АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-25258/2024

г. Тюмень

20 января 2025 года

резолютивная часть решения оглашена 16 января 2025 года

решение в полном объеме изготовлено 20 января 2025 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Минеева О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 26.09.2011, адрес 123112, г.Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Пресненский, Пресненская 

<

...>) 

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, 

<

...>) 

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-760/2024 об административном правонарушении, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>, адрес 197374, 

<

...>),

заинтересованное лицо, пользующееся правами потерпевшего по делу об административном правонарушении, ФИО2 (626387, Тюменская область, Исетский р-н, Слобода-Бешкиль, ул. Луговая, 12),

при ведении протокола секретарем Климовой Е.И.,

при участии:

от заявителя – не явились,

от ответчика – ФИО3, по доверенности от 09.01.2025,

от третьего лица и потерпевшего по делу об административном правонарушении – не явились,            

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (далее – заявитель, Общество, ООО «СМС-Центр») обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление, административный орган) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-760/2024 об административном правонарушении.

К участию в деле привлечены индивидуальный предприниматель ФИО1 и заинтересованное лицо, пользующееся правами потерпевшего по делу об административном правонарушении, ФИО2

Заявитель о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), явку своего представителя в судебное заседание суда не обеспечил, заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Представитель административного органа поддержаны доводы отзыва на заявление.

ФИО2 о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 АПК РФ, явку своего представителя в судебное заседание суда не обеспечил, ходатайства об отложении судебного заседания не заявил, в связи с чем, суд в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел заявление в отсутствие представителя указанного лица.     

ИП ФИО1 определение суда о времени и месте судебного заседания направлено заказным письмом с извещением, которое вернулось в суд в связи с истечением срока хранения (приобщено к материалам дела). В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 АПК РФ указанное лицо при этом считается надлежащим образом извещенным о судебном разбирательстве, явку своего представителя в судебное заседание суда не обеспечил, ходатайств об отложении судебного заседания не заявил, в связи с чем, в порядке статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица. 

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В Управление поступило обращение гражданина ФИО4 (вх.№4008-ЭП/23 от 08.04.2024), указывающие на признаки нарушения законодательства о рекламе.

Решением Управления от 05.08.2024 N 072/05/18-296/2024 признана ненадлежащей реклама, содержащаяся в sms-сообщении, поступившем 06.04.2024 в 22:20 на абонентский номер 

<

***> ФИО2 от абонента с буквенным номером «Bankur.ru», следующего содержания: «Вам успешно согласован кредит! Получить тут: https://bankur.ru/1atuy» без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

21.10.2024г. специалистом Тюменского УФАС России в отношении ООО «СМС-центр» был составлен протокол об административном правонарушении  №072/04/14.3-760/2024 по признакам нарушения ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. При составлении протокола об административном правонарушении ФИО2 признан потерпевшей стороной по делу №072/04/14.3-760/2024. 

14.11.2024 Управлением вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N 072/04/14.3-760/2024 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.13 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 руб. 

Не согласившись с постановлением от 14.11.2024 о назначении административного наказания по делу N 072/04/14.3-760/2024, Общество обратилось в суд с заявлением по настоящему делу. 

Общество считает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, так как не являлось рекламораспространителем, поскольку не имеет возможности определять конечных потребителей рекламы. В обоснование изложенного Общество указывает, что не было инициатором рассылки рекламных сообщений, не предполагало, что SMS-сообщения будут носить рекламный характер, своими действиями только обеспечило подключение заказчика к сети электросвязи для самостоятельной рассылки SMS-сообщений, Общество не имеет возможности проверять наличие согласие на получение рекламной рассылки. 

Управление против удовлетворения заявленных требований возражает, считает доказанными событие и состав вменяемого правонарушения. 

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы и возражения сторон, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6 статьи 3 Закона о рекламе); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе). 

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. 

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе). 

Указанное выше СМС-сообщение обоснованно признано Управлением в качестве рекламы, поскольку оно адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Частью 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 10.5 и 12 статьи 5, статьями 7 - 9, частями 3.13, 3.14, 3.19 статьи 10, статьями 12, 14 - 18, частью 16 статьи 18.1, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона. 

Таким образом, ответственность за нарушение требований ст. 18 Закона N 38-ФЗ возлагается на рекламораспространителя. 

В соответствии со ст. 3 Закона N 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Особенности распространения рекламы в виде SMS-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее Закон N 126-ФЗ). 

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. 

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона N 126-ФЗ). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона N 126-ФЗ). 

Согласно пп. 3 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. 

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг. 

В соответствии с вышеназванной нормой согласие абонента на получение любой информации, в т. ч. рекламной, должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования). 

В качестве подтверждения наличия предварительного согласия на получение рекламы по сетям электросвязи представлены сведения, содержащиеся в «логфайлах» и указало следующее.

Заявителем была подана заявка на подбор финансовых продуктов через сайт, где он принял согласие на обработку персональных данных, включающее согласие на рассылку смс-сообщений.

В качестве подтверждения наличия предварительного согласия на обработку персональных данных, включая согласие на рекламную смс-рассылку Общество представило переписку неопределенного лица с ботом общества и заявку от имени ФИО2 без подписи.

Из представленных сведений невозможно установить сам факт входа на сайт таким физическим лицом, обстоятельств заполнения им каких-либо форм. Каких-либо надлежащих доказательств предварительного согласия ФИО5 на получение рекламной информации в материалы дела не представлено. 

Представленные в материалы дела предварительное согласие абонента на получение информации рекламного характера и согласие на обработку персональных данных являются ненадлежащими доказательствами в связи с тем, что: ни скриншот заявки, ни согласие на получение рекламно-информационных сообщений, ни электронное согласие субъекта персональных данных на обработку персональных данных не позволяют определить факт их направления абонентом + 79058221273; надлежащих доказательств обращения абонента к сайту «Bankur.ru» и заполнение каких-либо форм, предполагающих предварительное согласие на получение рекламной рассылки, предшествовавшего поступлению на его абонентский номер смс-сообщения рекламного характера в материалы дела не представлено.

Исследовав материалы дела, суд считает доказанным событие вменяемого правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, Общество указывает, что не является ее субъектом, поскольку не является рекламораспространителем. Общество указывает, что не определяет ни содержание сообщений, ни круг лиц-получателей сообщений, только доводит сообщение до потребителей информации. Общество только предоставляет технический канал для передачи сообщения от заказчика рассылки только к оператору связи. У Общества отсутствует техническая возможность передачи сообщения напрямую потребителю информации (абоненту). Набор текста сообщения ввод телефонного номера абонента осуществляется заказчиком рассылки. 

Доводы заявителя не принимаются судом по следующим основаниям. 

Для осуществления деятельности по рассылке сообщений и выполнении перед контрагентами взятых на себя обязательств по обеспечению доставки таких сообщений абонентам, которым они адресованы, ООО «СМС центр» (Абонент) заключен Договор об оказании услуг связи «Билайн» №572561248 от 22.09.2015 г. с ПАО «Вымпел – Коммуникации» (Оператор).

Согласно пункту 1.1 Договора, Договор регулирует отношения между Оператором и Абонентом при оказании Оператором услуг связи. В соответствии с условиями настоящего Договора Оператор оказывает услуги связи Билайн, а Абонент оплачивает на условиях настоящего договора оказанные услуги связи. Договором установлено, что под Услугой понимается в том числе деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи связи.

К Договору об оказании услуг связи «Билайн» №572561248 от 22.09.2018 г. 2024-9155 между сторонами заключено Дополнительное соглашение № 3 от 01.12.2018 г.

Согласно пункту 1.1. Дополнительного соглашения, в рамках услуги «Партнерские sms-сервисы» Оператор (ПАО «ВымпелКом») предоставляет Абоненту (ООО «Раппорто») услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц (далее –Услуги). Услуги предоставляются Абоненту, действующему в интересах Партнеров. Услуги оказываются с соблюдением гарантированных параметров качества, предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением, при осуществлении рассылок на абонентские телефонные номера сети связи Оператора. 

Согласно пункту 1.3. Дополнительного соглашения, при пользовании Услугами Абонент самостоятельно/ с привлечением Партнера без участия Оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера Пользователей.

Согласно пункту 1.5 Дополнительного соглашения услуги включают в себя, в том числе, предоставление Абоненту возможности использования Имен отправителей, доступ к интерфейсу Услуги, техническую возможность формирования и рассылки коротких текстовых сообщений пользователям, определённых Абонентом с использованием Интерфейса Услуги. 

В пункте 4 Примечаний к Дополнительному соглашению указано, что в рамках Услуг Абоненту предоставляется возможность направления Транзакционных, Сервисных и рекламно-информационных сообщений. К рекламно-информационным сообщениям относятся сообщения, связанные с привлечением внимания к объекту рекламирования, товарам и/или услугам Абонента и/или Партнеров, либо направленные на информирование Пользователя о событиях, не связанных с предоставлением Пользователям услуг Абонента и/или Партнеров и/или операциями в рамках услуг Абонента и/или Партнеров, а также любые иные сообщения, не относящиеся к Транзакционным или Сервисным. 

Согласно подпункту 5 Примечаний к Дополнительному соглашению, Абонент самостоятельно определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и определяет список Пользователей и их абонентских телефонных номеров, Правила формирования Заказов на рассылку, включая правила формирования коротких текстовых сообщений, номера отправителя, ввода абонентских телефонных номеров Пользователей и оправки сформированных коротких текстовых сообщений с помощью Интерфейса услуги направляются по требованию Абонента на адрес электронной почты Абонента, указанный в настоящем Дополнительном соглашении. 

Согласно пункту 4.2. Дополнительного соглашения, Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту и/или Партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений (далее – Согласие), а также обязуется сообщить Оператору актуальные даты получения Согласий Абонентом/Партнерами до даты осуществления рассылок на номера соответствующих пользователей. 

Из вышеизложенного следует, что ООО «СМС центр» является рекламораспространителем, и несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Из изложенного следует, что распространение спорного SMS-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров. 

Довод Общества о том, что ИП ФИО1 самостоятельно осуществил отправку указанного смс-сообщения, а Общество не формировало SMS-сообщения и не являлось инициатором их отправки, не имеет правового значения для определения его статуса в качестве рекламораспостранителя, поскольку законодательно установленное определение рекламораспространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено. 

С учетом изложенного ООО "СМС-центр" является рекламораспространителем указанного выше sms-сообщения, поскольку именно действиями Общества осуществлялось непосредственное доведение sms-сообщения до конечного получателя. 

Общество является рекламораспространителем и обязано до начала оказания собственных услуг обеспечить наличие согласия от пользователей предварительного согласия на получение SMS-сообщений путем регистрации в информационных системах Заказчика рассылки. 

Таким образом, Обществом распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Закона 38-ФЗ и образует событие вменяемого нарушения. Общество правомерно определено Управлением в качестве субъекта административного правонарушения. 

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Каких-либо объективно непреодолимых, либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля Общества, исключающих возможность соблюдения требований действующего законодательства, суд по материалам дела не усматривает. 

При указанных обстоятельствах, суд считает, что Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность. 

Таким образом, арбитражным судом установлено событие административного правонарушения, совершение его Обществом, его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

Порядок привлечения Общества к административной ответственности Управлением соблюден. 

Административное наказание назначено в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с учетом наличия обстоятельств, отягчающих административную ответственность (повторного совершения однородного правонарушения). 

Исследовав материалы дела, суд считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат. 

Руководствуясь статьями 168-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней  со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области. 

 Судья

Минеев О.А.