ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-2334/2016

23 августа 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  16 августа 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 августа 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шаровой Н.А.,

судей  Бодунковой С.А., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9051/2017) Зуева Дмитрия Степановича на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 мая 2017 года по делу №  А75-2334/2016 (судья Е.Е. Микрюкова), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа – Югры о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя общества с ограниченной ответственностью «Югра Строй Монтаж» Зуева Дмитрия Степановича по обязательствам общества в размере 91 041 832,31 руб., в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью «Югра Строй Монтаж» (ОГРН 1108602008316, ИНН 8602174256) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:  

от ФИО2 до перерыва представитель ФИО3, по доверенности № 86 АА 1850175 от 22.09.2016, сроком действия по 22.09.2019, после перерыва не явился;

от Федеральной налоговой службы до перерыва представитель ФИО4, по доверенности б/н от 24.07.2017, сроком действия один год; представитель ФИО5, по доверенности б/н от 30.06.2017, сроком действия один год, после перерыва не явились;

от конкурсного управляющего ФИО6 до и после перерыва представитель не явился, извещена,

установил:

решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 12.05.2016 ликвидируемый должник - общество с ограниченной ответственностью «Югра Строй Монтаж» (далее – ООО «Югра Строй Монтаж») признан несостоятельным (банкротом). Конкурсным управляющим ООО «Югра Строй Монтаж» утверждена ФИО6.

29.09.2016 в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры поступило заявление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – ФНС России, уполномоченный орган) о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя ООО «Югра Строй Монтаж» ФИО2 по обязательствам общества в размере 91 041 832,31 руб.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 мая 2017 года по делу №  А75-2334/2016 заявление ФНС России удовлетворено. В порядке субсидиарной ответственности с ФИО2 в пользу ООО «Югра Строй Монтаж» взыскано 91 041 832,31 руб.

В апелляционной жалобе ФИО2 просит указанное определение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления уполномоченного органа. Несогласие с обжалуемым определением мотивировано следующим образом:

- в деле имеются доказательства отсутствия причинной связи между действиями ФИО2 и банкротством общества: до совершения сделок с контрагентами руководителем получены выписки из ЕГРЮЛ, копии учредительных документов, копии паспортов руководителей, свидетельств о постановке на налоговый учет, кроме того, ни один из контрагентов на момент заключения сделок с обществом не участвовал в судебных спорах. Получить в 2011-2013 гг. больше информации в свободном доступе не представлялось возможным;

- принятые ФИО2 меры по проверке контрагентов являются добросовестными, что соответствует разъяснениям Минфина, изложенным в письме от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231;

- ООО «Югра Строй Монтаж» не отразило в составе выручки 45 748 697 руб. без НДС операции с ООО СК «Синергия» по причине того, что данная деятельность производилась на основании договора поручения № 8СП от 01.06.2012 с ЗАО «Савва-Строй». При этом в материалах дела имеются копии договора поручения № 8СП от 01.06.2012 и доверенности, выданной ЗАО «Савва-Строй» на имя ФИО2;

- протокол выемки от 14.02.2017 является недопустимым доказательством, что свидетельствует о незаконности привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- заключения имеющихся в материалах дела почерковедческих экспертиз также являются недопустимыми доказательствами;

- заключение обществом всех договоров субподряда, перечисленных по указанию суда налоговым органом в возражениях от 21.03.2017 как с сомнительными контрагентами, происходило после июля 2012 г. При этом налоговым органом сделан вывод о необоснованном перечислении субподрядчикам денежной суммы в размере 94 503 745 руб. в период с января 2011 г. до июля 2012 г., то есть до заключения данных договоров.

В поступившем на апелляционную жалобу отзыве ФНС России полагает её не обоснованной и не подлежащей удовлетворению по изложенным в нем доводам.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2017 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 09.08.2017.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 09.08.2017, представитель ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. 

Представитель ФНС России высказался согласно отзыву.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) объявлялся перерыв до 16.08.2017, по окончании которого участники обособленного спора явку представителей не обеспечили.

На основании статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда – судьи Т.П. Семеновой на судью А.Н. Глухих, рассмотрение дела по апелляционной жалобе начато сначала и завершено в отсутствие представителей заинтересованных лиц в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 мая 2017 года по делу №  А75-2334/2016 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Выводы суда соответствуют представленным доказательствам и применимым нормам материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, ФНС России в лице ИФНС России № 28 по г. Москве обратилось с заявлением о привлечении бывшего генерального директора ФИО2  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, по основаниям предусмотренным нормам абзаца пятого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции, применимой к спорным правоотношениям, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в частности, одного из следующих обстоятельств:

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц руководителем и учредителем должника является ФИО2

Как установил суд первой инстанции, в период с 29.09.2014 по 22.05.2015 в отношении должника проведена выездная налоговая проверка. Целью проведения выездной налоговой проверки являлась проверка деятельности налогоплательщика, направленная на исчисление и уплату налогов, на предмет ее соответствия требованиям налогового законодательства в период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

ООО «ЮграСтройМонтаж» за весь проверяемый период выездной налоговой проверки являлся ФИО2, что подтверждается решением учредителя ООО «ЮграСтройМонтаж» от 19.10.2010, Приказом № 1-к от 27.10.2010 и им не оспаривается.

Решением от 18.11.2015 № 53/14 ООО «ЮграСтройМонтаж» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу доначислено 6103950200 руб. по налогам, 14 606 350,42 руб. пени, 11 469 436 руб. – штрафы.

Решением Управления ФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 13.01.2016 № 07/010, вынесенным по апелляционной жалобе ООО «Югра Строй Монтаж», решение ИФНС России по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа-Югры о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.11.2015 № 53/14 отменено в части начисленных в соответствии со ст. 123 Кодекса штрафных санкций в размере 144 246,50 руб. В остальной части жалоба ООО «Югра Строй Монтаж» оставлено без удовлетворения (л.д. 35-39 т. 2).

Решением Федеральной налоговой службы России от 12.05.2016 № СА-4-9/8402@ жалоба решение Управления ФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 13.01.2016 № 07/010 оставлено без изменения, жалоба налогоплательщика – без удовлетворения.

Таким образом, как верно установил суд, единоличным исполнительным органом должника в период совершения ООО «ЮграСтройМонтаж» налогового правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение выездной налоговой проверки № 53/14 от 18.11.2015, являлся директор ООО «ЮграСтройМонтаж» ФИО2  

Как установил суд первой инстанции, размер не погашенной задолженности перед уполномоченным органом составляет 91 041 732,31 руб., из них: по налогу – 61 373 357,41 руб., пени – 18 343 185,90 руб., штрафы – 11 325 189,00 руб. Требования в настоящее время не удовлетворены. Сумма основного долга, включенная в реестр требований кредиторов ООО «Югра Строй Монтаж» составляет 61 373 357,41 руб., а сумма доначисленных в рамках контрольных мероприятий - 87 470 986,42 руб.

Таким образом, основания для применения абз. 5 п. 4 статьи 10 Закона о банкротстве имеются.

В пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2016 указано, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут служить доказательственной базой при рассмотрении возражений уполномоченного органа на требование кредитора, оспаривании уполномоченным органом сделки, на которой основано требование кредитора, при обжаловании судебного акта, подтверждающего заявленное в деле о банкротстве требование.

К числу доказательств, ставящих под сомнение исполнение сделки, согласно статье 75 АПК РФ могут быть отнесены в том числе материалы налоговой проверки должника и (или) его контрагента (акт налоговой проверки, принятое по ее результатам решение), указывающие, в частности, на:

невозможность реального осуществления должником и (или) его контрагентом операций исходя из времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ввиду того, что не имелось в наличии должных управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Обосновывающие возражения материалы мероприятий налогового контроля являются, в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относимыми к делу доказательствами, их отклонение со стороны суда согласно части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть оправдано лишь тем, что заявивший требование кредитор представил минимальный набор документов, указывающих на исполнение сделки, не раскрыв при этом с достаточной полнотой все существенные обстоятельства ее заключения и исполнения.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет за несостоятельностью доводы привлекаемого лица о недостатках в доказательственной информации, использованной налоговой инспекции при проведении контрольных мероприятий (протокол выемки, почерковедческие экспертизы). Решение по результатам налоговой проверки вступило в законную силу, в установленном АПК РФ порядке в судебном порядке оспорено не было. 

Апелляционный суд при разрешении настоящего обособленного спора не подменяет уполномоченный орган, принявший  ненормативный правовой акт в рамках своей компетенции. Тем более, что обоснованность выводов инспекции проверена в апелляционном порядке и в порядке обжалования решения по апелляционной жалобе в Федеральной налоговой службе России.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве в применимой к спорным отношениям редакции недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника;

неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Как следует из заявления ФНС России, при проведении налоговой проверки инспекцией установлено, что при заключении договоров с контрагентами ООО «Югра Строй Монтаж» не проявило должную осмотрительность и осторожность. Руководителем должника были совершены сделки, послужившие причиной возникновения и увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме, которые были направлены на умышленное создание неплатежеспособности и доведение предприятия до банкротства. 

В рамках проведения контрольных мероприятий установлено, что должником ООО «Югра Строй Монтаж» реализована схема приобретения товаров (работ, услуг) с мнимым привлечением подрядчика, контрагента с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Это выразилось в том, что обществом был создан фиктивный документооборот без осуществления реальной производственной деятельности, в который были вовлечены организации с отсутствием производственных мощностей собственных или арендованных, с отсутствием трудовых ресурсов, квалифицированного персонала, с отсутствием платежей через расчетный счет на обеспечение выполнения работ (ГСМ, субподрядные работы реальным организациям) (л.д. 3-6 т. 1).

Подробно взаимоотношения ООО «Югра Строй Монтаж» с контрагентами (в разрезе каждой организации: ООО «Ланос», ООО «УралПром», ООО «Корвет», ООО «Арлан-Сибирь», ООО «Бизнес Ойл», ООО «Профи Стиль», ООО «Опт ФИО7») описаны в решении № 53/14 от 18.11.2015.

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017) указано: В силу п. 1 ст. 252, ст. 313, п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В частности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не оценил деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов. Налогоплательщик может дать объяснения тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

По мнению апелляционного суда, налоговый орган доказал, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, в частности с целью увеличения своей расходной составляющей на оплату мнимых хозяйственных операций.

Подтверждением действительности и реальности хозяйственных операций является составление первичных документов - накладных, актов выполненных работ или оказанных услуг, отчетов исполнителей, передаточных актов, счетов на оплату, счетов-фактур, технических заданий, заявок и др., надлежащим оьбразом не только составленных, но подтверждающие  фактическое  выполнение работ, услуг, передачу товаров в соответствующих объемах и сумме. 

 К информации, свидетельствующей о реальности хозяйственных операций, относится также переписка, которая ведется с контрагентами, распечатки телефонных переговоров, а также сведения о том, что у контрагента имелись трудовые и материальные ресурсы, необходимые для исполнения условий договора. В частности, что у контрагента были собственные или арендованные офисные, складские, производственные помещения (в зависимости от предмета договора), квалифицированный персонал, оборудование, автотранспорт и т.д. Наличие ресурсов и возможность совершения сделок с контрагентом при его проверке осуществляется с помощью представленных контрагентом копий договоров аренды помещений, автомобилей и оборудования, паспортов транспортных средств, свидетельств о праве собственности на объекты недвижимости, актов ввода в эксплуатацию основных средств, штатного расписания и иных документов.

Согласно результатам допросов должностных лиц ООО «Югра Строй Монтаж», включая самого ФИО2, с представителями ООО «Ланос», ООО «Уралпром», ООО «Техпромресурс», ООО «СМТ-1» они не знакомы, не встречались, юридический адрес неизвестен. Деловой переписки, связанной с заключением и исполнением договоров, нет, внутренние распорядительные документы не велись, контактные телефонные номера в распоряжении ООО «ЮграСтройМонтаж» отсутствуют.

При этом, с кем конкретно из представителей оспариваемых контрагентов и на основании, каких документов эти представители действовали от имени контрагентов руководитель ООО «ЮграСтройМонтаж» в ходе контрольных мероприятий ответить затруднился.

Из материалов проверки следует, что одно из трех обязательных условий для применения ООО «Югра Строй Монтаж» налогового вычета по НДС не выполнено, счета-фактуры со стороны контрагентов ООО «Ланос», ООО «Уралпром», ООО «Техпромресурс», ООО «СМТ-1» подписаны неуполномоченным лицом, соответственно, не отвечают признаку достоверности и непротиворечивости.

Налогоплательщик в подтверждение проявления должной осмотрительности и осторожности представил копии уставов контрагентов, свидетельств ОГРН, свидетельств ИНН, приказы о назначении директоров. 

Тем не менее, данный факт подтверждает только факт создания предприятий, а не реальную возможность выполнения ими обязательств. Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности юридического лица, но и полномочий лиц, действующих от их имени, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью, производственных активов, трудовых ресурсов, оборотных средств.

Как следует из материалов налоговой проверки, ООО «Югра Строй Монтаж» с контрагентом ООО «Уралпром» был заключен договор субподряда от 01.08.2012 № 7СП-43(РН-ЮНГ). Предметом договора является выполнение ООО «Уралпром» комплекса работ на объекте строительства «Высоконапорный водовод КНС- 1 А уз. 4 Малобалыкского месторождения». Заказчиком являлось ООО СК «Синергия».

Согласно данным ЕГРЮЛ, директором, учредителем контрагента ООО «Уралпром» является ФИО8 

В ходе выездной налоговой проверки вынесено Постановление о назначении первичной почерковедческой экспертизы от 20.05.2015 № 34, проведение экспертизы поручено эксперту ФИО9 (ООО «Экспертно-Оценочный центр»).

Согласно экспертному заключению от 06.06.2015 № 229-2015: подписи в исследуемых документах от имени ФИО8 в представленных документах выполнены не ФИО8, а кем-то другим.

Заключение эксперта подтверждает показания самого свидетеля ФИО8, которая полностью отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Уралпром» (протокол допроса от 13.05.2015 № 1127). Следовательно, проверкой установлено, что принятые к учету в ООО «ЮграСтройМонтаж» документы по взаимоотношениям с ООО «Уралпром» подписаны неуполномоченным лицом.

Из допроса свидетеля ФИО2 (протокол допроса от 21.05.2015 № 174/1) следует, что с представителями ООО «Уралпром» лично не знаком, не встречался, юридический адрес неизвестен. Деловой переписки, связанной с заключением и исполнением договоров, внутренние распорядительные документы не велись, контактные телефонные номера в распоряжении отсутствуют. При этом, с кем конкретно из представителей ООО «Уралпром» и на основании, каких документов этот представитель действовал от имени контрагента, руководитель ООО «Югра Строй Монтаж» пояснить не смог.

Из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Уралпром», следует, что налоги исчислены в минимальных размерах. По данным бухгалтерских балансов, у ООО «Уралпром» отсутствуют внеоборотные (основные средства) за весь период деятельности. Налоги перечислены в бюджет в минимальных размерах. Справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2012-2013 годы организации не представляли.

Из анализа выписки банка по операциям на расчетных счетах ООО «Уралпром» следует, что операции свойственные организациям, ведущим хозяйственную деятельность (оплата услуг ЖКХ, за электроэнергию, за телефонную связь, водоснабжение, аренда помещений, перечисление НДФЛ в бюджет, отчисления по заработной плате во внебюджетные фонды, и другие виды расходов) не производились.

По данным ЕГРЮЛ, объекты недвижимого имущества, транспортные средства, земельные участки не зарегистрированы. Согласно ответу Государственного технического надзора Сургутского района тракторы, дорожностроительные и иные спецмашины и механизмы за ООО «Уралпром» не регистрировались, на временном учете не состояли.

В силу установленных фактов ООО «ЮграСтройМонтаж» в нарушение норм ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ нарушило порядок применения вычета по НДС, вследствие чего, неправомерно принят к вычету НДС за 2012 год по контрагенту ООО «Уралпром».

Как следует из материалов налоговой проверки, ООО «Югра Строй Монтаж» с контрагентом ООО «Техпромресурс» был заключен договор субподряда от 15.09.2012 № 6СП-1081. Предметом договора является выполнение ООО «Техпромресурс» комплекса работ на объекте строительства «Напорный нефтепровод НДС Вынгапуровского месторождения-УПСВ. Пограничного месторождения». Договор субподряда от 01.08.2012 № 6СП-257/22. Предметом договора является выполнение ООО «Техпромресурс» комплекса работ на объекте строительства «Блок подготовки топливного газа № 2 III очередь Пуровского завода по переработке конденсата». Заказчик ООО СК «Синергия».

Согласно данным ЕГРЮЛ, директором, учредителем оспариваемого контрагента ООО «Техпромресурс» является ФИО10 В ходе выездной налоговой проверки вынесено Постановление о назначении первичной почерковедческой экспертизы от 20.05.2015 № 34. По результатам почерковедческого исследования составлено Заключение эксперта от 06.06.2015 № 229-2015, согласно которому подписи в исследуемых документах от имени ФИО10 в представленных документах выполнены не ФИО10, а кем-то другим.

Таким образом, инспекцией установлено, что принятые к учету ООО «Югра Строй Монтаж» документы по взаимоотношениям с ООО «Техпромресурс» подписаны неуполномоченным лицом.

Из допроса свидетеля ФИО2 (протокол допроса от 16.10.2014 № 248) следует, что с представителями ООО «Техпромресурс» лично не знаком, не встречался, юридический адрес неизвестен, информацией о наличии производственных мощностей и трудовых ресурсах не владеет. Деловой переписки, связанной с заключением и исполнением договоров, внутренние распорядительные документы не велись, контактные телефонные номера в распоряжении ООО «Югра Строй Монтаж» отсутствуют. При этом с кем конкретно из представителей ООО «Техпромресурс» и на основании каких документов этот представитель действовал от имени контрагента, руководитель общества пояснить не смог.

Из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности данного контрагента, следует, что налоги исчислены в минимальных размерах, операции свойственные организациям, ведущим хозяйственную деятельность (оплата услуг ЖКХ, за электроэнергию, за телефонную связь, водоснабжение, аренда офисных помещений, отчисления по заработной плате во внебюджетные фонды, и другие виды расходов) не производились. По данным бухгалтерских балансов, отсутствуют внеоборотные активы (основные средства) за весь период деятельности.

У контрагента отсутствуют объекты недвижимого имущества, транспортные средства, земельные участки. Согласно ответу от 26.05.2015 № 06-07-763 Государственного технического надзора по Свердловской области, поднадзорная техника за ООО «Техпромресурс» не зарегистрирована и не регистрировалась. ООО «Техпромресурс» не имело в своем штате сотрудников для исполнения обязательств, также отсутствовали договоры гражданско-правового характера. Согласно представленным сведениям о среднесписочной численности работников, численность за 2013 год составила один человек. Справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2013 год ООО «Техпромресурс» не представляло.

Из анализа выписки банка по операциям на расчетных счетах ООО «Техпромресурс» следует, что операции свойственные организациям, ведущим хозяйственную деятельность (оплата услуг ЖКХ, за электроэнергию, за телефонную связь, водоснабжение, аренда офисных помещений, отчисления по заработной плате во внебюджетные фонды, и другие виды расходов) не производились.

Анализ выписки банка по операциям на расчетном счете показал, что перечисления от ООО «ЮСМ» произведены по договору от 15.03.2013 № 2/СП-9 за выполненные работы. К проверке ООО «Югра Строй Монтаж» представлены договоры, заключенные с ООО «Техпромресурс» в 2012 году: договор субподряда от 15.09.2012 № 6СП-1081, договор субподряда от 01.08.2012 № 6СП-257/22, а также первичные документы к ним. Тем не менее, перечислений денежных средств по данным договорам не производилось.

В результате нарушения ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ, обществом была допущена неполная уплата НДС вследствие применения неправомерного вычета по НДС за 2012 год по контрагенту ООО «Техпромресурс».

Как следует из материалов налоговой проверки, обществом с контрагентом ООО «СМТ-1» заключен договор субподряда от 26.06.2013 № 6СП-23(РН-ЮНГ). Предметом договора является выполнение ООО «СМТ-1» комплекса работ на объекте строительства «Система транспортировки газа Майского региона Средне-Балыкского месторождения». Заказчик ООО СК «Синергия».

Согласно представленным к проверке документам: договор, приложения к договору, счета-фактуры, указанные документы содержат расшифровку подписи со стороны ООО «СМТ-1» - ФИО11

В ходе выездной налоговой проверки вынесено постановление о назначении первичной почерковедческой экспертизы от 27.02.2015 № 18, проведение экспертизы поручено эксперту ФИО9 (ООО «Экспертно-Оценочный центр»). По результатам почерковедческого исследования составлено Заключение эксперта от 10.03.2015 № 100-2015. Согласно экспертному заключению, подписи в исследуемых документах от имени ФИО11 в представленных документах выполнены не ФИО11, а кем-то другим.

Таким образом, инспекцией установлено, что принятые к учету ООО «Югра Строй Монтаж» документы по взаимоотношениям с ООО «СМТ-1» подписаны неуполномоченным лицом.

Из допроса свидетеля ФИО2 (протокол допроса от 16.10.2014 № 248) следует, что с представителями ООО «СМТ-1» лично не знаком, не встречался, юридический адрес не известен, информацией о наличии производственных мощностей и трудовых ресурсах не владеет. Деловой переписки, связанной с заключением и исполнением договоров, внутренние распорядительные документы не велись, контактные телефонные номера в распоряжении отсутствуют. При этом, с кем конкретно из представителей ООО «СМТ-1» и на основании, каких документов этот представитель действовал от имени контрагента руководитель общества пояснить не смог. 

Кроме этого ФИО2 пояснил, что ООО «ЮграСтройМонтаж» обладало в проверяемом периоде монтажниками и сварщиками в количестве от 60 до 80 человек с Омской области и Поволжья

По данным бухгалтерских балансов за весь период деятельности, у ООО «СМТ-1» отсутствуют внеоборотные активы (основные средства). Налоговые декларации по налогу на имущество, транспортному налогу ООО «СМТ-1» за 2013 год не представлялись.

Объекты недвижимого имущества, транспортные средства, земельные участки за ООО «СМТ-1» не зарегистрированы. Справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2013 год в Инспекцию не представлялись.

Анализ выписки банка по операциям на расчетных счетах ООО «СМТ-1» показал, что операции свойственные организациям, ведущим хозяйственную деятельность (оплата услуг ЖКХ, за электроэнергию, за телефонную связь, водоснабжение, аренда помещений, перечисление НДФЛ в бюджет, отчисления по заработной плате во внебюджетные фонды, и другие виды расходов) не производились. Поступившие денежные средства в этот же день снимались со счета в полной сумме, 93% контрагентов зарегистрированы в АО «Уралтрнасбанк», расходные операции не связаны с видами деятельности, заявленными при регистрации. Данный расчетный счет служит для транзита денежных потоков и имеет явный характер «обналичивания» денежных средств.

ООО «СМТ-1» для выполнения работ привлекались организации, имеющие признаки проблемных организаций, которые не могли оказывать друг другу услуги в связи с отсутствием транспортных средств, производственных мощностей и трудовых ресурсов.

В результате нарушения ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ, обществом была допущена неполная уплата НДС вследствие применения неправомерного вычета по НДС за 2013 год по контрагенту ООО «СМТ-1».

Исходя из описанных выше обстоятельств, которые были выявлены в ходе реализации мероприятий налогового контроля, и в установленном порядке не оспорены, ФИО2 не обосновал, что при заключении отмеченных сделок с контрагентами ООО «Югра Строй Монтаж» проявил должную осмотрительность при проверке своих контрагентов. Доводы со ссылкой на разъяснения Минфина, изложенные в письме от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231, отклоняются соответственно изложенному выше.

В своей жалобе ФИО2 выражает несогласие с выводами инспекции о неправомерном не отражении в составе доходов от реализации стоимости работ, выполненных ЗАО «Савва-Строй» в адрес ООО «СК Синергия». ООО СК «Синергия» указывает, что в рассматриваемом случае ООО «ЮграСтройМонтаж» выступал от имени ЗАО «Савва-Строй» в качестве поверенного, в связи с чем, отражение соответствующих сумм выручки им не производилось.

Согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) для целей налогообложения прибыли организаций доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 НК РФ в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ для целей налогообложения прибыли организаций доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Согласно пункту 1 статьи 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Исходя из пункта 1 статьи 972 ГК РФ, в случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Статьей 974 ГК РФ предусмотрено, что поверенный обязан:

лично исполнять данное ему поручение, за исключением случаев, указанных в статье 976 ГК РФ;

сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения;

передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения;

по исполнению поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить доверителю доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения.

Из представленных в ходе проведения выездной налоговой проверки первичных документов следует, что единственным покупателем - заказчиком работ в проверяемый период выступало ООО «СК Синергия».

На стр. 170 решения № 53/14 от 18.11.2015 установлено, что ЗАО «Савва-Строй» в отношениях с ООО «Югра Строй Монтаж» выступает как субподрядчик. Отношения поручения документально не подтверждены. Из материалов, имеющихся в инспекции, следует, что ЗАО «Савва-Строй» не отражено в регистрах налогового учета у ООО СК «Синергия» как контрагент, в то время как по договору поручения, на который ссылался налогоплательщик в ходе реализации мероприятий налогового контроля, а также в апелляционной жалобе, именно ЗАО «Савва-Строй» должно было выступать контрагентом ООО СК «Синергия» (л.д. 128 т. 11, оборот).

В порядке, предусмотренном статьей 93.1 НК РФ, инспекцией были получены документы от ООО «СК Синергия», в соответствии с которыми стоимость выполненных ООО «ЮграСтройМонтаж» работ (с привлечением субподрядных организаций, в том числе ЗАО «Савва-Строй») составила 143 952 697 рублей. При этом сумма выручки (частично) полученная в результате реализации работ, выполненных ЗАО «Савва-Строй», своего отражения в учете ООО «ЮграСтройМонтаж» не нашла. Затраты по взаимоотношениям с ЗАО «Савва-Строй» ООО «ЮграСтройМонтаж» в полном объеме учтены при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Обстоятельства, связанные с оценкой взаимоотношений между ООО «Югра Строй Монтаж» и ЗАО «Савва-Строй» изложены в решении выездной налоговой проверки № 53/14 от 18.11.2015.

Так, инспекцией установлено, что между ООО «ЮграСтройМонтаж» (заказчик) и ЗАО «Савва-Строй» заключен договор на выполнение подрядных работ от 09.07.2012 на объекте Малобалыкского месторождения.

Одновременно между ООО «ЮграСтройМонтаж» (поверенный) и ЗАО «Савва-Строй» (доверитель) был заключен договор поручения от 09.07.2012 № 8СП, в соответствии с которым ЗАО «Савва-Строй» поручает обществу осуществить поиск заказчиков по строительству трубопроводов и связанных с ними работ в Нефтеюганском районе Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Исходя из условий договора, доверитель обязуется выплачивать поверенному вознаграждение при условии выполнения поручениями в размере 2 процентов от стоимости работ, выполненных в рамках договора.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что результаты работ, выполненных ЗАО «Савва-Строй», передавались ООО «СК Синергия» в полном объеме. При этом часть счетов-фактур выставлялась в адрес ООО «СК Синергия» непосредственно от ЗАО «Савва-Строй», а часть счетов-фактур на выполненные ЗАО «Савва-Строй» работы перевыставлялась ООО «ЮграСтройМонтаж» в адрес ООО «СК Синергия».

При этом ООО «ЮграСтройМонтаж» указало, что выручка от работ, выполненных ЗАО «Савва-Строй» и переданных ООО «СК Синергия», в налоговом и бухгалтерском учете не отражена в связи с тем, что общество выступало в качестве агента (поверенного), подписывая от имени ЗАО «Савва-Строй» первичные документы.

Вместе с тем, инспекцией не установлено выплаты вознаграждения в адрес ООО «ЮграСтройМонтаж» от ЗАО «Савва-Строй» по договору поручения. Кроме того, ООО «Югра Строй Монтаж» не представлены предусмотренные ГК РФ отчеты о выполненных в рамках договорных взаимоотношений поручениях.

В учете ООО «СК Синергия» выполненные как ООО «ЮграСтройМонтаж», а равно и ЗАО «Савва-Строй» работы учитывались как работы, выполненные непосредственно ООО «ЮграСтройМонтаж» (контрагент ЗАО «Савва-Строй» в налоговом и в бухгалтерском учете ООО «СК Синергия « отсутствует).

Таким образом, установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что все работы, выполненные ЗАО «Савва-Строй» и переданные ООО «СК Синергия», выполнены ЗАО «Савва-Строй» в рамках подрядных договоров, заключенных с ООО «ЮграСтройМонтаж», а не в рамках исполнения обществом своих обязательств по договору поручения, в связи с чем выручка, полученная ООО «ЮграСтройМонтаж» от реализации работ, выполненных ЗАО «Савва-Строй», подлежит включению в состав налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС.

Данный вопрос рассматривался ФНС России и в решении от 12.05.2016 № СА-4-9/8402@, в котором выводы нижестоящих налоговых органов были признаны обоснованными.

Суд апелляционной инстанции с учетом изложенного считает установленным отсутствие доказательств реального исполнения договора поручения между ООО «Югра Строй Монтаж» и ЗАО «Савва-Строй» (отчеты об исполнении поручения, выплата вознаграждения), которые не были представлены ни при проведении налоговой проверки, ни в суды первой и апелляционной инстанций.

Таким образом, ООО «Югра Строй Монтаж» неправомерно занизило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, ссылаясь на схему отношений по договору поручения, реальность которой не подтверждена.

Как следует из решения суда от 12.05.2016 о признании ООО «Югра Строй Монтаж» несостоятельным (банкротом), решением № 1/2015 единственного участника ООО «Югра Строй Монтаж» от 21.09.2015 было принято решение приступить к добровольной ликвидации общества, назначен ликвидатор общества.

Во исполнение принятого решения в Вестнике государственной регистрации № 41 (553) от 21.10.2015 была произведена публикация информационного сообщения о принятом решении. Ликвидатором общества установлена невозможность удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.

Решение о добровольной ликвидации было принято единственным участником в период проведения налоговой проверки, незадолго до вынесения инспекцией решения выездной налоговой проверки № 53/14 от 18.11.2015.

Заявление должника было принято к производству суда определением от 04.03.2016.

В решении о признании должника несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника судом было установлено, что кредиторская задолженность должника значительно превышает общую стоимость его активов, должник не имеет возможности удовлетворить требования кредиторов, так как не располагает необходимыми для этого денежными средствами и имуществом. Сумма требований кредиторов по обязательным платежам, которая не оспаривалась должником, составила 87 326 739 руб. 42 коп.

Сведений о наличии иных кредиторов материалы дела не содержат.

Фактически процедура банкротства инициирована должником только в связи с невозможностью рассчитаться по обязательствам перед бюджетом.

Фактические обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что ООО «Югра Строй Монтаж» имело поступления денежных средств, образующих налогооблагаемую базу, однако в результате применения незаконных схем вывыело денежные средства, за счет которых должны былми быть уплачены обязательные платежи, искусственно создав документооборот для   необоснованной налоговой выгоды, что после выявления этих фактов послужило основанием для доначисления недоимки по налогам, а также привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения с начислением штрафных санкций. Полученные ООО «Югра Строй Монтаж» денежные средства в результате совершения исследованных в ходе налоговой проверки хозяйственных операций, были выведены должником, в связи с чем у ООО «Югра Строй Монтаж» возникли признаки неплатежеспособности, которые были учтены арбитражным судом при введении упрощенной процедуры банкротства – конкурсного производства ликвидируемого должника по инициативе и с подачи ООО «Югра Строй Монтаж», контролируемого на тот момент ФИО2

Таким образом, ФИО2, будучи руководителем ООО «Югра Строй Монтаж», совершил неправомерные действия,  выразившиеся в доведении подконтрольного общества до банкротства, что соответствует условиям субсидиарной ответственности, предусмотренным абзацем 5 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Апелляционная жалоба ФИО2 выводы суда первой инстанции не опровергает, в связи с чем отклоняется.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Определение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31 мая 2017 года по делу №  А75-2334/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова

 А.Н. Глухих