоянках: недостатки: асфальтобетон не соответствует СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» по показателю водонасыщение, асфальтобетонная смесь не соответствует ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» по показателю коэффициент внутреннего трения, водонасыщение, толщина не соответствует проектной. Способ устранения: проведение работ по укладке дополнительного слоя асфальтобетонного покрытия толщиной 4 см. Экспертами было обнаружено, что устройство покрытия тротуара из асфальтобетона выполнено некачественно: недостатки: толщина покрытия не соответствует проектной. Способ устранения: проведение работ по укладке дополнительного слоя асфальтобетонного покрытия толщиной 3 см. Также указано на иные нарушения при производстве работ: в устройстве бордюрного камня обнаружено отсутствие устройства корыта с уплотнением дна корыта бортовой камень; отсутствие устройство щебеночного основания под бортовой камень, при выполнении работ по поднятию колодцев установлены нарушения в виде невыведения крышек колодцев на высоту асфальтобетонного покрытия.

То есть фактически по делу № А07-90/2018 экспертами были сделаны выводы о нарушении именно технологии производства работ.

Вывода о том, что причиной возникновения недостатков в выполненных работах явилась поставка асфальтобетонной смеси ненадлежащего качества ни экспертное заключение, ни решение суда не содержит.

В связи с чем, доводы апеллянта о том, что указанное экспертное заключение подтверждает некачественность поставленного ответчиком товара, является необоснованными.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно приял во внимание, что при проведении экспертизы в рамках дела № А07-90/2018 ответчик участия не принимал, доказательства, в том числе протоколы лабораторных исследований, представленные в настоящем деле, судом и экспертами в рамках дела № А07-90/2018 не исследовались.

С целью подтверждения доводов об отсутствии недостатков поставленного товара определением суда от 15.04.2022 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Башстройэксперт» ФИО5. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствовало ли качество поставленной обществом с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление «Дорожник» обществу с ограниченной ответственностью «ПромСтройСнаб» асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ и условиям договоров поставки № 11 от 12.08.2017, № 14 от 04.09.2017, заключенных между ООО «Промстройснаб» и ООО «ДСУ «Дорожник».

2) В случае выявления недостатков асфальтобетонной смеси определить причины их возникновения и определить, являются ли эти недостатки причиной образования дефектов в асфальтовом покрытии на дворовых территориях по адресу: 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, ул. Чкалова, 

<

...>, ул. Стахановская, 

<

...>, 

<

...>, ул. ФИО6, 

<

...>, ул. Ленина, 

<

...>, ул. Бульварная, 

<

...>, ул. Б. Хмельницкого, д. 23 (напротив 13 подъезда возле детской площадки).

3) Возможно ли появление недостатков асфальтобетонной смеси по показателям: водонасыщение и коэффициент внутреннего трения при поставке асфальтобетонной смеси без недостатков по качеству при допущенных нарушениях технологии производства работ по укладке асфальтобетонной смеси.

4) Были ли допущены при укладке асфальтобетонной смеси нарушения технологии производства работ, СНИП, ГОСТ.

По результатам проведенной экспертизы представлено заключение эксперта от 01.09.2022 № 1 (т. 6, л.д. 145-161), в котором указаны следующие выводы:

По первому вопросу экспертом сделаны следующие выводы.

Соответствие качества поставленной обществом с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление «Дорожник» обществу с ограниченной ответственностью «ПромСтройСнаб» асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013 и условиям договоров поставки № 11 от 12.08.2017, № 14 от 04.09.2017 г. не представляется возможным:

- по договору поставки асфальтобетонная смесь отпускалась ООО «ДСУ «Дорожник» на условиях самовывоза автомобилями ООО «ПромСтройСнаб» с завода-изготовителя, выяснить объекты, на которых применялась асфальтобетонная смесь, не известно;

- ООО «ДСУ «Дорожник» предоставило протоколы испытаний асфальтобетонной смеси отобранных из бункера АБЗ. Согласно протоколов испытаний асфальтобетонной смеси № 51 от 16.08.2017, № 62 от 01.09.2017; № 67 от 05.09.2017; № 84 от 20.10.2017; № 87 от 21.10.2017; № 90 от 24.10.2017; № 102 от 02.11.2017 асфальтобетонная смесь соответствует ГОСТ 9128-2013;

- ООО «ПромСтройСнаб» отбор проб при получении асфальтобетонной смеси, согласно п. 4.1 ГОСТ12801-98 не производило, протоколы контрольных испытаний смеси и претензия согласно п. 6.2 договора поставки в материалах дела отсутствуют;

- отбор проб из асфальтобетонного покрытия по делу № А07-90/2018 (на следующий год после укладки асфальтобетонной смеси) эксперт производил 19.07.2018, в лабораторию пробы поступили 03.09.2018 через 46 дней, с неизвестными условиями хранения, что могло привести к изменению физико-механических свойств отобранных проб;

- с момента производства работ прошло более 4,5 лет, физико-механические свойства асфальтобетона, а, следственно, и асфальтобетонной смеси изменились, в связи с чем, отбирать и проводить лабораторные испытания вырубок из асфальтобетонного покрытия не целесообразно.

По второму вопросу экспертом сделаны следующие выводы.

Выявить недостатки поставленной ООО «ДСУ «Дорожник» асфальтобетонной смеси не представляется возможным. Недостатки асфальтобетонной смеси (коэффициент водонасыщения на 0,4% - 2% больше требуемых) не могут является причиной образования значительных дефектов в асфальтовом покрытии на дворовых территориях по адресу: 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, ул. Чкалова, 

<

...>, ул. Стахановская, 

<

...>, 

<

...>, ул. ФИО6, 

<

...>, ул. Ленина, 

<

...>, ул. Бульварная, 

<

...>, ул. Б. Хмельницкого, д. 23 (напротив 13 подъезда возле детской площадки).

Дефекты в асфальтовом покрытии на дворовых территориях произошли из-за нарушения технологии производства работ, в виде:

- отсутствия подготовленного основания под асфальтобетонное покрытие;

- устройство слоев из асфальтобетона при отрицательных температурах и выпадением осадков в виде дождя и снега;

- устройство слоев из асфальтобетона без применения асфальтоукладчика, недостаточным уплотнением и отклонением от проектных толщин слоев покрытия.

По третьему вопросу экспертом сделаны следующие выводы.

Появление недостатков асфальтобетонной смеси по показателям: водонасыщение и коэффициент внутреннего трения при поставке асфальтобетонной смеси без недостатков по качеству при допущенных нарушениях технологии производства работ по укладке асфальтобетонной смеси возможно:

- в процессе производства и укладки асфальтобетонной смеси: при ее смешивании, загрузке грузовых автомобилей, транспортировке и выгрузке в асфальтоукладчик, смесь может подвергнуться фракционной сегрегации;

- при выгрузке асфальтобетонной смеси из автомобилей самосвалов на неподготовленное основание (пыль, грязь) происходит ее загрязнение.

По четвертому вопросу - при укладке асфальтобетонной смеси допущены нарушения технологии производства работ, СНИП, ГОСТ:

- отсутствие подготовленного основания под асфальтобетонное покрытие;

- устройство слоев из асфальтобетона при отрицательных температурах и выпадением осадков в виде дождя и снега;

- устройство слоев из асфальтобетона без применения асфальтоукладчика, недостаточным уплотнением и отклонением от проектных толщин слоев покрытия.

Заключение эксперта от 01.09.2022 № 1 соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»;  содержит сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам.

В силу положений статей 64, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 01.09.2022 № 1 следует признать надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку  оно получено судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупреждался судом первой инстанции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта  не содержат противоречий и подтверждаются другими доказательствами по делу. 

Заключение составлено экспертом, имеющим необходимые специальные познания, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, у апелляционного суда оснований не имеется. Таким образом, доводы ответчика о том, что экспертное заключение не является доказательством причинения вреда отклоняется судом апелляционной инстанции. 

Заключение от 01.09.2022 № 1 является полными и ясными, эксперт имеет необходимую квалификацию, в соответствии с поставленными вопросами экспертом сделаны однозначные и понятные выводы, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заключение эксперта является обоснованным.

В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам. 

Доказательств, опровергающих выводы заключения эксперта, в материалы дела не представлено (статья 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, основываясь на выводах экспертного заключения от 01.09.2022 № 1, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что поставляемый товар - асфальт (асфальтобетонную смесь) марки III тип Б в момент передачи имел недостатки, за которые должен отвечать продавец, а также что данные недостатки возникли до передачи товара Покупателю, а не возникли в результате ненадлежащего выполнения работ по укладке асфальтобетонного покрытия.

Каких-либо доказательств того, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента, истцом не представлено.

Иных доказательств наличия убытков в заявленном размере истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Следовательно, какие-либо меры истцом для получения выгоды и приготовления для этих целей не производились, доказательства обратного в нарушение пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» и статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены, что исключает возможность удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды.

Таким образом, истец не доказал наличия необходимой совокупности условий, являющихся основанием для возложения ответственности в виде взыскания убытков на ответчика (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом всей совокупности условий, необходимых для возложения на общество гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков в заявленном размере является обоснованным.

При таких обстоятельствах в удовлетворении иска отказано правомерно.

Доводы апеллянта о соответствии коэффициента уплотнения во всех пробах требуемым значениям и соответственно исключении на основании этого возможности появления недостатков из-за нарушения технологии выполнения работ, подлежат отклонению как несостоятельные.

Кроме того, истцом не доказано, в том числе путем указания соответствующих нормативных документов, что при надлежащем коэффициенте уплотнения асфальтобетона, причиной недостатков асфальтобетонной смеси по показателям водонасыщение, коэффициент внутреннего трения является исключительно некачественная асфальтобетонная смесь. Ссылка истца на письменные пояснения специалиста ФИО9 несостоятельна, т.к. его пояснения также не содержат указания на нормативные документы, подтверждающие его выводы.

В тоже время, эксперт ФИО5 в своем заключении от 01.09.2022 № 1 в исследовательской части, а также в ответе на второй вопрос указывает, что весь асфальтобетон не соответствует СП 82.13330.2016 по проверенным показателям, в то время как в 11 протоколах испытания асфальтобетонной смеси асфальтобетонная смесь соответствует ГОСТ 9128-2013. В оставшихся протоколах испытания вырубок из горячей асфальтобетонной смеси асфальтобетонная смесь имеет отклонение по коэффициенту водонасыщения на 0,4%-2% больше требуемых, что при должной технологии укладки не привело бы к образованию столь значительных дефектов.

Таким образом, эксперт исключает возможность появления недостатков результата выполненной работы исключительно из-за поставки некачественной асфальтобетонной смеси.

Доводы истца о том, что представленные ответчиком протоколы испытаний асфальтобетонной смеси, отобранной из бункера АБЗ, по датам, соответствующим датам поставки товара ответчику, неправомерно приняты судом в качестве доказательства качества асфальтобетонной смеси, так как испытания проводились в отсутствие представителей истца, необоснованны и несостоятельны, так как основаны на неверном понимании технологии проверки заводами-изготовителями асфальтобетонной смеси. 

Так, изготовители асфальтобетонной смеси осуществляют несколько видов контроля качества асфальтобетонной смеси, в том числе текущий контроль. Суть указанного контроля заключается в отборе из бункера асфальтобетонной установки проб по мере изготовления смеси в течение дня, после чего формируется одна проба, которая и проверяется. На основании таких испытаний выдается паспорт качества с указанием физико-механических показателей. Представители покупателей на такие испытания не приглашаются. Далее на основании паспорта качества покупатель проверяет указанные в паспорте показатели из проб, отобранных из кузовов автомобилей.

Доказательств, опровергающих указанные доводы ответчика, истцом не представлено.

В тоже время, согласно пунктам 6.2 договоров, претензии относительно качества, количества товара, а также претензии по поводу документации могут быть предъявлены в течение 5 календарных дней с момента приемки товара покупателем.

Истец каких-либо претензий ответчику, в том числе по качеству асфальтобетонной смеси, не предъявлял.

Доводы апеллянта о том, что им проводилась проверка качества асфальтобетонной смеси в момент поставки товара опровергаются материалами дела. Из материалов дела усматривается, что проверка качества асфальтобетонной смеси проводилась из образцов, отобранных путем вырубки кернов из уложенной асфальтобетонной смеси, т.е. после ее использования в работах (при этом материалами дела подтверждается нарушение технологии работ).

В тоже время действующее законодательство Российской Федерации устанавливает возможность проверки качества асфальтобетонной смеси до ее использования в работах непосредственно с кузовов автомобилей.

Так, в соответствии с п.7.1.1. «ГОСТ 9128-2013. Межгосударственный стандарт.

Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 № 2309-ст)» смеси испытывают по «ГОСТ 12801. Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний» (введен Постановлением Госстроя РФ от 24.11.1998 № 16).

В соответствии с п.4.1 ГОСТ 12801 при проведении потребителем контрольных испытаний отбор проб производят из кузовов автомобилей, при этом из одного или нескольких автомобилей в зависимости от объема поставляемой партии отбирают три-четыре точечные пробы для одной объединенной пробы.

В соответствие с 6.10. ГОСТ 9128-2013 потребитель имеет право проводить контрольную проверку соответствия асфальтобетонных и полимерасфальтобетонных смесей требованиям настоящего стандарта, соблюдая методы отбора проб, приготовления образцов и испытаний, указанные в ГОСТ 12801.

Истец таких испытаний не проводил.

Доводы апеллянта о том, что ответчиком не представлены документы, подтверждающие качество товара, подлежат отклонению, виду того, что такие документы передаются покупателю асфальтобетонной смеси, являются частью исполнительной документации и находятся у покупателя.

Истцом, как покупателем асфальтобетонной смеси, таких документов в суд не представлено.

Более того, Администрацией городского поселения г. Ишимбай представлены предписания ООО «Независимый центр дорожной экспертизы» об устранении нарушений правил производства дорожно-строительных работ, предписания о приостановке дорожно-строительных работ (т. 6, л.д. 1-5).

Согласно предписаниям об устранении нарушений правил производства дорожно-строительных работ № 028/17 от 11.09.2017, № 024/17 от 11.09.2017, № 026/17 от 11.09.2017, № 029/17 от 14.09.2017, предписанию о приостановке дорожно-строительных работ № 044/17 от 19.10.2017, устройство покрытия из асфальтобетонной смеси производится без подготовки основания, без снятия растительного слоя, на влажное основание. Таким образом, строительным контролем установлено выполнение работ с применением асфальтобетонного покрытия в указанные календарные даты.

В тоже время истцом не представлено каких-либо доказательств поставки асфальтобетонной смеси ответчиком в указанные даты, в том числе и представленные заявителем путевые листы имеют иные календарные даты.

Согласно предписанию о приостановке дорожно-строительных работ № 046-17 от 26.10.2017 устройство покрытия из асфальтобетонной смеси производится на влажное основание, при отрицательной температуре окружающей среды +ЗС, при выпадении осадков в виде снега.

Согласно предписанию об устранении нарушений правил производства дорожно-строительных работ № 051-17 от 20.11.2017 работы по устройству асфальтобетонного покрытия производятся при температуре окружающей среды ниже +10С, устройство нижнего и верхнего слоя асфальтобетонного покрытия производятся в один слой, без применения асфальтоукладчика. Таким образом, строительным контролем установлено выполнение работ с применением асфальтобетонной смеси 20.11.2017, в то время как последняя поставка ответчиком была произведена 01.11.2017.

Истец не доказал совершение ответчиком противоправных и виновных действий, а также причинно-следственную связь между убытками истца и действиями ответчика. Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана совокупность обстоятельств, являющихся основанием для удовлетворения требований о взыскании убытков на основании статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции исследованы и признаны подлежащими отклонению, поскольку они не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции при рассмотрении спора норм материального права. По существу, доводы апелляционной жалобы выражают несогласие заявителя жалобы с выводами суда первой инстанции.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, приведенные выше нормы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права, установлены все фактические обстоятельства по делу и дана оценка представленными в дело доказательствам.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на её подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.12.2022 по делу № А07-21957/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промстройснаб» в лице конкурсного управляющего ФИО2 – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промстройснаб» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.А. Томилина

 

Судьи:

И.А. Аникин

 

А.Х. Камаев