РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

 

г. Москва

Дело № А40-188745/22-33-1484 

А40-240763/22-2-1279

17 февраля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 13 февраля 2023года

Полный текст решения изготовлен 17 февраля 2023 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Hamilton Medical AG

к ФАС России 

третьи лица: ООО «Актив Медика», ООО «Проджект трейд», ООО «Дельрус», ЗАО «Дельрус»

о признании незаконным и отмене решения и предписания от 31.05.2022 года по делу № 22/01/00-54/2021, постановления от 19.10.2022 № ПИ/96132/22 по делу №22/04/14.32-59/2022

при участии в судебном заседании: 

согласно протокола 

 

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2022г. дела №А40-240763/2022 и №А40-188745/2022  объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела № А40-188745/22-33-1484.

Hamilton Medical AG обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания от 31.05.2022 года по делу № 22/01/00-54/2021, постановления от 19.10.2022 № ПИ/96132/22 по делу №22/04/14.32-59/2022.

В судебном заседании 06.02.2023г. в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 13.02.2023г.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, отзыва и письменных пояснений, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

 

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемых актов заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Решением ФАС России от 31.05.2022 по делу №22/01/00-54/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. ФАС России № НГ/53036/22 от 31.05.2022) Hamilton Medical AG было признано нарушившим часть 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон о защите конкуренции), что, по мнению антимонопольного органа, выразилось в координации экономической деятельности официальных дистрибьюторов компании, которая привела к последствиям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно, к распределению (разделу) 246 государственных закупочных процедур между официальными дистрибьюторами и, как следствие, между их субдистрибьюторами (партнерами) по определенным критериям, что, в свою очередь, привело к последствиям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно, к поддержанию цен на  134 конкурентных государственных закупочных процедурах, предметом которых являлась поставка аппаратов искусственной вентиляции легких (далее - аппараты ИВЛ) производства компании Hamilton Medical AG.

По основаниям принятого Решения в соответствии со ст. 50 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом было выдано предписание по делу (исх. ФАС России № НГ/53038/22 от 31.05.2022) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель обязан прекратить осуществление координации экономической деятельности своих официальных дистрибьюторов и совершить ряд действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Постановлением ФАС России от 19.10.2022 № ПИ/96132/22 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-59/2022 об административном правонарушении на Hamilton Medical AG в соответствии с ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ был наложен штраф в размере 3 000 000 рублей.

Полагая указанные решение и предписание антимонопольного органа от 31.05.2022 года по делу № 22/01/00-54/2021, постановление от 19.10.2022 № ПИ/96132/22 по делу №22/04/14.32-59/2022 незаконными и нарушающим права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Hamilton Medical AG является производителем высокотехнологичного медицинского оборудования, в том числе, аппаратов ИВЛ (искусственной вентиляции легких).

Hamilton Medical AG осуществляет реализацию своей продукции на территории РФ на основании дистрибьюторских договоров (вертикальных соглашений) через трех официальных дистрибьюторов, которые, в свою очередь, реализуют аппараты ИВЛ производства Hamilton Medical AG как самостоятельно, так и через своих субдистрибьюторов.

В соответствии с п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Учитывая, что дистрибьюторскими соглашениями, заключенными между заявителем и его официальными дистрибьюторами, предусматривается продажа/передача продукции Hamilton Medical AG (производителя) официальным дистрибьюторам в целях их дальнейшей перепродажи на территории РФ, то такие соглашения являются «вертикальными» в понимании п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Из буквального толкования ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции допустимыми признаются любые «вертикальные» соглашения, доля, занимаемая участниками которых, не превышает 20% на товарном рынке, являющемся предметом соглашения, в том числе прямо не поименованные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно представленной заявителем в ФАС России информацией, изложенной в аналитическом отчете Группы «ДЕЛОВОЙ ПРОФИЛЬ», в 2019 году в России было закуплено 4147 аппаратов ИВЛ на 8,25 млрд. рублей. Абсолютным лидером закупок с долей 79,5% (3297 аппаратов на 7,23 млрд. рублей) была импортная техника таких производителей, как Dreger (Германия), Hamilton (Швейцария), Datex-Ohmeda и Covidien (США) и Maquet (Швеция).

Больше всего ИВЛ (в натуральном выражении) импортировали в Россию COVIDIEN AG (США) - 20,1 % импорта, DRAEGER MEDICAL GMBH (Германия) - 18,8 % и HEINEN+LOWENSTEIN GMBH (Германия) -14,1 %. Доля Hamilton Medical AG в импорте аппаратов ИВЛ в РФ составила всего 12%. При этом доля импорта аппаратов ИВЛ в РФ с начала весны 2020 года снизилась с 72 % до 5 % (Том 7 л.д. 8-20).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что доля Hamilton Medical AG и трех его дистрибьюторов на товарном рынке аппаратов ИВЛ в границах территории РФ составляет менее 20 %, что, в свою очередь, позволяет сделать вывод о том, что соглашения между Hamilton Medical AG и его дистрибьюторами являются допустимыми.

Указанный довод заявителя и представленные в его подтверждения доказательства были необоснованно и немотивированно отклонены ФАС России.

Кроме того, ФАС России не учтено, что в соответствии с пунктами 14, 18, 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции, антимонопольный запрет «вертикальных» соглашений относится к добровольным договоренностям, достигнутым между продавцом и покупателем товара в связи с существующими между ними гражданско-правовыми отношениями. Одновременно прямо установлено, что координацией экономической деятельности не являются действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений.

ФАС России ссылается на абзац 3 п. 26 постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021, согласно которому направление лицом указаний продавцам относительно их поведения в отношении потребителей, в том числе если такие указания были реализованы в связи с наличием гражданско-правового договора и в силу экономической зависимости продавцов от давшего указания лица, может быть рассмотрено в качестве недопустимой координации экономической деятельности.

Данный довод судом отклоняется по следующим причинам. В соответствии с пунктом 5 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 5 января 2016 года по 1 июля 2018 года), утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018 № 10, для целей применения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить согласование действий хозяйствующих субъектов, которые могут выражаться не столько в установлении правил поведения, сколько в доведении их до координируемых субъектов и обеспечении контроля за соблюдением указанных правил. Вместе с тем зависимость дистрибьюторов Hamilton Medical AG материалами дела не подтверждается. В пользу вывода об отсутствии экономической зависимости дистрибьюторов от Hamilton Medical AG говорит их полная свобода выбора товаров, поставляемых на товарный рынок РФ (Диск ДСП (1) Том 3 часть 3-ДСП л.д. 1-294). Кроме того, Ответчик, не учитывает, что в соответствии с пунктом 7.9-к дистрибьюторских соглашений официальные дистрибьюторы Hamilton Medical AG обязуются подавать заявки на участие в государственных и частных тендерах, которые проводятся на территории РФ, и учитывать при этом рекомендации компании (Диск ДСП (1) Том 3 часть 2-ДСП л.д. 14-30, Диск ДСП (2) Том 4 часть 4-ДСП л.д. 1-19). При этом какая-либо ответственность дистрибьюторов за отказ от следования рекомендациям Hamilton Medical AG дистрибьюторскими соглашениями не предусмотрена.

Учитывая изложенное, вывод ФАС России о координации заявителем экономической деятельности своих официальных дистрибьюторов, осуществляемой в рамках допустимых «вертикальных» соглашении, противоречит материалам антимонопольного дела и нормам материального права.

По результатам анализа закупочных процедур ФАС России пришла к выводу о том, что поскольку официальные дистрибьюторы Hamilton Medical AG и их субдистрибьюторы выступают единственными поставщиками в рамках неконкурентных процедур закупок (Том 3 л.д. 127-131) в разных регионах поставки и у разных заказчиков (покупателей), то это свидетельствует о координации деятельности указанных дистрибьюторов со стороны Hamilton Medical AG, которая привела к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Суд не может согласиться с указанным выводом антимонопольного органа по следующим причинам.

Исследованные в рамках анализа состояния конкуренции на товарном рынке закупки у единственного поставщика проводились в период с 26.03.2020 по 23.12.2021 и в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

В соответствии с данной нормой Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупок товаров при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварий, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов, требующих затрат времени, нецелесообразно.

В соответствии с п. 23 Положения о порядке формирования, утверждения планов-графиков закупок, внесения изменений в такие планы-графики, размещения планов-графиков закупок в единой информационной системе в сфере закупок, на официальном сайте такой системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», об особенностях включения информации в такие планы-графики и планирования закупок заказчиком, осуществляющим деятельность на территории иностранного государства, а также о требованиях к форме планов-графиков закупок, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации № 1279 от 30.09.2019, заказчик может внести изменения в план-график закупок не позднее дня заключения контракта с единственным поставщиком.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что закупка у единственного поставщика по п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе характеризуется отсутствием информированности потенциальных поставщиков при проведении такой закупки в силу максимально позднего срока включения информации о ее проведении в план-график закупок заказчика; отсутствием у потенциальных поставщиков возможности повлиять на принятие заказчиком решения о заключении контракта с конкретным поставщиком; самостоятельностью заказчика в принятии решения об определении товара и его поставщика. Довод заявителя также подтверждается представленной в материалы дела в качестве приложения к заявлению Таблицей «Анализ закупочных процедур у единственного поставщика, вошедших в аналитический отчет антимонопольного органа».

Учитывая изложенное, Hamilton Medical AG не может координировать деятельность своих официальных дистрибьюторов в рамках проведения заказчиками процедуры закупки у единственного поставщика, распределяя такие закупки между ними по территориальному принципу, так как заказчик автономен в выборе поставщика, даты поставки, товара и его количества при принятии решения о проведении такой закупочной процедуры.

При этом довод ФАС России о том, что необходимость обоснования цены при проведении закупки у единственного поставщика свидетельствует о возможности Hamilton Medical AG координировать деятельность своих официальных дистрибьюторов при проведении заказчиками закупок у единственного поставщика, не подтвержден материалами дела. Антимонопольным органом не был проведен анализ определения заказчиками цены контрактов, заключаемых с единственным поставщиком, и не представлены запросы информации о ценах, направляемые заказчиками потенциальным поставщикам, на основании которых можно было бы сделать вывод о координации заявителем деятельности своих официальных дистрибьюторов и их партнеров.

По результатам анализа закупочных процедур, приведенных в отчете по результатам анализа состояния конкуренции на закупках, входящих в предмет рассмотрения дела (Том 3 л.д. 51-132), Ответчик пришел к следующим выводам: дистрибьюторы, а также партнеры разных дистрибьюторов, являясь между собой потенциальными хозяйствующими субъектами-конкурентами и реализуя аппараты ИВЛ в рамках закупочных процедур, фактически не конкурируют между собой в рамках исследованных антимонопольным органом государственных (муниципальных) закупок, поскольку в подавляющем большинстве случаев не принимают совместного участия в закупочных процедурах и участвуют в процедурах с разными регионами поставки и различными заказчиками (покупателями); закупочные процедуры проходят без снижения НМЦК либо с минимальным снижением ввиду участия одного поставщика; при участии в исследованных закупочных процедурах иных хозяйствующих субъектов, не являющихся официальными дистрибьюторами Hamilton Medical AG и не указанных ими в качестве своих субдистрибьюторов, а также в редких случаях совместного участия в закупках субдистрибьюторов (партнеров) разных дистрибьюторов (1,7 %), закупочные процедуры проходят с существенным снижением НМЦК.

При этом при формулировании указанных выводов антимонопольным органом не было учтено следующее.

Материалами дела подтверждается довод заявителя о том, что из 87 хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках на поставку аппаратов ИВЛ, приведенных в Аналитическом отчете, большая часть относится к микропредприятиям, что объективно не позволяет им осуществлять широкую географию поставок и эффективно конкурировать друг с другом (Том 3 л.д. 105-108).

Обычный характер минимального снижения НМЦК при проведении закупочных процедур на поставку аппаратов ИВЛ следует из данных, указанных в Приложении № 1 к Аналитическому отчету (Том 3 л.д. 112-132), а также из перечней закупочных процедур, предметом которых являлась поставка аппаратов ИВЛ, за период с 18.06.2019 по 18.08.2021, представленных заявителем в составе возражений на заключение об обстоятельствах дела (исх. ФАС России от 05.04.2022 № НГ/32198/22) (Том 4 л.д 43-150, Том 5 л.д. 1-66). Снижение НМЦК при проведении 1831 закупочной процедуры на поставку аппаратов ИВЛ на территории РФ за период с 18.06.2019 по 18.08.2021 составило от 0 % до 2 %.

В соответствии с п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Таким образом, вывод ФАС России о минимальном снижении НМЦК при осуществлении закупок на поставку аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG как обстоятельстве, свидетельствующем о координации экономической деятельности со стороны Заявителя, не обоснован.

Суд также отмечает, что  большинство перечисленных в разделе 5 Аналитического отчета субъектов РФ поставки аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG осуществляются, как минимум, 2-3 официальными дистрибьюторами/субдистрибьюторами (Том 1 л.д. 106-107), что ставит под сомнение вывод ФАС России об участии дистрибьюторов и субдистрибьюторов в закупочных процедурах с разными регионами поставки и различными заказчиками (покупателями).

Суд считает также обоснованным довод заявителя о том, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом были допущены ошибки при установлении продуктовых (предмет закупок) границ товарного рынка.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Приказ № 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, необходимо определение предмета торгов.

Определяя предмет закупок, Ответчик пришел к выводу о том, что предметом всех относящихся к делу закупок является поставка аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG. Данный вывод суд считает ошибочным по следующим причинам. Идентификация предмета относящихся к делу закупочных процедур как поставки аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG искусственно сужает продуктовые границы товарного рынка, выделяя рынок конкретного бренда. Однако товарный рынок определяется потребительскими свойствами товара, а не принадлежностью к бренду. Таким образом, представляется невозможным выделение рынка какого-либо конкретного бренда при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, выделение товарного рынка в отдельный и обособленный рынок поставки аппаратов ИВЛ производства Hamilton Medical AG приводит к невозможности применения условий допустимости вертикальных соглашений, так как в таком случае невозможно посчитать долю, которую занимает Hamilton Medical AG на товарном рынке поставки всех аппаратов ИВЛ.

Суд также отмечает, что предмет закупки определяется в соответствии с положением и документацией о закупке, в которой указываются сведения, определенные положением о закупке, в частности, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы. Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что предметом закупочных процедур (за исключением 2 электронных аукционов и 80 закупок у единственного поставщика), вошедших в Приложение № 1 к Аналитическому отчету (Том 3 л.д. 112-132), являлась поставка аппаратов ИВЛ без указания на какого-либо конкретного производителя. Таким образом, предметом приведенных в составе Аналитического отчета закупок являются аппараты ИВЛ различных производителей, что подтверждается как предметом закупок, так и документацией к ним.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

На основании ст. 33 Закона о контрактной системе при описании в документации о закупке объекта закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1)        в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2)        использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Кроме того, ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст.ЗЗ Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Суд приходит к выводу о том, что согласно информации, изложенной в Приложении № 1 к Аналитическому отчету (Том 3 л.д. 112-132), комиссией ФАС России был осуществлен анализ, в частности, 175 электронных аукционов, предметом которых в обобщенном виде являлась поставка аппаратов искусственной вентиляции легких без указания какого-либо конкретного производителя и (или) товарного знака (за исключением двух электронных аукционов ).

Суд также принимает во внимание довод заявителя о том, что в электронных аукционах участвовали иные компании (поставщиков аппаратов ИВЛ иных производителей), которые не являются официальными дистрибьюторами Hamilton Medical AG и их субдистрибьюторами.

Учитывая изложенное, антимонопольным органом был неверно определен предмет закупочных процедур, координация деятельности участников которых вменяется в вину Hamilton Medical AG, и, как следствие, неверно определены продуктовые границы товарного рынка.

ФАС России установлено, что цитируемая в решении переписка подтверждает, что существует практика отказов со стороны Hamilton Medical AG дистрибьюторам и их партнерам в поставке аппаратов ИВЛ в связи с «бронированием проектов» иными дистрибьюторами (или их партнерами). Антимонопольный орган пришел к выводу, что такая практика вынуждает дистрибьюторов согласовывать каждую поставку аппарата ИВЛ для своих партнеров или конечных получателей (заказчиков) с представителем Hamilton Medical AG ФИО2.

Ответчик также пришел к выводу о существовании практики ведения проектных листов, введенной Hamilton Medical AG, сущность которой, по мнению антимонопольного органа, заключается в бронировании дистрибьюторами и их партнерами проектов (поставок в рамках государственных и муниципальных закупок) и их дальнейшем согласовании со стороны Hamilton Medical AG. По мнению Ответчика, Hamilton Medical AG осуществляло распределение проектов по определенным критериям между своими дистрибьюторами и, как следствие, их субдистрибьюторами, посредством ведения проектных листов, а также согласования либо отказа в согласовании проектов для дистрибьюторов и их партнеров.

ФИО2, действуя от лица Hamilton Medical AG, согласовывает дистрибьюторам и их партнерам поставки аппаратов ИВЛ и коммерческие предложения на поставки аппаратов ИВЛ в медицинские учреждения; отказывает иным дистрибьюторам и их партнерам в поставках в случае наличия «бронирования» заказчика от иного дистрибьютора; направляет требования, содержащие угрозы применения санкций в отношении дистрибьюторов в виде прерывания поставок техники Hamilton Medical AG либо отзыва коммерческих предложений в случае направления потенциальному покупателю (заказчику) при условии несогласованного участия дистрибьюторов и их партнеров в проектах. Также ФАС России приводится ряд электронных писем, содержащих рекомендации, просьбы, сведения о наличии бронирования проектов со стороны иных дистрибьюторов.

Суд критически относится к указанным выводам антимонопольного органа по следующим основаниям.

Частично переписка, на которую ссылается ФАС России (например, письма от 05.06.2020, от 09.10.2020) осуществлялась исключительно между сотрудниками ООО «Проджект Трейд» генеральным директором ФИО3 и руководителем товарного направления «Анестезиология и Реанимация» ФИО4 и не может подтверждать какое либо согласование, территориальное разделение или распределение заказчиков со стороны Hamilton Medical AG. Иные письма (письма от 25.11.2019, от 18.11.2020, от 02.06.2020, от 03.06.2020) не содержат указания на конкретную закупку, либо содержат рекомендацию, а не обязательное для исполнения указание, что характерно для координации экономической деятельности дистрибьюторов, которая возможна только при наличии экономической зависимости.

Антимонопольный орган в решении приводит сравнительный анализ данных, изложенных в проектных листах, и закупочных процедур на поставку аппаратов ИВЛ, приведенных в Аналитическом отчете. Вместе с тем, указанный сравнительный анализ не позволяет соотнести закупочные процедуры, указанные в проектных листах, и закупочные процедуры, указанные в Аналитическом отчете.

Суд также принимает во внимание довод заявителя о том, что проектные листы являются результатом обработки заявок официальных дистрибьюторов на участие в готовящихся к проведению конкурентных процедурах. Заявитель указывает, что «практика ведения проектных листов» заключается в формировании перечня закупочных процедур, участие в которых планирует принять тот или иной дистрибьютор, информирование дистрибьютора о наличии/отсутствии аналогичной заявки под тот или иной проект со стороны иных дистрибьюторов, перевод указанных заявок (дублирующих заявок)/перечня и доведение содержащейся в них информации до руководства Hamilton Medical AG в целях размещения заказа на производство продукции под каждый конкретный проект (т.е. с учетом технических, качественных и количественных характеристик, указанных каждым конкретным заказчиком в закупочной документации). При этом в случае наличия аналогичной заявки со стороны иных дистрибьюторов каждый дистрибьютор сам вправе принимать решение о размещении (отказе в размещении) дублирующего заказа.

В письме от 15.09.2021 № 155044-ЭП/21, представленном в ФАС России в период рассмотрения дела, прямо указано, что Hamilton Medical AG не применяет практику направления своим дистрибьютором проектных листов. Данное доказательство подтверждает довод заявителя о том, что проектные листы ведутся дистрибьюторами самостоятельно и направляются в адрес Hamilton Medical AG для размещения заказов под указанные в них проекты. Hamilton Medical AG может лишь уведомить дистрибьюторов о наличии дублирующих друг друга заказов под конкретный проект, на что дистрибьюторы могут принять решение об отказе в дальнейшем участии в «спорном проекте» или размещении дублирующего заказа под него. Данный вывод материалами дела не опровергается.

В подтверждение применения заявителем санкций в отношении дистрибьюторов антимонопольный орган ссылается на письмо генерального директора ООО «Проджект Трейд» ФИО3 от 06.08.2018 в адрес ФИО2, письмо ФИО2 от 23.05.2018 в ФИО3, письмо ФИО3 от 23.05.2018 в адрес ФИО4.

Суд полагает, что указанная переписка не доказывает угрозы применения санкций со стороны Hamilton Medical AG и не может быть применима в качестве доказательства в рамках рассмотрения настоящего дела по следующим основаниям.

Письмо ФИО3 от 06.08.2018 в адрес ФИО2 не содержит прямой речи последней и представляет собой, наоборот, требования ФИО3 в адрес ФИО2. Письмо от 23.05.2018, направленное в адрес ФИО3, не содержит однозначной информации относительно упомянутых в нем лиц и не подтверждает экономической зависимости: речь идет о том, что компания Дельрус хронологически первой заказала запасные части на заводе Hamilton Medical AG под проект в Твери. Письмо ФИО3 от 23.05.2018 в адрес ФИО4 содержит пересказ ФИО3 Жукову слов ФИО2 в отношении некоего не опоминавшегося ранее лица. Доказательств того, что приведенные ФИО3 слова действительно исходили от ФИО2, отсутствуют.

Кроме того, суд отмечает, что в соответствии с информацией, изложенной в Аналитическом отчете, временной интервал исследования был определен периодом с 26.02.2019 по 23.12.2021. При этом переписка, на которую ссылается ФАС России в целях подтверждения факта применения (угроз применения) санкций, велась в мае и августе 2018 года, то есть за пределами временного интервала исследования, предметом которого являлись закупочные процедуры, входящие в предмет рассмотрения дела.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что безосновательны выводы антимонопольного органа о том, что Hamilton Medical AG устанавливает правила поведения и контролирует их исполнение под угрозой применения санкций.

При этом суд отмечает, что ответчиком не учтено при рассмотрении дела, что дистрибьюторы, привлеченные к участию в деле, не считают себя ущемленными от действий заявителя, и утверждают, что координация в отношении них не осуществлялась (Том 7 л.д. 27-33, Том 2 л.д. 68-78). Более того, в ходе рассмотрения дела представители дистрибьюторов неоднократно заявляли, что не рассматривали никогда слова ФИО2 как указания, всегда оставляли за собой право принятия решения самостоятельно, исходя из своих предпринимательских интересов.

Учитывая изложенное, оспариваемые ненормативные правовые акты (решение и предписание ФАС России) при отсутствии законных оснований ограничивают права Hamilton Medical AG, а также устанавливают обязанности, противоречащие законным интересам Hamilton Medical AG.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований в данной части.

В отношении обжалуемого заявителем постановления ФАС России от 19.10.2022 № ПИ/96132/22 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-59/2022 об административном правонарушении суд отмечает следующее.

Учитывая признание судом незаконным решения ФАС России о признании Hamilton Medical AG нарушившим часть 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», суд полагает, что основания для вынесения постановления об административном правонарушении отсутствуют. Административным органом не доказано наличие события и состава вменяемого правонарушения в действиях заявителя.

В связи с указанным, требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 19.10.2022 № ПИ/96132/22 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-59/2022 об административном правонарушении также подлежит удовлетворению.

При этом, суд принимает во внимание пояснения третьих лиц.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ,  

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, признать недействительными решение и предписание ФАС России от 31.05.2022 по делу № 22/01/00-54/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Признать незаконным и отменить постановление ФАС России от 19.10.2022 № ПИ/96132/22 по делу №22/04/14.32-59/2022 об административном правонарушении.

            Взыскать с ФАС России в пользу Hamilton Medical AG расходы по госпошлине в размере 6 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.О. Ласкина