Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-108060/20-33-798

г. Москва

02 ноября 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 26 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 02 ноября 2020 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

Протокол ведет секретарь судебного заседания Кострова О.Н. 

Рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ООО «СМУ 2703»

к УФАС по Москве

третье лицо: ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН» города Москвы 

о признании незаконным решения от 27.03.2020г по делу №№ 077/06/57-5480/2020

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО1 дов. от 03.06.2020г, паспорт, диплом

от ответчика: ФИО2 дов. от 11.09.2020г, уд. №20466, диплом

от третьего лица: ФИО3 дов. от 18.08.2020г, паспорт, диплом

УСТАНОВИЛ:

ООО «СМУ 2703» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 27.03.2020г по делу № 077/06/57-5480/2020.

В судебном заседании 19.10.2020г. в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 26.10.2020г.

Ответчик возражает по заявленным требованиям.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Третье лицо поддерживает позицию ответчика.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, отзыва и письменных пояснений, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Комиссия УФАС по г. Москве (далее - Ответчик) по делу № 077/06/57-5480/2020, рассмотрев жалобу ООО «СМУ 2703» (далее — Заявитель) на действия ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН» г. Москвы (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту здания и территории в ГБУ ЦРИ «Чертаново» (Закупка № 0173200001420000108) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере иву тюк товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -закон о контрактной системе), приняла решение:Признать жалобу ООО «СМУ 2703» ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН» г. Москвы необоснованной; Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения аукциона, наложенные письмом Московского УФАС России от 24.03.2020 № АК/15224/20.

Не согласившись с решением, заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

В силу части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе, закреплен перечень критериев, которые может установить в документации о закупке Заказчик для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки.

Одним из таких критериев является квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В обоснование заявленных требований, заявитель  указывает, что ответчик в решении от 27.03.2020 г. делу № 077/06/57-5480/2020 в нарушение части 3 статьи 1 ГК РФ, не приняв доводы заявителя о том, что третье лицо незаконно и в нарушение требований действующего законодательства РФ и подпункту 26.2 документации об Аукционе, а также п. 9.1 и п. 9.4 Государственного контракта № 0173200001420000108 Выполнение работ по капитальному ремонту здания и территории в ГБУ ЦРИ Чертаново, размещенного Третьим лицом и подписанного заявителем — победителем электронной процедуры (Далее — Контракт) отказался от заключения государственного контракта с победителем аукциона (ООО СМУ 2703) в электронной форме и признал его уклонившимся от заключения государственного контракта (что указано в Протоколе отказа от заключения контракта от 20.03.2020), признал действия Третьего лица соответствующими законодательства, документации об электронном аукционе и условиям Контракта. Ответчик посчитал, что банковская гарантия, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, в нарушение положений ГК РФ и Закона о контрактной системе ограничивают ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия, что не соответствует требованиям аукционной документации и законодательству об осуществлении закупок, поскольку фактически лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной п.9 гарантии и п.3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, на которую выдана гарантия.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что представленная им в качестве обеспечения исполнения Контракта банковская гарантия соответствует требованиям ГК РФ для банковской гарантии, соответствует требованиям Закона о контрактной системе для банковской гарантии, соответствует требованиям аукционной документации, а также соответствует требованиям Контракта к банковской гарантии.

Ответчик указал в своем решении, что Банковская гарантия должна быть неограниченной. Однако «неограниченная» банковская гарантия противоречит правовому смыслу и положению о банковской гарантии, закрепленному в п.1 ст. 377 ГК РФ: Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на вторую выдана гарантия.

Таким образом, ответственность Истца перед Третьим лицом за ненадлежащее исполнение Контракта в том числе по оплате возможной неустойки, начисленной Истцу, за такое не надлежащее исполнение Контракта ограничена суммой гарантии (11 351 289, 94 руб.) и такое суммы гарантии соответствует всем требованиям ГК РФ, предъявляемым к банковской гарантии.

Неустойка предусмотренная п. 9 банковской гарантии в отличии от суммы гарантии, имеет иную правовую природу, такая неустойка — это вид ответственности не Истца перед Третьим Лицом, а ответственность Гаранта (банка) перед Третьим лицом за нарушение Гарантом срока уплаты Третьему лицу суммы гарантии (11 351 289, 94 руб.) уплата этой неустойки не входит в сумму гарантии, эта неустойка не ограничена суммой гарантии согласно п. 2 ст. 377 ГК РФ: Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана I. если в гарантии не предусмотрено иное, видно из п. 9 банковской гарантии размер неустойки, вопреки мнению ответчика, не ограничен, неустойка будет начисляться Гаранту (за неисполнение им обязанности выплатить Третьему лицу требование в пределах суммы гарантии) до того дня пока Гарант (банк) не исполнит требование Третьего лица (Заказчика).

В положениях банковской гарантии ответчик ошибочно усмотрел то, что в случае  платы Гарантом по Требованию Третьему лицу суммы указанной в п.2 Гарантии (11 351 289, 94 руб.) Третье лицо не сможет получить из этой же суммы гарантии от Гаранта (банка) неустойку, предусмотренную п. 9 банковской гарантии, согласно которой: в случае неисполнения надлежащим образом представленного Требования в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от мазанной в требовании суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня: следующего за днем истечения установленного Гарантией срока оплаты требования, по дату исполнения Гарантом требования».

Однако, неустойка, указанная в п. 9 банковской гарантии, как указано выше, согласно ГК РФ не входит в сумму гарантии, в пределах которой Гарант выплачивает по Требованию Третьего лица денежную сумму. Неустойка, указанная в п. 9 банковской гарантии,  является неограниченной по сумме.

Таким образом, никогда не наступят последствия о которых указал ответчик в своем решении (что Третье лицо не сможет получить от Гаранта неустойку, предусмотренную п.9 банковской гарантии в случае полной выплаты по требованию Третьего лица суммы гарантии, указанной в п.2 банковской гарантии).

Более того, противоречия между п. 16.1. и п. 9 банковской гарантии нет, поскольку прекращение Гарантии, в случае уплаты Гарантом Третьему лицу суммы, указанной в п.2 -  гарантии, означает что закончился срок для начисления Гаранту неустойки, предусмотренной п. 9 банковской гарантии, поскольку она начисляется по дату исполнения Гарантом Требования. В свою очередь, прекращение банковской гарантии не влечет прекращение обязательства, возникшего из этой банковской гарантии - по уплате Гарантом Третьему лицу неустойки, предусмотренной п.9 банковской гарантии.

При этом банковской гарантией, согласно ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе, предусмотрено право Третьего лица на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 дней не исполнено Требование по гарантии. Однако ответчик ошибочно установил – что нет такого текста в банковской гарантии.

Таким образом, права Третьего лица максимально защищены: он может либо получить суммы Требования в бесспорном порядке со счета Гаранта из суммы, предусмотренной п. 2 банковской гарантии и неустойку за те дни (не более 5 дней) либо ждать когда Гарант выплатит по Требованию Третьего лица сумму, предусмотренную п. 2 банковской гарантии и тогда получит от Гаранта сумму Требования но гарантии по п. 2 банковской гарантии вместе с неограниченной неустойкой, предусмотренной п. 9 банковской гарантии, начисленной за весь период пока Гарант не исполнял требование Третьего лица.

Следовательно, в случае неисполнения требования об уплате по банковской гарантии в зона срок, начиная уже с 6 рабочего дня с даты получения гарантом требования у гаранта возникает обязанность уплатить неустойку (пени) бенефициару в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Установление в банковской гарантии назначенного срока уплаты неустойки, вопреки позиции заявителя, не противоречит требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. При таких обстоятельствах решение ответчика о непринятии банковской гарантии, мотивированное ссылкой па пункт 3 части 2 статьи 45 Закона № 44- ФЗ. является необоснованным (такая же позиция изложена в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2019г. по делу № А28-1535/2019).

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 05.05.2017 по делу N 305-ЭС16-20009, А40-187724/2015 установлено:

«В пункте 3 банковских гарантий указано, что "обязательства гаранта перед бенефициаром" ограничиваются предельной суммой 201 306 916 руб. 25 коп. 

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. В соответствии с пунктом 2 статьи 377 этого Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса.

Ограничение суммы, подлежащей уплате банком в пользу бенефициара по банковской гарантии за нарушение принципалом обязательств, само по себе не означает, что этой суммой исчерпывается ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.».

Вопреки решению ответчика, представленная истцом банковская гарантия полностью соответствует требованиям аукционной документации, а также условиям Контракта о банковской гарантии, что подтверждается следующим:

Аукционной документацией по делу является Документация об электронном аукционе, а именно требования к банковской гарантии указаны в п. 26.2 этой аукционной документации (при этом Третье лицо в своем протоколе указало, что банковская гарантия истца не соответствует п. 26.2 аукционной документации, ответчик вообще не указывал, что банковская гарантия не соответствует аукционной документации, указав в своем решении п. 25.2 аукционной -Документации — однако такого пункта не существует).

Банковская гарантия, представленная истцом в полной мере соответствует п. 26.2. аукционной документации, текст п. 26.2 Документации об электронном аукционе полностью дословно воспроизведен в банковской гарантии:

Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лип имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона о контрактной системе. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Третьему лицу сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней)».

Банковская гарантия полностью соответствует требованиями пункта 9.4 Контракта, истец представил банковскую гарантию, которая в пункте 1 дословно воспроизводит требования заказчика (третьего лица) к банковской гарантии и содержанию обязательств, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией: .

Данное обстоятельство позволяет однозначно заключить, что банковская гарантия, представленная истцом, выдана Гарантом в обеспечение всех обязательств истца, вытекающих из контракта, в том числе обязательств по возмещению неустойки и убытков, возникающих в случае расторжения государственною контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

 Вопреки решению ответчика, представленная истцом банковская гарантия соответствует требованиям гражданского законодательства и ст. 45 Федерального закона о контрактной системе, что подтверждается следующим:

Банковская гарантия в срок, предусмотренный ч.6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе была представлена Истцом, это установлено Ответчиком в решении.

Соответствие банковской гарантии гражданскому законодательству подтверждено текстом банковской гарантии:

-п.3 банковской гарантии (о том, что Гарант безотзывно обязуется выплатить Третьему лицу любую сумму, не превышающую сумму, указанную в п. 2 гарантии) соответствует п.1 ст. 377 ГК РФ: Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

-п. 9 Банковской гарантии соответствует п.2 ст. 377 ГК РФ: ответственность Гаранта в виде неустойки за нарушение Гарантом срока исполнения Требования Третьего лица не 

- п.1 и п.2 банковской гарантии соответствует ст. 368 ГК РФ.

-банковская гарантия содержит все условия, указанные в п.4 ст. 368 ГК РФ: дата выдачи: принципал; бенефициар: гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате: срок действия гарантии: обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

-п.3- 11. п.5 банковской гарантии соответствуют ст. 374 ГК РФ: Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гарант} с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

-п.3 банковской гарантии соответствуют ст. 375 ГК РФ: Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и. если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

-П.16 и п. 16.1 банковской гарантии (п. 16 Гарантия прекращает свое действие в случаях: п. 16.1 Уплаты Гарантом Бенефициару суммы, указанной в п.2 Гарантии) соответствует ст. 378 ГК РФ: Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается: 1) уплатой бенифициару суммы, на которую выдана независимая гарантия.

Согласно ч.6 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий список оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком:

1)отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст.45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2)несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Ни одного из оснований, предусмотренных ч.6 ст. 45 Закона о контрактной системе по настоящему делу не существует, т. к. спорная банковская гарантия указана в реестре, соответствует условиям ч.2 и ч.3 ст.45 Закона, соответствует требованиям указанным в документации, проекте контракта.

В ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указан исчерпывающий список требований (условий) к банковской гарантии.

Условия п. 9 банковской гарантии в полной мере соответствуют п.3 ч.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»: 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0.1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Условие п. 2 и п. 3 банковской гарантии в полной мере соответствуют ч.2 ст. 45 и п.1. ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе: указана сумма гарантии, указано, что гарантия является безотзывной.

Условия п. 1 банковской гарантии в полной мере соответствует п.2 ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе: указано обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Условия п. 7 банковской гарантии в полной мере соответствует п. 4 ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Условия п. 15 банковской гарантии в полной мере соответствуют п. 5. ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе: указан срок действия гарантии.

Условия п. 18 банковской гарантии в полной мере соответствует ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе: условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Поэтому условия Банковской гарантии, в том числе в п.9 и в п.16.1 Банковской гарантии соответствуют требованию действующего законодательства РФ и документации о закупке, проекту Контракта.

В связи с чем, у ответчика не было оснований, предусмотренных ч.6 ст. 45 Федерального загона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» для принятия решения о признании жалобы заявителя необоснованной, поскольку Третье лицо необоснованно и незаконно отказало в принятии банковской гарантии, представленной истцом.

Учитывая изложенное, суд признает оспариваемое решение антимонопольного органа не законным.

Незаконное решение органа нарушает права заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При таких обстоятельствах расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика, поскольку заявленные требования удовлетворены судом.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, признать недействительным решение УФАС по Москве от 27.03.2020 года по делу № 077/06/57-5480/2020.

Взыскать с УФАС по Москве в пользу ООО «СМУ 2703» расходы по уплате государственной пошлины 3.000 (три тысячи) рублей.

Возвратить ООО «СМУ 2703» из Федерального бюджета госпошлину в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина