Арбитражный суд Пермского края

Екатерининская, дом 177, Пермь, 614068, www.perm.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №  А50-27569/2018

17 декабря 2018 года

г. Пермь

Резолютивная часть решения объявлена 07 декабря 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 17 декабря 2018  года.

Арбитражный суд  Пермского края

в составе:

судьи                                ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Балтаевой Ж.Л.

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «ДНЕПР-СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

 к ответчику: Открытое акционерное общество «ПРОМТЕХМОНТАЖ» (220012, 

<

...>) 

о взыскании денежных средств в размере 15 910 060 руб. 57 коп.,

 в судебном заседании принимали участие:

от истца: ФИО2, доверенность от 19.10.2018 (сроком на  1 год), паспорт; ФИО3,  директор,  приказ №2 от 11.11.2016, выписка из ЕГРЮЛ, паспорт;

от ответчика: ФИО4, доверенность №04/116/18 от 17.10.2018,  паспорт; ФИО5, доверенность №04/79/18 от 17.07.2018,  паспорт;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДНЕПР-СТРОЙ» (далее – ООО «ДНЕПР-СТРОЙ», Истец) обратилось с иском о взыскании с открытого акционерного общества «ПРОМТЕХМОНТАЖ»  (далее – ОАО «ПРОМТЕХМОНТАЖ», Ответчик)   15 637 112 руб. 72 коп. из них: основного долга – 12 711 508 руб. 09 коп., гарантийные удержания – 1 038 929 руб. 31 коп., сумма неустойки основного долга – 1 756 480 руб. 16 коп., сумма неустойки гарантийных удержаний – 130 195 руб. 16 коп. 

Истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, в котором просит взыскать 15 910 060 руб. 57 коп. из них: основного долга – 12 711 508 руб. 09 коп., гарантийные удержания – 1 038 929 руб. 31 коп., сумма неустойки основного долга – 2 008 787 руб. 95 коп., сумма неустойки гарантийных удержаний – 150 835 руб. 22 коп. (Т. 3 л.д. 1-4).

Ходатайство судом удовлетворено в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

В дальнейшем истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, присуждая неустойку по договору истец просил отметить, что взыскание производится до момента фактического исполнения ОАО «ПРОМТЕХМОНТАЖ» своих обязательств перед ООО «ДНЕПР-СТРОЙ» (Т. 4 л.д. 16). 

Ходатайство судом удовлетворено в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражает, поскольку  задолженность за выполненные и принятые работы по спорному договору отсутствует;  не оспаривается, что истец выполнял какие-то работы и представлял в адрес ответчика документацию, однако выполненные работы были выполнены некачественно, объемы выполненных работ ни чем не подтверждены, документация передана не в полном объеме, кроме того выполнение данных объемов работ истцу не поручалось.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд полагает исковые требования обоснованными и  подлежащими удовлетворению частично.

25.10.2016 г. между ОАО «ПРОМТЕХМОНТАЖ»,  выступающим в качестве Подрядчика, и ООО «ДНЕПР-СТРОЙ», выступающим в качестве Субподрядчика, заключен договор строительного субподряда № 24/15-04/16, по которому Субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по устройству фундаментов на объекте: «Технологическая эстакада. Объекты 2.102.4» промплощадки Усольского калийного комбината, а Подрядчик – принять и оплатить их результат (п. 1.1).

Работы, предусмотренные договором выполняются Субподрядчиком в соответствии с Графиком производства работ, указанном в Приложении № 5, в следующие сроки: начало работ – с момента передачи по акту строительной площадки, но не позднее 10.10.2016, окончание работ – 30.11.2016 (п. 2.1 договора).

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ, выполняемых по договору составляет 4 410 604 руб. 28 коп., с учетом НДС 18 % 672 804,04 руб. и определяется Расчетами договорной цены по укрупненным расценкам, являющимися Приложением № 2 к договору. Оплата работ по договору производится в российских рублях.

Стоимость работ, выполняемых по договору, является предельной суммой затрат на весь срок выполнения работ и включает в себя все затраты, связанные с производством работ, в том числе и работы по ППР и не подлежит увеличению на весь предусмотренный техническим заданием объем работ согласно тендера (п. 3.2 договора).

По договору возможна выплата авансового платежа в размере 10% от общей стоимости работ, указанной в п. 3.1 договора, что составляет 454 116 руб. 27 коп., в  том числе НДС 69 271 руб. 97 коп. (п. 3.3 договора).

В силу п. 3.4 договора укрупненные расценки (Приложение № 2) являются фиксированными. Изменение общей стоимости выполняемых работ по Приложению № 2 подлежит увеличению или уменьшению, в случаях изменения объемов выполняемых работ, и или изменения налогового законодательства РФ. Окончательная общая  стоимость работ по договору определяется сторонами на основании фактически выполненных объемов работ в соответствии с разделом 6 данного договора и Приложения № 7.

Согласно п. 3.5 договора стоимость работ уплачивается Подрядчиком ежемесячно (поэтапно), за выполненный объем работ за период с 25 числа по 25 число следующего месяца. Подрядчик уплачивает цену работ, выполненных Субподрядчиком в течение 15 рабочих дней на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанных сторонами, счета-фактуры, оформленного в соответствии со ст. 168-169 НК РФ.  Подрядчик вправе отказаться от подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), если указанные в них объем и цена работ не соответствуют фактическим, а качество не соответствует требованиям технической документации, строительным нормам и правилам и не подтверждено документально. В этом случае Подрядчик вправе оплатить только фактически выполненные работы с требуемым качеством.

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что оплата 10% общей цены выполненных по договору работ не производится до подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11). Удержание данной суммы производится по каждому счету-фактуре, предъявляемой Субподрядчиком к оплате. Окончательный расчет по договору производится Подрядчиком в течение 30 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Согласно п. 3.11 договора Субподрядчик ежемесячно возмещает Подрядчику затраты по оказанию генуслуг в размере 4% от стоимости работ с учетом стоимости материалов.

Результат работ считается сданным Субподрядчиком и принятым Подрядчиком после подписания Подрядчиком акта приемки законченного строительством объекта или этапа (форма КС-11) (п. 6.1 договора).

Ответственность сторон предусмотрена в размере 8 договора.

Дополнительным соглашением № 1 от 28.11.2016 стороны внесли изменение в п. 2.1 договора, предусматривающего сроки выполнения работ, начало работ с момента  передачи по акту строительной площадки, но не позднее 10.10.2016, окончание работ: 31.12.2016 (Т. 1 л.д. 33).

28.11.2016 стороны подписали дополнительное соглашение № 2, которым договорились о выполнении дополнительных работ на участке технологических эстакад 2.102.5 по УКК-02-РД-02-2, 102-5, 2.102.7 по УКК-02-РД-02-2.102-7 (п. 1 допсоглашения № 2) (Т. 1 л.д. 34).

Стоимость работ, выполняемых по дополнительному соглашению, согласно Приложения № 2.1 составляет 3 836 875,15 руб. с учетом НДС 18% 585 286,04 руб. (п. 2 допсоглашения № 2).

Срок производства работ, согласно п. 3 допсоглашения № 2, до 31.12.2016.

Пункт 3.1 договора изложен в следующей редакции: с учетом всех дополнительных соглашений стоимость договора составит 8 247 479 руб. 43 коп. с учетом НДС 18% и определяется Расчетами договорной цены по укрупненным расценкам, являющимся Приложением № 2 к договору. Оплата работ по договору производится в российских рублях.

В исковом заявлении Истец указал, что Ответчик:

-уклонился от подписания Дополнительного соглашения на выполненные Истцом работы на участках 2.27.1.1, 2.28.1, 2.33.1.1, 2.35.1.1, 2.60.1, 2.102.6;

-отказался принимать на строительной площадке должным образом оформленную Истцом исполнительную документацию на выполненные работы;

-отказался подписывать по сложившемуся правилу акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат без предъявления аргументированных и оформленных должным образом мотивов;

- сделал невозможным подписание Истцом акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11);

- умышленно, в нарушение сложившегося правила оформил акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) без участия непосредственного исполнителя строительных работ;

- исполнительная документация была направлена почтовыми отправлениями №№ 61841910011967от 05.04.2017и 61841910011950 от 05.04.2017 в адрес филиала ОАО «ПРОМТЕХМОНТАЖ»

-письмом № 42 от 06.04.2017 направил в адрес Ответчика, подписанные в одностороннем порядке, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3№7 от 04.04.2017, Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2№№ 7, 8, 9, 10, 11 от 04.04.2017.

Для определения размера исковых требований Истец исходит из следующего:

- Истец выполнил работы согласно журналу учета выполненных работ согласно Устной договоренности и Договору всего на сумму 20 778 586, 29 руб.;

-  на 22.08.2018 Ответчик оплатил по Договору 6 197 005,43 руб.; 

 - услуги генерального подрядчика составили 831 143, 45 руб. из них 470 765, 29 руб. за работы, выполненные по устной договоренности.

- сумма гарантийных удержаний составила 1 038 929, 31 руб.;

- задолженность оплаты выполненных работ по Договору и Устной договоренности, подписанная Истцом в одностороннем порядке, по состоянию на 22.08.2018 составляет 12 711 508,09 руб.

Ответчик обязан был оплатить Истцу по основному долгу за выполненные работы:

-октябрь 2016г. (КС-3 №1 от 25.10.2016) до 16.11.2016 и задолженность с учетом ранее произведенных оплат составила 705 836, 35 руб.;

- декабрь 2016г. (КС-3 №№ 2, 3, 4, 5 от 25.12.2016) до 24.01.2017 и задолженность с учетом произведенных в период оплат составила 1 709 245, 49 руб.;

- январь 2017г. (КС-6 от 25.01.2017) до 15.02.2017 и задолженность составила 2 001 597, 72 руб.;

- апрель 2017г. (КС-7 от 04.04.2017) до 25.04.2017 и задолженность составила: 2 001 597, 72 руб. за работы в рамках подписанного Договора и 10 709 910,37  руб.  за  работы,  выполненные  в рамках  Устной договоренности.

В связи с невозможностью подписания по вине Ответчика акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) Истец исчисляет дату возврата гарантийных удержаний Ответчиком с даты последнего подписанного в одностороннем порядке выполнения работ (КС-7 от 04.04.2017).

Сумма задолженности по гарантийным удержаниям составила:

450 472,70 по выполнению в рамках подписанного Договора;

588 456, 61 по выполнению в рамках Устной договоренности.

Неоднократные претензии истца к ответчику с требованием подписать дополнительное соглашение № 3 к договору и оплаты задолженности, оставлены последним без исполнения, что явилось основанием подачи иска в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации в указанной сфере.

Право на судебную защиту нарушенных прав и законных интересов гарантировано заинтересованному лицу положениями статьи 46 Конституции Российской Федерации, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии его реализации и обеспечение эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, признаются сделками.

В силу пункта 3 статьи 154 Гражданского кодекса Российской Федерации, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае отношения между истцом и ответчиком возникли из договора строительного подряда, который по своей правовой природе относятся к договору подряда, регулируемому главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса об этих видах договоров.

В силу положения пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации условие о сроках выполнения работ по договору подряда определено в качестве существенного условия договора данного вида. Иного положениями Гражданского кодекса, предусматривающими подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, не установлено.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

Из материалов дела усматривается, что истцом заявлены требования о взыскании 12 711 508 руб. 09 коп. задолженности за выполненные работы, из которых  2 001 597, 72 руб. за работы выполненные в рамках подписанного Договора и 10 709 910,37  руб.  за  работы  выполненные  в рамках  Устной договоренности.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

В соответствии с унифицированной формой первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в материалы дела представлены акты о приемки выполненных работ N 1 от 25.10.2016 на сумму 2 458 363 руб. 51 коп., N 2 от 25.12.2016 на сумму 1 551 010 руб. 21 коп., №  3 от 25.12.2016 на сумму 1 654 548 руб. 59 коп., № 4  от 25.12.2016 на сумму 841 938 руб. 97 коп., № 5 от 25.12.2016 на сумму 2 182 326 руб. 55 коп., № 6 от 25.01.2017 на сумму 321 266 руб. 19 коп., а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 9 009 454 руб. 02 коп.  (т. 1 л.д. 87, 84, 80, 78, 75, Т. 4 л.д. 6).

Подписание ответчиком актов о приемке выполненных работ свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться, а понесенные истцом затраты подлежат компенсации.

Согласно пункту 3.6 договора оплата 10% общей цены выполненных по договору работ не производится до подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11). Удержание данной суммы производится по каждому счету-фактуре, предъявляемой Субподрядчиком к оплате. Окончательный расчет по договору производится Подрядчиком в течение 30 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

При этом, сторонами не оспаривается, что фактически ответчик производил удержание в размере 5 % общей цены выполненных по договору работ.

Ответчик произвел частичную оплату по рассматриваемому договору на общую сумму 6 197 005 руб. 43 коп., что подтверждается платежными поручениями № 52 от 28.12.2016 на сумму 640 000 руб., № 1026 от 28.12.2016 на сумму 2 277 258 руб. 51 коп., № 57 от 19.01.2017 на сумму 658 672 руб. 48 коп., № 22 от 18.01.2017 на сумму 1 090 000 руб.,  (Т. 1 л.д. 89-93).

Указанные обстоятельства установлены материалами дела и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Платежное поручение № 972 от 19.12.2016, подтверждающее, по мнению ответчика, оплату задолженности в сумме 4 740 руб. 54 коп., судом во внимание не принимается, поскольку в нем отсутствует штамп банка, подтверждающий исполнение данного платежного поручения (Т.2 л.д. 27).

 Таким образом, задолженность за выполненные истцом и принятые ответчиком работы по договору № 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему с учетом частичных оплат и удержания в размере 5 % общей цены выполненных по договору работ, составляет  2 001 597 руб. 72 коп. (8 198 603 руб. 15 коп.- 6 197 005 руб. 43 коп.).

Возражая против иска в данной части, ответчик указывает на то, что в расчете,  представленном истцом, не учтены штрафные санкции, удержанные ответчиком в соответствии с п. 8.11.3 договора, а также расходы ОАО «Промтехмонтаж» по предоставлению истцу услуг по аренде техники, транспортные услуги, иные предоставляемые услуги, на сумму которых зачетом встречного однородного требования уменьшен размер подлежащий к оплате по договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 8.3 договора установлено, что в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ и сроков устранения недостатков Субподрядчик уплачивает Подрядчику пени в следующем порядке: в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от цены невыполненных работ по расчету договорной цены (смете), за каждый день просрочки, но не более 20 % стоимости несвоевременно выполненных работ. Подрядчик имеет право удержать сумму указанных штрафных санкций при осуществлении окончательного расчета за отдельную работу или по договору в целом.

Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Согласование такого условия возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами. Следовательно, стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при окончательных расчетах по договору.

Правомерность условия об удержании неустойки подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 19.06.2012 N 1394/12 и от 10.07.2012 N 2241/12.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу пункта 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обратил внимание на то, что такое удержание следует отличать от зачета встречных однородных требований, являющегося односторонней сделкой и осуществляемого по правилам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком в материалы дела представлены акты № 6 от 31.10.2016 на сумму 215 000 руб. и № 8 от 15.12.2016 на сумму 70 000 руб., свидетельствующие о выставлении ОАО «Промтехмонтаж» штрафных санкций ООО «Днепр-Строй» и их принятии последним (Т. 2 л.д. 53,54).

Кроме того, согласно Приложению № 1 к претензии Истца № 804 от 09.08.2018 обществом ООО «Днепр-Строй» признается правомерным факт начисления обществом «Промтехмонтаж» штрафных санкций (Т. 1 л.д. 113).

Таким образом, суд полагает правомерным удержание Ответчиком  суммы пени, начисленной истцу, и прекращения обязательств общества "Промтехмонтаж " на сумму 285 000 руб.

Относительно довода ответчика о зачете встречного однородного требования на сумму оказанных услуг по аренде техники, транспортные услуги, иные предоставляемые услуги в размере 1 943 970 руб. 76 коп., суд отмечает следующее.

Согласно положениям статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен момент востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. 

Таким образом, необходимые для прекращения обязательств зачетом требования должны отвечать определенным признакам: быть встречными (должник вправе требовать с кредитора, и наоборот); однородными (обязательства, предметы которых относятся к вещам одного и того же рода); реально существующими (требования не должны быть досрочными). Зачет является односторонней сделкой.

Для прекращения обязательства заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной (п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований"). Зачет считается совершенным в момент получения контрагентом заявления о зачете.

В соответствии с п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства направления обществом "Промтехмонтаж" в адрес общества "Днепр-Строй " заявлений о зачете встречных однородных требований от 14.03.2017 № 7-1 и от 16.05.2017 № 10-1 (Т. 2 л.д. 105,106).

Кроме того, из  содержания писем ответчика от 12.05.2017 № 02-15/1910, 14.08.2018 № 01-10/2715, направленных в адрес истца, также не усматривается проведенный им зачет по оказанным услугам (Т. 1 л.д. 114, Т. 2 л.д. 75).

Таким образом, сумма оказанных услуг по предоставлению истцу услуг по аренде техники, транспортные услуги, иные предоставляемые услуги, в размере  1 943 970 руб. 76 коп. по мнению суда не подлежит вычету из суммы задолженности за выполненные истцом и принятые ответчиком работы по договору № 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему.

Согласно п. 3.11 договора Субподрядчик ежемесячно возмещает Подрядчику затраты по оказанию генуслуг в размере 4 % от стоимости работ с учетом стоимости материалов.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что обществом "Промтехмонтаж" оказаны, а общества "Днепр-Строй " приняты услуги генпподряда на общую сумму 360 378 руб. 16 коп. по договору № 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему, в доказательство чего представлены акты №  1(г/у) за октябрь 2016 года на сумму 98 334,54 руб., № 2 (г/у) за декабрь 2016 года на сумму 62 040,41 руб., № 3 (г/у) за декабрь 2016 года на сумму 66 181,94 руб., № 4 (г/у) за декабрь 2016 года в размере 33 677,56 руб., № 5 (г/у) за декабрь 2016 года на сумму 87 293,06 руб., № 6 (г/у)  за январь 2017 года на сумму 12 850,65 руб. (Т. 1 л.д. 88, 85, 82,79, 76, Т. 4 л.д. 7).

Таким образом, оказанные обществом "Промтехмонтаж" генуслуги подлежат в размере 360 378 руб. 16 коп.  вычету из суммы задолженности за выполненные истцом и принятые ответчиком работы по договору № 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему.

Исследовав и оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы, суд пришел к выводу о том, что факт выполнения работ  по договору № 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему документально подтвержден,  с учетом частичной оплаты, удержания штрафных санкций, услуг генподряда, 5% удержания, непогашенная часть задолженности составила 1 356 219 руб. 56 коп. (8 198 603 руб. 15 коп.- 6 197 005 руб. 43 коп.- 285 000 руб.- 360 378 руб. 16 коп.)

Исковые требования истца в части взыскания с ответчика 10 709 910,37  руб.  за  работы,  выполненные  в рамках  Устной договоренности, суд полагает не подлежащими удовлетворению в виду следующего.

В пунктах 1 и 4 статьи 709 Кодекса предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с договором строительного субподряда от 25.10.2016 N 24/15-04/16  (п.п. 3.1. 3.2) в редакции  дополнительного соглашения к нему от 28.11.2016 N 2 с учетом всех дополнительных соглашений стоимость договора составит 8 247 479 руб. 43 коп. с учетом НДС 18% и определяется Расчетами договорной цены по укрупненным расценкам, являющимся Приложением № 2 к договор, является предельной суммой затрат на весь срок выполнения работ и включает в себя все затраты, связанные с производством работ, в том числе и работы по ППР и не подлежит увеличению на весь предусмотренный техническим заданием объем работ согласно тендера.

В силу п. 4.1 договора Субподрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта, наименование и месторасположение которого указаны в п. 1.1 договора, в соответствии с условиями договора. До подписания договора Субподрядчик выполнил входной контроль переданной ему рабочей документации, после чего, дополнительными работами считаются лишь те работы, которые обусловлены изменением в рабочей документации (Приложение № 6). Изменения рабочей документации осуществляются по инициативе Подрядчика. Отсутствующая на момент заключения договора и измененная после заключения договора рабочая документация будет передаваться Субподрядчику по мере поступления. Субподрядчик должен оформить соответствующий акт на дополнительные работы. На основании акта на дополнительные работы составляется расчет стоимости дополнительных работ по ранее согласованным укрупненным расценкам – Приложение № 2 к договору. В случае отсутствия укрупненных расценок на дополнительные работы расчет составляется по согласованному сторонами сметному расчету на дополнительные работы, составленному согласно требований, указанных в Приложении № 7 к договору. Подрядчик, получивший от Субподрядчика пакет документов на дополнительные работы с актом, в течение пяти рабочих дней рассматривает его, и направляет Субподрядчику подписанный акт на дополнительные работы либо письменный мотивированный отказ от подписания акта с указанием замечаний. После устранения Субподрядчиком замечаний Подрядчика по документам на дополнительные работы Подрядчик обязан проверить, согласовать и подписать их в течение пяти рабочих дней.

Таким образом, договором предусмотрено условие о согласовании сторонами выполнения дополнительных работ и работ, влекущих увеличение твердой договорной цены, путем подписания дополнительных соглашений.

Оценив материалы дела, суд установил, что общая стоимость работ по договору является твердой и с учетом дополнительного соглашения № 2 от 28.11.2016 составляет 8 247 479 рублей 43 копеек.

Субподрядчик ссылается на выполнение им дополнительно работ по акту по формам КС-2, КС-3 № 7 от 04.04.2017 (Т. 1 л.д. 66).

Однако доказательств согласования в установленном законом и договором порядке с заказчиком увеличения объема и стоимости работ, предъявленных к оплате, субподрядчик не представил. Не привел субподрядчик и доказательств того, что он своевременно уведомил подрядчика о невозможности исполнения работ, определенных договором, без выполнения дополнительного объема работ, как и доказательств согласия подрядчика на выполнение спорных работ и что спорные работы должны были выполняться немедленно в интересах подрядчика.

Доводы истца об обратном подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика гарантийных удержаний в размере 1 038 929 руб. 31 коп.

Исковые требования в данной части суд полагает подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Согласно п. 3.6 договора оплата 10% общей цены выполненных по договору работ не производится до подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11). Удержание данной суммы производится по каждому счету-фактуре, предъявляемой Субподрядчиком к оплате. Окончательный расчет по договору производится Подрядчиком в течение 30 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Результат работ считается сданным Субподрядчиком и принятым Подрядчиком после подписания Подрядчиком акта приемки законченного строительством объекта или этапа (форма КС-11) (п. 6.1 договора).

Согласно п. 6.10 договора в течение 10 календарных дней после окончания всех работ, определенных договором, Субподрядчик направляет Подрядчику подписанный акт законченного строительством объекта по форме КС-11. Подрядчик обязан в течение 10 календарных дней его подписать или представить мотивированный отказ от подписания.

Из материалов дела следует, что Субподрядчик выполнил предусмотренные договором субподряда № 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему работы и сдал их результат Подрядчику.

Кроме того, в дополнениях к отзыву ответчик указывает на то, что у него отсутствуют какие-либо претензии по работам, выполненным в рамках договора (Т. 3 л.д. 150 пункт 3 дополнений).

Таким образом, результат выполненных истцом по договору работ имеет для ответчика потребительскую ценность.

Следовательно, подрядчик обязан оплатить фактически выполненные и принятые работы. Отсутствие подписанного сторонами акта приемки законченного строительством объекта при установленных судом обстоятельствах не может служить основанием для освобождения ответчика от исполнения этой обязанности.

Таким образом, у Ответчика отсутствуют основания для удержания указанных денежных средств в части 360 378 руб. 16 коп. Оснований для взыскания удержания в сумме 470 765 руб. 29 коп. по выполнению работ в рамках Устной договоренности не имеется, в виду того, что суд пришел к выводу о несогласовании сторонами выполнения данного объема работ.

Возражения ответчика  в данной части судом признаны подлежащими отклонению, поскольку опровергаются совокупностью имеющихся в деле доказательств.

Истец также просит взыскать с ответчика неустойку, начисленную на сумму:

-  основного долга по работам в рамках подписанного договора, за период с 17.11.2016 по 19.11.2018 в размере 373 563 руб. 14 коп.;

- основного долга по работам в рамках устной договоренности за период с 17.11.2016 по 19.11.2018 в размере 1 635 224 руб. 81 коп.;

- гарантийных удержаний по работам в рамках подписанного договора за период с 20.05.2017 по 19.11.2018 в размере 65 401 руб. 13 коп.;

- гарантийных удержаний по работам в рамках устной договоренности за период с 20.05.2017 по 19.11.2018 в размере 85 434 руб. 09 коп. (Т 3 л.д. 130-134).

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. 

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

Согласно п. 8.4. договора в случае нарушения Подрядчиком сроков уплаты стоимости выполненных работ, Подрядчик уплачивает Субподрядчику пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от неуплаченной в срок стоимости выполненных работ за каждый день просрочки, но не более 20 % от стоимости неуплаченных в срок работ.

Представленный истцом расчет неустойки соответствует условиям договора и подлежит корректировке в части суммы долга.

По расчету суда, правомерно исчисленный размер пени на сумму   основного долга по работам в рамках подписанного договора, за период с 17.11.2016 по 19.11.2018 составляет 257 753 руб. 44 коп. (705 836,35 руб. 00 коп. х 42 дн. х 1/300 х 10%; 1 356 219,56 руб. х664дн. х 1/300 х9,75%-7,5%); на сумму гарантийных удержаний по работам в рамках подписанного договора за период с 20.05.2017 по 19.11.2018 в размере 52 320 руб. 90 коп. (360 378 руб. 16 коп. х 509 дн. х 1/300 х9,25%-7,5%).

Требование истца о последующем взыскании пеней по день фактического исполнения денежного обязательства не противоречит статьям 330, 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в связи с чем также подлежит удовлетворено.

Оснований для начисления пени на сумму основного долга и гарантийному удержанию по работам в рамках устной договоренности правовых оснований не имеется, в виду несоблюдения  письменной формы.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Указанная позиция соответствует пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 15.01.2015 N 6-О, положения Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Часть первая статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Вместе с тем, часть первая статьи 333 ГК Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 ГК Российской Федерации) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ходатайство о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ ОАО «Промтехмонтаж» не заявлено.

По правилам ст. 110 АПК РФ, расходы истца по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

При подаче иска в суд истцу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст.110, 167-171, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Пермского края

Р Е Ш И Л:

Исковые требования  удовлетворить частично.

        Взыскать с открытого акционерного общества «ПРОМТЕХМОНТАЖ» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДНЕПР-СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2 026 672 руб. 06 коп. из них:

- основного долга в размере 1 356 219 руб. 56 коп.;

- гарантийные удержания в размере 360 378 руб. 16 коп.;

- сумма неустойки основного долга в размере 257 753 руб. 44 коп. с последующим начислением неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России  от фактической суммы основного долга начиная с 20.11.2018 по день фактической уплаты основного долга, но не более 20% от стоимости неуплаченных в срок работ 1 356 219 руб. 56 коп.;

- сумма неустойки гарантийных удержаний в размере 52 320 руб. 90 коп. с последующим начислением неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России  от фактической суммы основного долга начиная с 20.11.2018 по день фактической уплаты основного долга, но не более 20% от стоимости неуплаченных в срок работ 360 378 руб. 16 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «ПРОМТЕХМОНТАЖ» (ОГРН 

<

***>)  в доход федерального бюджета 13 063 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДНЕПР-СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в доход федерального бюджета 89 487 руб. государственной пошлины.

Исполнительные листы  выдать после вступления решения в законную силу.

 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

СудьяО.ФИО6