ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-207657/2022

резолютивная часть объявлена 23.03.2023г.

изготовлено в полном объеме 30.03.2023г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2022г. (резолютивная часть от 02.12.2022г.)

по делу № А40-207657/2022

по спору с участием:

истец ООО «Русэлектромонтаж» (ОГРН 

<

***>)

ответчик ИП ФИО2 (ОГРНИП 318774600588592)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по дов. от 10.10.2022г.,

от ответчика: ФИО4 по дов. от 27.01.2023г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Русэлектромонтаж» (заказчик) предъявило ИП Могилёву Виталию (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 3 л.д. 75-77), о взыскании по Договору от 24.09.2019г. №24/2-09СП1 неотработанного аванса в размере 6 927 853,16руб., неустойки по п. п. 9.8 Договора за просрочку за просрочку в работе за период с 20.12.2019г. по 01.01.2022г. в размере 5 133 539,19руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 02.12.2022г., изготовленным в полном объеме 15.12.2022г. (т. 4 л.д. 98-100), иск удовлетворен в полном объеме.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 4 л.д. 103), не содержащая оснований, по которым апеллянт обжалует решение, и ссылок на обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства.

По истечении предусмотренного ст. 259 АПК РФ срока на апелляционное обжалование Ответчиком подана мотивированная апелляционная жалоба (т. 5 л.д. 2-8).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Условиями заключенного между ООО «Русэлектромонтаж» (заказчик) и ИП ФИО2 (подрядчик) Договора от 24.09.2019г. №24/2-09СП1 предусмотрено выполнение комплекса работ по монтажу и пуско-наладке слаботочных систем, систем автоматизации и диспетчеризации для завершения строительства административного здания Делового центра по адресу: Московская обл., Красногорский р-он, Мякининская пойма, 65-66 км МКАД, стр.4.

Работы подлежали выполнению в срок до 20.12.2019г.

Договором (п. 9.8) предусмотрено применение к подрядчику за просрочку в работе неустойки по ставке 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Заказчик в счет стоимости работ уплатил подрядчику денежные средства в сумме 10 941 770руб. платежными поручениями:

- от 02.10.2019г. № 1604 на 330 000руб.,

- от 18.10.2019г. №1723 на 420 000руб. (т. 5 л.д. 18),

- от 29.10.2019г. №1787 на 400 000руб. (т. 5 л.д. 19),

- от 06.12.2019г. №2018 на 350 000руб. (т. 5 л.д. 20),

- от 20.12.2019г. №2123 на 350 000руб. (т. 5 л.д. 21),

- от 28.01.2020г. №142 на 600 000руб. (т. 5 л.д. 22),

- от 19.02.2020г. №298 на 400 000руб. (т. 5 л.д. 23),

- от 05.03.2020г. №388 на 420 000руб. (т. 5 л.д. 24),

- от 26.03.2020г. №490 на 750 000руб. (т. 5 л.д. 25),

- от 24.04.2020г. №621 на 750 000руб. (т. 3 л.д. 85),

- от 19.06.2020г. №969 на 450 000руб. (т. 3 л.д. 86),

- от 10.07.2020г. №1067 на 450 000руб. (т. 3 л.д. 87),

- от 07.08.2020г. №1235 на 400 000руб. (т. 3 л.д. 88),

- от 11.09.2020г. №1439 на 420 000руб. (т. 3 л.д. 89),

- от 09.10.2020г. №1624 на 400 000руб. (т. 3 л.д. 90),

- от 13.11.2020г. №1799 на 300 000руб. (т. 3 л.д. 91),

- от 08.12.2020г. №1908 на 350 000руб. (т. 3 л.д. 92),

- от 25.12.2020г. №2019 на 330 000руб. (т. 3 л.д. 93),

- от 09.02.2021г. №145 на 300 000руб. (т. 3 л.д. 94),

- от 05.03.2021г. №275 на 344 000руб. (т. 3 л.д. 95),

- от 22.03.2021г. №393 на 128 000руб. (т. 3 л.д. 96),

- от 29.03.2021г. №434 на 80 000руб. (т. 3 л.д. 97),

- от 16.04.2021г. №540 на 350 000руб. (т. 3 л.д. 98),

- от 19.04.2021г. №541 на 210 350руб. (т. 3 л.д. 99),

- от 22.04.2021г. №569 на 126 500руб. (т. 3 л.д. 100),

- от 13.05.2021г. №606 на 767 940руб. (т. 3 л.д. 101),

- от 25.05.2021г. №694 на 107 250руб. (т. 3 л.д. 102),

- от 24.06.2021г. №830 на 200 000руб. (т. 3 л.д. 103),

- от 08.07.2021г. №883 на 200 000руб. (т. 3 л.д. 104).

Заказчиком суду апелляционной инстанции представлены дополнительные доказательства: платежные поручения от 18.10.2019г. №1723, 29.10.2019г. №1787, 06.12.2019г. №2018, 20.12.2019г. №2123, 28.01.2020г. №142, 19.02.2020г. №298, от 05.03.2020г. №388, 26.03.2020г. №490 (т. 5 л.д. 18-25).

Суд апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ принял данные дополнительные доказательства, признав уважительными причины, по которым заказчик не представил их суду первой инстанции, а именно: в суде первой инстанции подрядчик не заявлял довода о том, что на его счет не поступали денежные средства по платежным поручениям от 02.10.2019г. № 1604, 18.10.2019г. №1723, 29.10.2019г. №1787, 06.12.2019г. №2018, 20.12.2019г. №2123, 28.01.2020г. №142, 19.02.2020г. №298, от 05.03.2020г. №388, 26.03.2020г. №490.

Как следует из отзыва на иск (т. 2 л.д. 2-3), подрядчик оспаривал только довод заказчика об объеме и стоимости фактически выполненных работ.

Впервые подрядчик заявил об оспаривании перечисления денежных средств по платежным поручениям от 02.10.2019г. № 1604 на 330 000руб.18.10.2019г. №1723, 29.10.2019г. №1787, 06.12.2019г. №2018, 20.12.2019г. №2123, 28.01.2020г. №142, 19.02.2020г. №298, от 05.03.2020г. №388, 26.03.2020г. №490 в суде апелляционной инстанции.

При этом сам заказчик не представил выписки по своему счету для подтверждения объема полученных от заказчика денежных средств по спорному Договору, хотя суд апелляционной инстанции предложил ему представить соответствующие доказательства, для чего отложил рассмотрение дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает установленным обстоятельство уплаты заказчиком подрядчику в счет стоимости работ денежных средств в размере 10 941 770руб.

Установлено, что подрядчик выполнил работы на общую сумму 4 013 916,84руб., результат которой заказчик принял посредством подписания сторонами Актов КС-2:

- от 31.10.2019г. №1 на 705 334,79руб. (т. 4 л.д. 2-23),

- от 31.12.2019г. №2 на 1 563 599,52руб. (т. 4 л.д. 25-47),

- от 31.01.2020г. №3 на 748 508,76руб. (т. 4 л.д. 2-23),

- от 29.02.2020г. №4 на 692 971,07 руб. (т. 4 л.д. 73-95),

от 31.10.2020г. №5 на 142 162,24руб. (т. 2 л.д. 6-28),

- от 31.03.2021г. №6 на 161 340,46руб. (т. 2 л.д. 30-52).

Итого подрядчиком не отработан аванс в размере 6 927 853,16руб. (10 941 770руб. – 4 013 916,84руб.).

Заказчик письмом исх. б/н, б/д (т. 1 л.д. 64), направленным подрядчику почтовой связью 17.03.2022г. (т. 1 л.д. 65), заявил об отказе от дальнейшего исполнения Договора.

Поскольку Договор расторгнут, т.е. обязательство подрядчика по дальнейшему выполнению работ прекращено, неотработанный аванс в вышеуказанном размере подлежит взысканию с подрядчика в пользу заказчика в судебном порядке на основании ст.ст. 1102 ГК РФ.

Также с подрядчика в пользу заказчика подлежит взысканию неустойка по п. п. 9.8 Договора за просрочку за просрочку в работе за период с 20.12.2019г. по 01.01.2022г. в размере 5 133 539,19руб.

Суд первой инстанции указал в решении на то, что ходатайства о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ подрядчиком заявлено не было.

В суде апелляционной инстанции подрядчик заявил о том, что в суде первой инстанции он ходатайствовал о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Данный довод судом апелляционной инстанции проверен и признан необоснованным.

Как следует из отзыва на иск (т. 2 л.д. 2-3), подрядчик оспаривал только довод заказчика об объеме и стоимости фактически выполненных им работ.

По техническим причинам в настоящее время аудиозаписи судебных заседаний из ИС «Картотека арбитражных дел» недоступны для воспроизведения или записи на материальный носитель CD-диск.

Протокол судебных заседаний суда первой инстанции не содержит записей о заявлении подрядчиком ходатайства о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Подрядчик в порядке ч. 7 ст. 155 АПК РФ не представлял замечаний относительно полноты и правильности протокола.

Заказчик, как он указал суду апелляционной инстанции (т. 5 л.д. 16), осуществлял в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012г. № 61 «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе» запись судебного заседания суда первой инстанции от 02.12.2022г. на диктофон в мобильном телефоне, и представил соответствующую запись в материалы дела (т. 5 л.д. 12), на 5 минуте 40 секунде которой представитель Ответчика на вопрос суда: «У Вас ходатайство о снижении размера неустойки есть или нет?» ответил: «Есть устное ходатайство о том, что я не поддерживаю данную неустойку, она рассчитана неверно».

Подрядчик о фальсификации данной представленной заказчиком аудиозаписи не заявил.

Таким образом, ходатайства о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ подрядчиком заявлено не было.

Выполненный заказчиком расчет неустойки судами проверен и признан правильным, т.е. неустойка начислена на стоимость только оставшихся невыполненными работ (расчет – т. 3 л.д. 77).

Об исключении какого-либо периода из расчета неустойки по причине приостановки работ подрядчик не заявлял.

В деле нет доказательств приостановки работ подрядчиком.

В деле нет доказательств обращения подрядчиком к заказчику за содействием в устранении каких-либо препятствий в работе.

Соответственно, оснований для отказа в удовлетворении требования заказчика о взыскании неустойки полностью или в части не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы подрядчика.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2022г. по делу № А40-207657/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяКузнецова Е.Е.

Судьи Бодрова Е.В.

Порывкин П.А.