131/2018-180168(1) 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

дело № А72-889/2018

г. Самара

14 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года  Постановление в полном объеме изготовлено 14 сентября 2018 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с участием: 

от общества с ограниченной ответственностью "Агентство Услуг и Консультаций" –  

представитель ФИО2 (доверенность от 08.01.2018), 

от общества с ограниченной ответственностью "Универсал Спецстрой" –  

представитель не явился, извещен надлежащим образом, 

от общества с ограниченной ответственностью "Остров Джус" – представитель  

ФИО2 (доверенность от 08.01.2018), 

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2  

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Универсал  

Спецстрой" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25.05.2018 по делу №  

А72-889/2018 (судья Котельников А.Г.) 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Агентство Услуг и  

Консультаций" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной  

ответственностью "Универсал Спецстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

третье лицо общество с ограниченной ответственностью "Остров Джус" о взыскании 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Агентство Услуг и Консультаций"  (далее - истец, ООО "Агентство Услуг и Консультаций") обратилось в Арбитражный суд  Ульяновской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с  ограниченной ответственностью "Универсал Спецстрой" (далее – ответчик, ООО  "Универсал Спецстрой") о взыскании неустойки в размере 4 968 483,80 руб.  

Решением от 25.05.2018 исковые требования удовлетворены частично. С общества с  ограниченной ответственностью "Универсал Спецстрой" в пользу общества с  ограниченной ответственностью "Агентство Услуг и Консультаций" взыскана неустойка в  размере 2 511 999 руб. В остальной части исковые требования оставлены без  удовлетворения, распределены расходы по уплате государственной пошлины.  

Ответчик не согласился судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на  неправильное применение судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит  решение отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что ответчик выполнил  работы в срок, установленный договорами подряда, но при приемке работ заказчиком  были обнаружены недостатки, которые не подтверждены документально. Так как работы  выполнены в срок, но с недостатками, ответчик в ответах на претензию просил  подписать акт с недостатками.  

С момента выполнения работ и до настоящего времени видимых недостатков:  трещины, проседание асфальта, деформация верхнего слоя асфальта не выявлено,  покрытие эксплуатируется заказчиком по настоящее время в полном объеме, таким  образом, выполненные работы соответствуют требованиям СНИП. ГОСТ и  предъявляемым требованиям заказчика.  

Качественность выполненных работ также подтверждена исполнительной  топосьемкой, где указан объём и сроки подтвержденные заказчиком. Топосьемка  выполнялась независимой организацией за счёт подрядчика и по просьбе заказчика, чтобы  доказать выполнение работ. Ответчик считает, что истец злоупотребляет своими  правами. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе.  

Представитель ответчика и третьего лица отклонил доводы жалобы как  необоснованные, просил обжалуемое решение оставить без изменения.  

Ответчик в судебное заседание не явился, представил ходатайство об отложении  судебного разбирательства, обоснованное болезнью представителя и необходимостью  представления дополнительных доказательств.  

Рассмотрев указанное ходатайство, с учетом мнение представителя истца и третьего  лица, возражавшего против отложения судебного разбирательства, суд апелляционной  инстанции оставил заявленное ходатайство без удовлетворения, в связи с отсутствием  оснований.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 158 АПК РФ Арбитражный суд может отложить  судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном  судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в  деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических  неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том  числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об  отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею  дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.  

Заболевание представителя, не подтверждено медицинским документами. Довод  заявителя о представлении дополнительных доказательств также является  необоснованным, поскольку дополнительные доказательства ответчик имел возможность  направить в суд заблаговременно.  

Проверив материалы дела, выслушав мнение представителя истца и третьего лица,  суд, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными  доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.  

16.10.2015 между ООО "Остров Джус" (заказчик) и ООО "Универсал Спецстрой"  (подрядчик) был заключен договор подряда № 28/15, по условиям которого подрядчик  обязался выполнить по заданию Заказчика, а Заказчик - принять и оплатить работы по  устройству дороги из асфальтобетона площадью 1 313 км. метров на территории  предприятия, расположенного по адресу: 

<

...>, в  соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1) и Сметной документацией  (Приложение № 2). Цена договора - 1 576 204,86 руб. (пункт 4.1).  

Согласно пункту 1.2 договора начало работ - 19.10.2015, окончание работ12.11.2015.  

04.10.2016 сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 к договору  подряда № 28/15 от 16.10.2015, по которому подрядчик обязался дополнительно  выполнить для Заказчика следующие работы: устройство дороги из асфальтобетона на  территории предприятия с добавлением щебня 10 см (щебень М-400-10 см,  крупнозернистый асфальтобетон тип В, марка II-4 см, мелкозернистый асфальтобетон тип  В, марка 11-4см), стоимостью 251 328,42 руб., со сроком начала работ 04.10.2016 и  окончания работ 03.11.2016.  

Кроме того, 02.11.2015 между ООО "Остров Джус" (заказчик) и ООО "Универсал  Спецстрой" (подрядчик) был заключен договор подряда № 31а/15, по условиям которого  подрядчик обязался выполнить по заданию Заказчика, а Заказчик - принять и оплатить  работы по устройству щебеночного основания площадью 3 500 кв. метров на территории  предприятия, расположенного по адресу: 

<

...>, в  соответствии с Техническим заданием (приложение № 1) и сметной документацией  (Приложение № 2). Цена договора - 3 056 950,46 руб. (пункт 4.1).  

Согласно пункту 1.2 договора начало работ - 02.11.2015, окончание работ31.12.2015.  

22.07.2016 сторонами было подписано дополнительное соглашение б/н к договору  подряда № 31а/15 от 02.11.2015, по которому подрядчик обязался дополнительно  выполнить для Заказчика следующие работы: вырезка корыта площадью 1 224 кв. метра  стоимостью 55 080 руб., устройство асфальтобетонного покрытия площадью 1150 кв.  2 471 кв.м. стоимостью 2 549 849 руб., устройство бортового камня дорожного БР  100.30.15191 погонный метр стоимостью 243 673,98 руб., установка бортового камня  тротуарного БР 100.20.8 279 погонных метров стоимостью 230 791,59 руб., всего на  сумму 4 921 074,18 руб., со сроком начала работ 01.08.2016 и окончания работ 30.09.2016.  

23.08.2016 сторонами было подписано дополнительное соглашение № 2 к договору  подряда № 31а/15 от 02.11.2015, по которому Подрядчик обязался дополнительно  выполнить для Заказчика следующие работы: устройство дороги из асфальтобетона по  бетонному основанию площадью 2204 кв.м. стоимостью 2 036 421,78 руб., вывоз мусора  стоимостью 231 220 руб., песок и устройство под щебеночное основание стоимостью 192  000 руб., щебень и устройство под асфальтовое покрытие стоимостью 210 000 руб.,  демонтаж и монтаж канализационных люков стоимостью 50 000 руб., спил и корчевание  деревьев стоимостью 30 000 руб., доставка и устройство бетона стоимостью 13 500 руб.,  всего - на сумму 2 763 141,78 руб., со сроком начала работ 25.08.2016 и окончания работ  30.09.2016.  

03.10.2016 сторонами было подписано дополнительное соглашение № 3 к договору  подряда № 31а/15 от 02.11.2015, по которому подрядчик обязался дополнительно  выполнить для заказчика следующие работы: устройство дороги из асфальтобетона по  бетонному основанию площадью 560,93 кв. м. стоимостью 518 153,48 руб., со сроком  начала работ 03.10.2016 и окончания работ 03.11.2016.  

Пунктами 4.2 договоров № 28/15 и № 31а/15 предусмотрена следующая оплата работ;  аванс в размере 50% от цены договора производится в течение 3-х рабочих дней после  подписания договора, оставшиеся 50% - в течение 3-х рабочих дней с момента  подписания сторонами акта приема-сдачи выполненных работ в полном объеме,  подтверждающего выполнение работ надлежащим образом.  

Из общей стоимости работ по договорам подряда № 28/15 и № 31а/15 (с учетом  дополнительных соглашений к ним) в размере 9 077 590,58 руб., заказчиком (ООО  "Остров Джус") оплачено 7 007 860,09 руб.  

Ответчик указал, что работы по данным договорам подряда им выполнены в  полном объеме и с надлежащим качеством, вместе с тем требование об оплате  оставшейся денежной суммы к ООО "Остров Джус" не заявил ни в претензионном, ни в  судебном порядке.  

По условиям пунктов 5.1 договоров № 28/15 и № 31а/15 сдача-приемка выполненных  работ осуществляется заказчиком с участием подрядчика и удостоверяется актом приема- сдачи выполненных работ, который подписывают обе стороны в 3-х дневный срок после  уведомления подрядчиком заказчика об окончании работ при отсутствии обстоятельств,  указанных в пунктах 5.2, 5.3, 5.4 договора.  

Согласно пунктам 5.2 данных договоров наличие недостатков оформляется  двусторонним актом об обнаруженных недостатках. Подрядчик обязан за свой счет  устранить дефекты, допущенные по его вине в выполненных работах в срок, указанный в  акте об обнаруженных недостатках.  

В пунктах 5.5 договоров указано, что работы считаются выполненными  Подрядчиком после подписания сторонами Акта приема-сдачи выполненных работ в  объеме, указанном в пункте 1.1 договора.  

По результатам приемки выполненных работ заказчиком были выявлены недостатки,  подтвержденные протоколами испытаний образцов асфальтобетона из дорожного  покрытия № 559 от 12.10.2016 и № 664 от 09.11.2016 МБУ г.о. Самара "Дорожное  хозяйство" (водонасыщение образца покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 9128- 2013, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012). В связи  с чем заказчик (ООО "Остров Джус") отказался подписывать акты приемки выполненных  работ до устранения недостатков.  

В материалы дела представлены претензии "Остров Джус", направленные в адрес  ООО "Универсал Спецстрой" с требованиями устранить допущенные недостатки  выполненных работ по вышеуказанным договорам и дополнительным соглашениям к  ним, на которые ООО "Универсал Спецстрой" даны ответы, в которых оно признало  наличие недостатков и обязалось их устранить в указанные сроки.  

Однако, выявленные недостатки ответчиком не были устранены. 

Пунктами 6.1 договором № 28/15 и № 31а/15 предусмотрено, что подрядчик несет  ответственность за своевременное и качественное выполнение работ, и в случае  несоблюдения подрядчиком сроков выполнения работ подрядчик выплачивает заказчику  пени в размере: 0,1% от цены договора за каждый день просрочки в течение первых 7  дней просрочки; 0,2% от цены договора за каждый день просрочки, начиная с 8-го дня  просрочки, если просрочка составит свыше 7 дней.  

04.12.2017 между ООО "Остров Джус" (цедент) и ООО "Агентство Услуг и  Консультаций"(цессионарий) был заключен договор уступки права требования (цессии),  по которому цедент передал (уступил) цессионарию право требования к ООО "Универсал  Спецстрой" (должник) суммы договорной неустойки (пени) за выполнение  некачественных работ и просрочку выполнения работ по договору подряда № 31а/15 от  02.11.2015 и по договору подряда № 28/15 от 16.10.2015 в размере 9 603 481,53 руб.,  установленной пунктами 6.1 данных договоров подряда (пункт1). Права цедента по  обязательствам, указанным в пункте 1 договора, переходят к цессионарию в полном  объеме, в том числе право требовать сумму неустойки, пени, начисленные по день  фактического исполнения обязательства должником (пункт 3). Право требования цедента  считается переданным цессионарию с момента подписания настоящего договора; с  момента подписания настоящего договора цессионарий является надлежащим кредитором  и вправе требовать взыскания задолженности, в том числе в качестве истца в судебном  процессе (пункт 9).  

О состоявшейся уступке права требования ООО "Универсал Спецстрой" был  извещен 09.01.2018 (исх. № 801).  

На основании договора цессии 04.12.2017 истец обратился в суд с вышеуказанным  иском.  

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что  работы по договорам подряда № 28/15 и № 31а/15 выполнены в установленные договорами  

сроки и с надлежащим качеством, а представленные истцом протоколы испытаний проб  асфальтобетона не являются допустимым доказательством, поскольку оформлены  ненадлежащим образом, отборы проб проводились без участия представителей ООО  "Универсал Спецстрой".  

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой  инстанции правомерно руководствовался положениями статей 329, 330, 401, 708, 721,  723, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ).  

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции  признал надлежащими доказательствами по делу протоколы испытаний образцов  асфальтобетона из дорожного покрытия № 559 от 12.10.2016 и № 664 от 09.11.2016,  составленных МБУ г.о. Самара "Дорожное хозяйство", установивших некачественность  выполненных ответчиком работ по договорам подряда № 28/15 и № 31а/15.  

При этом суд исходил из того, что отборы проб асфальтобетона на месте  производства работ отбирались комиссией из представителей ООО "Остров Джус", ООО  "Универсал Спецстрой" и ООО "Альянс" (с которым у ООО "Остров Джус" был заключен  агентский договор № 379/206/2016 от 05.10.2016 на проведение экспертного исследования  образцов асфальтобетона в МБУ г.о. Самара "Дорожное хозяйство"), что подтверждено  соответствующими актами выездной проверки и актами отбора образцов (проб).   Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей ФИО3 (работник  ООО "Альянс") и ФИО4 (работник субподрядчика, представлявший на момент  отбора проб интересы ООО "Универсал Спецстрой") пояснили суду о процедуре отбора  проб асфальтобетона с места производства работ, а МБУ г.о. Самара "Дорожное  хозяйство" в своих письменных ответах (исх. № 12-МУ-33-06/126 от 23.04.2018 и исх.   № 12-ИУ-33-06/125 от 23.04.2018) подтвердило свои выводы о некачественности проб  асфальтобетона.  

Со своей стороны ответчик не представил суду доказательств того, что работы по  договорам подряда № 28/15 и № 31а/15 были осуществлены только собственными силами и  средствами, без привлечения субподрядной организации, ответчиком также не  представлены доказательства, свидетельствующие о надлежащем качестве выполненных  работ, от проведения экспертизы ответчик отказался.  

Вместе с тем в материалы дела представлены ответы ООО "Универсал Спецстрой"  на досудебные претензии ООО "Остров Джус" (от 15.12.2016 и от 19.01.2017), в которых  ответчик согласился с результатами испытаний асфальтобетонной смеси МБУ г.о. Самара  "Дорожное хозяйство" и обязуется устранить за свой счет все образовавшиеся недостатки  в кратчайшие сроки до 15.06.2017, до 01.09.2017.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  работы по договорам подряда № 28/15 и № 31а/15 были выполнены ответчиком с  существенными недостатками, которые не устранены до настоящего времени.  Соответственно, отказ ООО "Остров Джус" от подписания актов выполненных работ  является обоснованным. ООО "Универсал Спецстрой" нарушило установленные  договорами сроки сдачи работ, при это не представило каких-либо доказательства вины  заказчика и отсутствия своей вины в просрочке выполнения работ по договорам подряда.  

 На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал заявленные  требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.  

По расчету истца пени за период с 16.06.2017 по 26.04.2018 составляют 4 968 483,80  руб.  

Расчет неустойки, представленный истцом ответчик не оспорил, свой контррасчет  не представил.  

Из расчета неустойки, представленного истцом, следует, что она рассчитана со  стоимости некачественно выполненных работ, что соответствует положениям закона. Со  своей стороны ответчик не представил суду доказательств того, что стоимость  

некачественно выполненных работ составляет меньшую сумму, чем это указано в  расчетах истца.  

Ответчик заявил о применении статьи 333 ГК РФ. 

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции правомерно признал его  подлежащим удовлетворению.  

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О вопросах применения статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о  взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон  влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую  денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность  неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.  

Согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 

7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания  несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на  ответчика.  

В соответствии с пунктами 75,77 указанного постановления Пленума ВС РФ при  оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо  учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного  поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не  должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования  (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).  

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности,  данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных  средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам,  выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения  обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.  

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму  неустойки.  

Удовлетворяя заявленное ходатайство, суд первой инстанции исходил из того, что  неустойка, установленная пунктом 6.1 договоров подряда № 28/15 и № 31а/15 в размере  0,1% от цены договора за несоблюдение сроков выполнения работ (в первые 7 дней  просрочки) и в размере 0,2% от цены договора (начиная с 8-го дня просрочки является  явной несоразмерной последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, уменьшил  ее размер до 0,1 % от стоимости некачественно выполненных работ за весь период  просрочки.  

Исходя из величины пени 0,1% размер неустойки за период с 16.06.2017 по  26.04.2018 по расчету истца составил: по договору № 28/15 - 495 873 руб., по  дополнительному соглашению № 1 к договору подряда № 28/15 - 79 065 руб., по договору  подряда № 31а/15 - 190 701 руб., по дополнительному соглашению б/н к договору подряда   № 31а/15 - 941 850 руб., по дополнительному соглашению № 2 к договору подряда № 31а/15  - 641 340 руб., по дополнительному соглашению № 2 к договору подряда № 31а/15 - 163  170 руб. Всего размер неустойки по расчету суда составил 2 511 999 руб., указанная  сумма взыскана с ответчика в пользу истца.  

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика по правилам  статьи 110 АПК РФ.  

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе противоречат представленным в  материалы дела доказательствами, от проведения судебной экспертизы ответчик  

отказался. Суд первой инстанции правильно оценил представленные в материалы дела  доказательства и обстоятельства дела.  

Довод заявителя жалобы о злоупотреблении истцом правом, также является  необоснованным, поскольку обращение истца в суд является его правом, ответчик же  доказательств опровергающих заявленные требования не представил.  

Таким образом, обжалуемое решение является законным и обоснованным, нормы  материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, оснований  для отмены обжалуемого решения не имеется.  

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК  РФ относятся на заявителя жалобы.  

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25.05.2018 по делу № А72- 889/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью "Универсал Спецстрой" без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.  

Председательствующий Е.Г. Демина 

Судьи В.А. Морозов  

 О.Е. Шадрина