И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-88028/17-21-361

г. Москва

29 сентября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28 сентября 2017 г.

 Полный текст решения изготовлен 29 сентября 2017 г.

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Каменской О.В. 

При ведении протокола  судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению) 

ОАО «РЖД» (107174, Москва, ул. Новая Басманная, дом 2) 

к ФАС России

3-и лица ООО «К-Групп», ООО «Торговый дом Трансстройснаб»

о признании недействительным решение от 15.02.2017 года, предписание от 15.02.2017 года №223ФЗ-121/17,  

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО2 (по дов. от 04.08.2017г.)

от ответчика – ФИО3 (по дов. от 19.04.2017г.)

3-и лица – неявка (изв.)

суд   

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление  ОАО «РЖД», с учетом уточнения предмета требований,  о признании недействительными  Решение Федеральной антимонопольной службы России от 15.02.2017 года  по делу №223ФЗ-121/17 в части пунктов 1-5 мотивировочной части, пункты 1,2,3 резолютивной части  ,  Предписание от 15.02.2017 года №223ФЗ-121/17.  

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемых  актов.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя  подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования    обоснованны и подлежат удовлетворению  в полном объеме, при этом суд исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено  судом, согласно пункту 1 мотивировочной части решения ФАС России в действиях ОАО «РЖД» установлены нарушения действующего законодательства при предъявлении к участникам требования аукционной документации о предоставлении участниками закупки в составе заявки справки об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по следующим основаниям.

Пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 201 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей.

При этом согласно пункту 161 положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 Положение о закупке ОАО «РЖД», содержащее, в том числе, требование пункта 159 положения о закупке об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, согласовано ФАС России, что свидетельствует о правомерности установленных требований и его соответствии требованиям гражданского и антимонопольного законодательства.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и положения о закупке в пункте 5.3.3.1 аукционной документации установлены обязательные требования к участникам аукциона, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

В соответствии с пункт)м 5.3.3.1 аукционной документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям аукционной документации, в том числе: должно быть подтверждено отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными и взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, а также на которые представлены отсрочка (рассрочка) либо инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 г. № ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений. Вслучае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах, налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. № ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов. В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение.

Необходимо отметить, что выдача вышеуказанной справки осуществляется не позднее чем через 10 дней с момента направления налогоплательщиком соответствующего письменного запроса согласно пункту 163 Приказа Минфина России от 02.07.2012 № 99н «Об утверждении Административного регламента Федеральной налоговой службы по предоставлению государственной услуги по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также по приему налоговых деклараций (расчетов)» (далее -Административный регламент ФНС России). Согласно пунктам 127, 146 Административного регламента ФНС России справка о состоянии расчетов представляется в течение 5 рабочих дней со дня поступления в инспекцию ФНС России соответствующего письменного запроса или посредством ТКС.

Таким образом, получить запрашиваемую справку не составляет труда, что свидетельствует о правомерном установлении данного требования при проведении аукциона.

ФАС России не установлено достоверно, что данное требование препятствует подаче заявки, что следует из выводов ФАС России, свидетельствующих о том, что, по мнению ФАС России, имеется риск гипотетической вероятности наличия препятствий для подачи заявки.

Более того, в соответствии с требованиями частей 2, 14 статьи 4 закона о закупках заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год в соответствии с порядком формирования плана закупки товаров, работ, услуг, и сроками размещения в единой информационной системе такого плана, требованиями к форме такого плана, при этом размещенные в единой информационной системе и на сайте заказчика в соответствии с законом о закупках и положением о закупке информация о закупке, сведения о закупке, планы закупки доступны для ознакомления без взимания платы.

Во исполнение указанных требований пунктами 15, 18 положения о закупке установлено, что план закупок товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе на один год. Ознакомление с планом закупки товаров, работ, услуг и информации о внесении в него изменений в единой информационной системе осуществляется участниками без взимания платы.

Пунктами 41, 42 положения о закупке установлено, что порядок формирования плана закупок определяется в том числе, с учетом сроков проведения закупочных процедур исходя из требуемой даты поставки товаров, работ, услуг. При этом в план закупок включаются сведения обо всех закупках товаров, работ, услуг, необходимых для удовлетворения потребностей заказчика, за исключением закупок, предусмотренных частью 15 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, сведения обо всех закупках ОАО «РЖД» (включая сведения о дате или периоде размещения извещения о закупке) указываются в плане закупок заблаговременно до размещения в единой информационной системе извещения об их проведении, причем данные сведения общедоступны без взимания платы. Таким образом, у любого лица, планирующего принять участие в закупке, имелась возможность ознакомиться с планом закупок ОАО «РЖД» и запланировать получение указанной справки.

Получить запрашиваемую справку не составляет труда, что свидетельствует о правомерном установлении данного требования при проведении отбора, а выводы ФАС России, связанные с ограничением возможности участников закупки в своевременном получении указанной справки, являются необоснованными.

Вместе с тем данное требование связано с необходимостью убедиться в надежности участника как будущего контрагента ввиду того, что компания, не имеющая долгов перед бюджетом по обязательным платежам действительно сможет подтвердить возможность исполнения обязательств в требуемом объеме и установленные сроки.

Таким образом, требование заказчика об отсутствии у участников задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей не противоречит действующему законодательству, никаким образом не ограничивает конкуренцию, является законным и обоснованным, так как применено ко всем равнозначно. Более того, с данным требованием все участники согласились в формах своих заявок, где указали, что со всеми условиями документации согласны и возражений по ним не имеют, что также подтверждает необоснованность субъективного мнения ФАС России.

При принятии решений о правомерности предоставления вышеуказанной справки суды указывают на то, что в соответствии с пунктом 159 положения о закупке в документации могут устанавливаться обязательные требования к участникам в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. Данные требования в составе положения о закупке согласованы с антимонопольным органом, что подтверждается письмом ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14. Вопрос о правомерности представления справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов уже был предметом исследования суда (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2014 по делу № А40-18429/13-152).

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 по делу № А40-180187/16 указано на то, что положения закона о закупках в отличии от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (п. 5 ч. 1 ст. 31) не предусматривают требования об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам и сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. При этом из содержания закона о закупках не следует, что ему противоречит включение в аукционную документацию условия об отсутствии недоимки у участника. Включение такого условия является правом заказчика. Следовательно и иные требования (размер задолженности не более 1000 руб., получение справки, получение справки на определенную дату) определяются обществом (заказчиком) на свое усмотрение.

Рассматриваемое требование ставит всех претендентов в равные условия, обеспечивает конкуренцию между ними и не создает преимущественных условий определенным участникам. Следовательно, заказчик не нарушает ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 закона о закупках.

Данные выводы суда подтверждаются также решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам №№ А40-202732/16, А40-222086/16.

Рассмотрев аналогичное требование о предоставлении в составе заявки справки, выданной ФНС России, ФАС России приходит к выводу, что в плане закупок ОАО «РЖД» заблаговременно размещена информация о проведении процедуры закупки, соответственно у любого лица, планирующего принять участие в запросе котировок имеется возможность ознакомиться с данным планом и получить указанную справку заблаговременно до начала проведения такой закупки.

Немаловажным также является тот факт, что помимо согласования Положения о закупке с данной нормой ФАС России по таким же обстоятельствам принимал прямо противоположные решения, которыми признавал законными отклонение заявок участников за несоответствие требованию об отсутствии задолженности и предоставлении справки из налогового органа, что свидетельствует об отсутствии единой позиции ФАС России относительно такого условия (что подтверждается решением ФАС

России от 10.12.2015 по делу № 223ФЗ-389/15 по жалобе ООО «Мир Климата»).

Согласно части 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Согласно письму ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@ «Об информации, предоставляемой налоговыми органами налогоплательщикам, проявляющим должную осмотрительность при выборе контрагентов» отсутствие информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей, отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг являются признаками недобросовестности контрагента.

Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Также согласно письму Минэкономразвития от 20.03.2015 № Д28и-589 при закупке в соответствии с положением о закупке заказчик вправе требовать от участников закупок предоставления справки об отсутствии у таких участников задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Согласно пункту 201 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 положения о закупке непосредственно установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей. При этом согласно пункту 161 положения о закупке перечень    документов,    представляемых    участниками    закупки    для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Таким образом, выводы ФАС России неправомерными и противоречащими действующему законодательству, а также сложившейся судебной практике.

Законность установления данного требования подтверждается также судебной практикой, в том числе, определением ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ № ВАС-8538/14 от 10.07.2014, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2017 по делу № А40-180187/16, вступившим в законную силу решением АС г.Москвы от 16.12.2016 № А40-202732/16, вступившим в законную силу решением АС г. Москвы от 31.01.2017 № А40-222086/16, решение АС г. Москвы от 09.03.2017 по делу № А40-225502/2016, решение АС г. Москвы от 20.06.2017 по делу № А40-48000/17, решение АС г. Москвы от 23.06.2017 по делу № А40-40593/2017, решение АС г. Москвы от 21.06.2017 по делу № А40-40603/17, решение АС г. Москвы от 25.05.2017 по делу № решение АС г. Москвы от 20.06.2017 по делу № А40-30554/17, решение АС г. Москвы от 07.06.2017 по делу № 213768/17.

Таким образом, законность установления такого требования являлась не раз предметом рассмотрения судов, и подтверждена судебной практикой.

В соответствии с пунктом 2 мотивировочной части оспариваемого решения ФАС России требование, установленное пунктом 2.1 аукционной документации, о наличии у участника опыта осуществления поставок компрессоров, стоимость которых составляет не менее 20 (двадцати) процентов от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации, признано нарушающим пп. 2 п. 32положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 закона о закупках в связи с тем, что поставщик может не являться производителем товара и при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом.

Требование о наличии опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, установлено во исполнение требований пункта 159 положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», принятого к руководству и исполнению   распоряжением   ОАО   «РЖД»   от   17.07.2014   №   1663р(далее - положение о закупке), разработанного и согласованного с ФАС России.

Положение о закупке согласовано с ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-П8/14, а также с Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 № 14770-ЕЕ/д28и. Данные документы подтверждают, что ни ФАС России, ни Минэкономразвития не имеет замечаний к положению ОАО «РЖД».

Согласно пункту 159 положения о закупке, к участнику предъявляются иные единые требования, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Законность и обоснованность установления данного требования в аукционной документации подтверждена сложившейся судебной практикой (см., например, Определение Верховного суда РФ от 09.02.2017 № 305КГ16-20133 по делу № А40-180170/15, от 25.01.2017 по делу № А40-234672/15, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2014 по делу № А55-28114/2013, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2017 по делу № А53-15979/16, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 по делу № А40-130673/16).

Выводы ФАС России о незаконности данного требования основаны на утверждении, что участник открытого аукциона может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставку данного товара.

Согласно положениям ст. 506 ГК РФ поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязующийся передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Учитывая вышеуказанные положения ГК РФ, Заявителем установлено в пункте 2.1 аукционной документации следующее требование: участник должен иметь опыт поставок компрессоров, стоимость поставки которых составляет не менее 20 (двадцати) % (процентов) от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) по поставкам сейфов.

В подтверждение опыта поставки товаров и (или) монтажа оборудования участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения № 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 аукционной документации (сведения о договорах); накладные о поставке товаров; договоры на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Аукционной документацией не предусмотрено ограничений, связанных с наличием у участника только статуса производителя закупаемого товара. Согласно положениям пункта 2.1 аукционной документации участник может обладать любым статусом. Соответственно, лицо, не являющееся производителем, но ранее осуществлявшее поставку данного товара, может подать заявку на участие в открытом аукционе и, в случае отсутствия иных замечаний, стать участником открытого аукциона, в связи с чем представляется неясным, на основании каких положений документации комиссией ФАС России сделаны выводы о том, что участник открытого аукциона должен быть производителем товара, либо как-либо взаимодействовать с «третьими лицами» для подтверждения наличия опыта поставки товаров.

Договор поставки является двусторонним соглашением. Данный договор, как и все прочие, составляется в двух экземплярах. Соответственно, у участника отсутствует необходимость обращаться к «третьим лицам» для получения соответствующей копии договора поставки для подтверждения заключения такого договора.

Поэтому вывод ФАС России о том, что учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика опыта поставки товаров по предмету закупки не подтверждает невозможность участника Аукциона исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Аукциона, не обоснован. Равным образом в таком случае можно сказать, что установление   вообще   любых   требований   к   участникам   закупок   не подтверждает невозможность иных лиц, которые такому требованию не соответствуют, исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, выводы ФАС России неясны, необоснованны, не основаны на нормах материального права и не содержат ссылки на аукционную документацию, подтверждающие заявленные нарушения действующего законодательства.

Требования, указанные ОАО «РЖД» в аукционной документации, полностью обусловлены заявленной потребностью в осуществлении поставки оборудования в полной заводской готовности в заявленные в аукционной документации сроки. Данное оборудование будет неконтрафактным, качественным и готовым к эксплуатации.

Стоимостное выражение опыта позволяет оценить возможность претендента осуществить поставку закупаемого товара в необходимом объеме, таким образом установленное в пункте 2.1 аукционной документации требование является измеряемым. Также данная информация служит показателем активности участника на рынке.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. Часть 6 ст. 3 Закона о закупах не допускает предъявление к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществление оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Помимо прочего, согласно разделу 5.2 аукционной документации любое лицо может подать заявку на участие в открытом аукционе в составе нескольких лиц.

Указанное требование предъявляется в равной степени ко всем участникам закупки, следовательно, не может рассматриваться как дискриминационное условие, ограничивающее конкуренцию, а является проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента.

Соответственно, вывод ФАС России об ограничении количества участников закупки некорректен и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

На участие в закупке подали заявки семь участников. Это подтверждается протоколом рассмотрения заявок по открытому аукциону. При этом отклонение заявок участников связано с нарушениями требований аукционной документации о подаче заявок. Таким образом, комиссией ФАС России не исследованы фактические обстоятельства дела.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Согласно пункту 3 мотивировочной части оспариваемого решения ФАС России требование, установленное пунктом 2.3 аукционной документации, о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленных производителем, также нарушает требования законодательства.

В соответствии с пунктом 2.3 аукционной документации участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

-информационное письмо, иной документ выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

-договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Согласно позиции Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-180170/2015, данные условия не ограничивают круг поставщиков, поскольку по смыслу ст. 506 ГК РФ поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат изложенные выше условия. Таким образом, данное требование не может создавать преимущественные условия исключительно производителю продукции, необходимой к поставке.

Установление в аукционной документации требования к участникам закупки, в соответствии с которым они должны являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров, уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 03.04.2015 №306-КГ15-1535 судом указано, что действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2014 по делу № А65-8455/2014 судом установлено, что закон о закупках не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. Следовательно, действия заказчика, установившего в документации требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров не противоречит части 10 статьи 4 закона о закупках, исходя из которой потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Также правомерность такого требования подтверждается судебными актами по делам №№ А40-30023/16, А40-132737/16, А40-108923/16, А40-180187/16,

А57-31297/15, А40-178954/16, А40-202732/16, А40-222086/16, А40-185117/16, А40-178946/16.

Данное требование установлено Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения аукциона определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки контрафактной продукции. Данное условие включено в целях исключения нарушений требований законодательства при заключении договора, в том числе ч. 2 ст. 146 УК РФ. Возможность поставки контрафактного товара влечет за собой невозможность использования поставляемой продукции. Этим же обусловлена необходимость предоставления в составе заявки участника, согласно пункту 3.2.3 аукционной документации, каких-либо документов, где содержалась бы информация о технических свойствах закупаемого оборудования (например, технические паспорта, иные документы, инструкции по эксплуатации, техническое описание, сертификаты соответствия и декларации о соответствии на поставляемую продукцию).

Указанная в документации продукция является дорогостоящим и технологически сложным оборудованием. Поставка контрафактного оборудования для нужд ОАО «РЖД» на стадии исполнения договора влечет для ОАО «РЖД» колоссальные убытки и расходы по замене оборудования.

Необходимо также отметить, что аукционная документация несодержит каких-либо требований о конкретном производителе компрессоров,что исключает нарушение принципа равноправия.

Квалификационное требование, установленное пунктом 2.3 аукционной документации, а именно требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров уже являлось предметом рассмотрения комиссии ФАС России. Так, в решении ФАС России от 02.07.2015 № 223ФЗ-152/15, комиссия антимонопольного органа согласилась с пояснениями заказчика (ОАО «РЖД») и установила, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного товара.

Указанное требование в соответствии с положениями ч. 6 ст. 3 закона о закупках и п. 163 положения о закупках ОАО «РЖД» в равной мере применялось ко всем участникам без исключения, что исключает нарушение принципов, установленных требованиями ч. 1 ст. 2 закона о закупках, при этом при установлении требования ОАО «РЖД» руководствовалось требованиями действующего законодательства согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 закона о закупках.

Таким образом, установленное требование не нарушает положение о закупке, закон о закупках и установлено правомерно, позволяя объективно выявить лучшее предложение из всех, поданных участниками открытого аукциона.

Не соответствует действительности и не обоснован вывод ФАС России о том, что в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки, возможность участника закупки подать заявку на участие в открытом аукционе всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя закупаемого товара, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Аукционе.

Как можно видеть из аукционной документации, всем участникам предоставлена возможность подтвердить свое соответствие указанному выше требованию не только путем предоставления писем от производителя, его официального представителя, но также путем предоставления договоров, в том числе с дилерами, другими поставщиками, у которых приобретается товар для поставки Заказчику, путем предоставления иных документов.

В пункте 5 мотивировочной части решения указано, что установление в пункте 3.2.3 аукционной документации требования о предоставлении в составе заявки технического паспорта или иных документы, содержащие описание технических и потребительских характеристик (инструкций по эксплуатации, технических описаний и т.п.) подтверждающих, что предлагаемые участником товары соответствуют требованиям технического задания, аукционной документации, либо сертификатов соответствия и деклараций о соответствии на поставляемую продукцию, является незаконным, поскольку налагает на участника закупки дополнительные финансовые обязательства.

Необходимо также обратить внимание, что требования положения о закупке ОАО «РЖД», связанные, в том числе, с возможностью установления заказчиком в закупочной документации требования о отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает, что указанные требования соответствуют требованиям закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

То или иное условие аукционной документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если заявитель докажет, что определенное условие включено в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае заявителем подобных доказательств не представлено, а требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым работам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком в аукционной документации, применялись в равной степени ко всем участникам закупки.

По смыслу пункта 1 статьи 1 закона о закупках, в торгах участвуют лишь те претенденты, которые могут своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением части 1 статьи 3 закона о закупках.

На основании вышеизложенного сообщаем, что ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона руководствовалось требованиями закона о закупках, положением о закупке, принятым во исполнение закона о закупках и аукционной документацией, разработанной на основании закрепленных в положении о закупке требований к проводимой закупке, которые должным образом были исполнены.

Вышеуказанные доводы также подтверждаются судебной практикой (№ А40-225502/16, А40-48000/17, А40-40593/17, А40-40603/17, А40-30554/17А40-213768/16, А40-222086/16).

Рассмотрение дела и вынесения решение осуществлено ФАС России в порядке, предусмотренном ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции». 

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 

- неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 

- предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 

- осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; 

- неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства. 

Таким образом, из буквального содержания данной нормы следует, что полномочия антимонопольного органа в части контроля за соблюдением положений Закона о закупках ограничены выявлением нарушений, непосредственно указанных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. Статья 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. 

Согласно ч. 1 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Нормы, содержащиеся в ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», не устанавливают основания для обжалования участником закупки действий заказчика в отношении закупочных процедур, проводимых согласно Закону о закупках. 

Такие основания предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также в ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции». 

Таким образом, антимонопольный орган вправе вынести решение не по основаниям, указанным в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, лишь в случаях наличия в действиях проверяемого лица нарушений требований антимонопольного законодательства, в частности ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции». 

Положение ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» не может быть истолковано в отрыве от иных положений законодательства и не может расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки по сравнению со случаями, предусмотренными в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции». 

Любые иные нарушения, допущенные заказчиком при проведении закупок, обжалуются участником в ином судебном порядке согласно ч. 9 ст. 4 Закона о закупках. 

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не установлено в действиях заявителя ни одного нарушения, предусмотренного ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции». 

Помимо нарушений, предусмотренных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, которые могут быть обжалованы участником закупки в антимонопольный орган, согласно ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции положения ч. 1 настоящей статьи  распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках. 

Следовательно, полномочия антимонопольного органа по контролю за закупками, проводимыми в соответствии с Законом о закупках, могут быть реализованы посредством выявления и рассмотрения в установленном порядке нарушений, поименованных в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. 

Из оспариваемого решения не следует, что гражданин относится к лицам, перечисленным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках,  податель жалобы не подавал заявку на участие в конкурсе.

 Из оспариваемого решения не следует, что права или законные интересы подателя жалобы нарушены, права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены. 

Таким образом, поскольку ФАС России не было установлено ни нарушений ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ни положений ФЗ «О защите конкуренции», оснований для принятия оспариваемого решения не имелось. 

С учетом положений статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» суд приходит к выводу об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы лица, не являющегося участником аукциона, в связи с отсутствием в ней указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках сведений.

 Указанное является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 08.11.2016 N 307-КГ16-14527, от 01.02.2017 N 307-КГ1619987, от 17.02.2017 N 305-КГ16-20584, от 25.05.2016 N 305-КГ16-4698, от 24.10.2016 N 307-КГ16-13480, N 307-КГ16-13480).

Ссылка антимонопольного органа на судебные акты по иным делам отклоняется судом. Принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Таким образом, поскольку ФАС России не было установлено ни нарушений ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ни положений ФЗ «О защите конкуренции», оснований для принятия оспариваемого решения не имелось.

С учетом положений статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» суд приходит к выводу об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы лица, не являющегося участником аукциона, в связи с отсутствием в ней указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках сведений.

Указанное является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 08.11.2016 N 307-КГ16-14527, от 01.02.2017 N 307-КГ16-19987, от 17.02.2017 N 305-КГ16-20584, от 25.05.2016 N 305-КГ16-4698, от 24.10.2016 N 307-КГ16-13480, N 307-КГ16-13480).

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, суд признает оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим требованиям Закона о закупках.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Исходя из изложенного, руководствуясь  ФЗ «О защите конкуренции»,  ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными  Решение Федеральной антимонопольной службы России от 15.02.2017 года  по делу №223ФЗ-121/17 в части пунктов 1-5 мотивировочной части, пункты 1,2,3 резолютивной части  ,  Предписание от 15.02.2017 года №223ФЗ-121/17  , что проверено на соответствие  ФЗ «О защите конкуренции».

 Обязать Федеральную антимонопольную службу  России (125993, Москва, ул. Садовая Кудринская, дом 11, Д-242, ГСП-3)   в течение 30  дней с даты вступления решения суда в законную силу устранить нарушения прав и законных интересов  заявителя.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» (107174, Москва, ул. Новая Басманная, дом 2)   расходы по  госпошлине  в размере 6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                              О.В. Каменская