АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«24» июля 2017 года                                                                  Дело №А53-16949/2016

Резолютивная часть решения объявлена «17» июля 2017 года

Полный текст решения изготовлен «24» июля 2017 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Колесник И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в  открытом судебном заседании  материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КЕХ еКоммерц» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области   

о признании незаконным постановления от 01.06.2016 № 1334 о привлечении к административной ответственности, 

о признании незаконным предписания от 13.05.2016 № 293

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица:  представитель по доверенности ФИО2;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «КЕХ еКоммерц»   (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области  (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконными постановления от 01.06.2016 № 1334 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и предписания от 13.05.2016 № 293.

25.10.2016 решением Арбитражного суда Ростовской области постановление Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области от 01.06.2016 по делу об административном правонарушении № 1334 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «КЕХ еКоммерц» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения административного штрафа в размере 2 000 руб. признано незаконным и изменено в части примененной меры ответственности. Предписание № 293 от 13.05.2016 в части обязания общества с ограниченной ответственностью «КЕХ еКоммерц» привести п.п.5.2 п. 5 договора в соответствие с п.3 ст. 31 Закона о защите прав потребителей, признано недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 решение Арбитражного суда Ростовской области 25.10.2016 изменено, постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области от 01.06.2016 по делу об административном правонарушении № 1334 признано незаконным и отменено полностью с изменением квалификации правонарушения, в остальной части решение суда первой инстанции оставлено в силе. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.04.2017 решение Арбитражного суда  Ростовской области  от  25.10.2016  и постановление  Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016  по делу № А53-16949/2016 отменены в части отказа в признании недействительным предписания Управления Роспотребнадзора по Ростовской области от 13.05.2016 № 293 в части подпунктов 4.13 и 6.1  договора оказания  ООО  «КЕХ еКоммерц» платных услуг, размещенного на сайте Авито. В  отмененной части дело  направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. В остальной части постановление  Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 по делу оставлено в силе, при этом оценка в части постановления о привлечении к административной ответственности не дана судом кассационной инстанции в постановлении.

При новом рассмотрении суд оценивает требования заявителя только в части подпунктов 4.13 и 6.1  договора оказания  ООО  «КЕХ еКоммерц» платных услуг, размещенного на сайте Авито.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил. 

Представитель заинтересованного лица высказал свои доводы по заявленным требованиям. Просил суд отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В Управление Роспотребнадзора по Ростовской области из Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области поступило для рассмотрения в порядке компетенции обращение гражданки ФИО3 с жалобой на действия сайта Авито (ООО «КЕХ еКоммерц») (вх. №1-10/1888 от 14.04.2016).

По фактам, изложенным в обращении, было принято решение о проведении внеплановой документарной проверки в отношении ООО «КЕХ еКоммерц».

На основании распоряжения №100643 от 10.05.2016 была проведена документарная проверка в отношении ООО «КЕХ еКоммерц».

13.05.2016 в период с 09:30 до 11:00 по адресу: 

<

...>, при изучении договора оказания платных услуг «Авито», размещенных на сайте компании ООО «КЕХ еКоммерц» были выявлены пункты, ущемляющие права потребителей, а именно: п.п.1. п. 1, п.п.3.2 п. 3, п.п.3.9 п. 3, п.п.4.4 п.4, п.п.4.5 п.4, п.п.4.6 п.4, п.п.4.13 п.4, п.п.5.2 п. 5, п.п. 6.1 п.6, п. 16.3 п.6, п.п. 6.4 п.6, которые, как посчитал административный орган, не соответствуют требованиям ст. 450 ГК РФ, ст.ст. 28,29,30,31,37 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

Выявленные нарушения отражены в акте проверки № 10063 от 13.05.2016 и в протоколе об административном правонарушении (л.д.57 т.1) от 18.05.2016.

Акт проверки и протокол об административном правонарушении, составленный по результатам проверки с надлежащим извещением заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, являются в совокупности документами фиксирующими событие правонарушения и его обстоятельства.   

При проведении проверки установив правонарушение и зафиксировав его часть в акте, а для части фиксации, пригласив законного представителя для составления протокола об административном правонарушении и зафиксировав его в протоколе об административном правонарушении, однако само событие выявлено в полном объеме именно при проверке, заинтересованным лицом сразу по выявлении в порядке требований статьи 29.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  13.05.2016 ООО «КЕХ еКоммерц» было выдано предписание № 293 об устранении выявленных нарушений со сроком исполнения до 01.07.2016.

Не согласившись с вынесенными предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что заявленные требования, в части направленной судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта Управления закону или иному нормативному правовому акту.

При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.04.2017 решение Арбитражного суда  Ростовской области  от  25.10.2016  и постановление  Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016  по делу № А53-16949/2016 отменены в части отказа в признании недействительным предписания Управления Роспотребнадзора по Ростовской области от 13.05.2016 № 293 в части подпунктов 4.13 и 6.1  договора оказания  ООО  «КЕХ еКоммерц» платных услуг, размещенного на сайте Авито. В отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В соответствие со статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При исследование обстоятельств, которые указаны судом кассационной инстанции в качестве не получивших оценку в совокупности с иными доказательствами, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

Одним с оснований для проведения внеплановой проверки в соответствии с подпунктом «а» п. 2 ч. 2 ст. 10 указанного Федерального закона является поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушения прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

В соответствии с нормами Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» уведомление о проведении внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя не менее чем за двадцать четыре часа необходимо только, при проведении проверки по следующим основаниям:

- истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;

- приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

14.04.2016 в адрес Управления поступила жалоба гр. ФИО3 (вх. № 1-10/1888) о фактах нарушения прав потребителя, на основании указанного обращения 10.05.2016 Руководителем Управления вынесено распоряжение № 10063 о проведении внеплановой документарной проверки в отношении ООО «КЕХ еКоммерц». 

На основании изложенного, уведомление ООО «КЕХ еКоммерц» о проведении внеплановой проверки не требовалось.

13.05.2016 уполномоченным лицом Управления в ходе проверки проведен анализ договора платных услуг, размещенного на сайте Авито, по результатам которого установлено, что в договор включены условия ущемляющие права потребителя.

Подпунктом 4.13 пункта 4 договора установлено: Avito вправе изменять (дополнять) условия договора в одностороннем порядке. Датой вступления в силу изменений (дополнений) договора является дата опубликования на Avito новой редакции договора. Пользователь обязан самостоятельно регулярно знакомиться с действующей редакцией договора, размещенного на Avito. Пользование услугами после вступления в силу изменений (дополнений) договора означает согласие пользователя со всеми изменениями.

Событие правонарушения зафиксировано в протоколе об административном правонарушении (л.д.58 т.1) и данный факт не признан отсутствующим.

Указанный пункт дает право обществу на одностороннее изменение либо отказ от исполнения заключенного договора.

В соответствии с частью 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Как следует из обращения ФИО3, она воспользовалась платным пакетом размещения на 30 дней и оплатила 387 руб., а через 5 дней она не смогла воспользоваться услугой и ей не вернули деньги.

В соответствии с частью 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1)при существенном нарушении договора другой стороной;

2)в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства по смыслу указанной статьи - это волеизъявление стороны в обязательстве (односторонняя сделка), прекращающее обязательство во внесудебном порядке. Волеизъявление должно быть воспринято другой стороной. Основания для отказа от исполнения обязательства, порядок сообщения об этом другой стороне должны, соответственно, предусматриваться в законе или договоре. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий в случаях, когда хотя бы одной стороной в обязательстве является гражданин, не занимающийся предпринимательской деятельностью, допустим, когда это специально предусмотрено законом. Соответственно, правила, инструкции, условия договора, расширяющие основания для отказа от договора с таким гражданином по сравнению с кругом оснований для отказа, предусмотренных законом, являются актами неправомерными, и в случае спора применятся закон (статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Спорный договор согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации признается публичным договором, т.е. соглашением, заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится; при этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. 

Отказ организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается, и при уклонении в таком случае от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом от его заключения (пункт 3 статьи 426 и пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку закон не предусматривает возможности одностороннего отказа продавца от исполнения обязательства перед покупателем-гражданином, соответственно, условия договора, расширяющие основания для отказа от договора с таким гражданином по сравнению с кругом оснований для отказа, предусмотренных законом, являются ничтожными.

Подпунктом 6.1 пункта 6 договора установлено: договор вступает в силу с момента акцепта оферты в соответствии с п. 1.3 настоящего Договора и действует до момента его расторжения в порядке, предусмотренном настоящим Договором, что не соответствует требованиям части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор оказания услуг, размещенный на официальном сайте Avito не содержит отдельный раздел, предусматривающий порядок расторжения договора, данный порядок предусмотрен подпунктами 6.2, 6.3, 6.4 пункта 6 данного договора, то есть последующими пунктами по отношению к пункту 6.1. 

В совокупности если читать указанные пункты последовательно, они не соответствуют части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как наделяют общество правом на односторонний отказ от исполнения заключенного договора. Вследствие чего подпункт 6.1 пункта 6 договора не соответствует нормам действующего законодательства совокупно с подпунктами 6.2, 6.3, 6.4 пункта 6 договора.

Пункты 6.2, 6.3 и 6.4 признаны судом первой, апелляционной и кассационной инстанций незаконными, но п. 6.1 является отсылочным к указанным пунктам и его норма формируется за счет норм пунктов 6.2, 6.3 и 6.4.

Как указано в Постановлении Конституционного суда РФ от 23.02.1999 № 4-П, гражданин является экономически слабой стороной и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость ограничить свободу договора для другой стороны.

В соответствии с частью 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно пункта 1 статьи 16 ФЗ «О защите прав потребителей», в соответствии с которой условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Если в результате исполнения договора, ущемляющего права потребителя, у него возникли убытки, они подлежат возмещению изготовителем (исполнителем, продавцом) в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной   целью,   а  также   иное   заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

По результатам проверки 13.05.2016 было установлено такое правонарушение и составлен акт проверки и выдано предписание № 293 от 13.05.2016 об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно указанной норме специалистом-экспертом ФИО4 подпункт 4.13 пункта 4 договора включен в протокол об административном правонарушении № 1461 от 18.05.2016 и предписание об устранении выявленных нарушений № 293 от 13.05.2016, которое и выдано в порядке статьи 29.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с целью устранения выявленного про проверке правонарушения.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не представил доказательств того, что оспариваемый ненормативный правовой акт (предписание) в оспариваемой части, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Оснований для распределения судебных расходов не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 110, 170 – 176, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в признании недействительными предписания Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области от 13.05.2016 № 293 в части пунктов 4.13 и 6.1 договора оказания общества с ограниченной ответственностью «КЕХ еКоммерц» платных услуг, размещенного на сайте Авито.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения через Арбитражный суд Ростовской области.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с положениями главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при условии, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции и только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

      Судья                                                                                                       И.В.Колесник