АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1847/2024

24 июня 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г., 

судей Мельниковой Н.Ю., Яшкиной Е.К.,

при участии:

от ООО «ДВ Энергосервис»: представитель по доверенности от 06.07.2021 – ФИО1;

от ЗАО «ЭИС»: не явились;

от ФИО2; представитель по доверенности от 15.09.2023 –               ФИО3;

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу Тищенко Андрея Викторовича

на решение от 15.07.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024

по делу №  А51-9839/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальний Восток Энергосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690074, 

<

...>, К.Д., кв. 4) 

к закрытому акционерному обществу «Энергоинжстрой»                                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 127566, 

<

...>) 

о взыскании 146 345 031,39 руб. 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью  «Дальний Восток Энергосервис» (далее - истец, ООО «ДВ Энергосервис») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к закрытому акционерному обществу «Энергоинжстрой» (далее - ответчик, ЗАО «ЭИС») о взыскании                               146 345 031, 39 руб. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15.07.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2022 по делу                № А40-106584/21-30-215Б ЗАО «ЭИС» признано несостоятельным (банкротом), в связи с чем в отношении должника открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим ЗАО «ЭИС» утвержден                          ФИО4.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2023 по делу № А40-106584/21-30-215Б арбитражным управляющим ЗАО «ЭИС» утвержден ФИО5.

Также определением Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2023 по делу № А40-106584/21-30-215Б принято заявление конкурсного управляющего о привлечении ФИО6, ФИО7,                             ФИО2, И.Л. Брижатого к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

ФИО2 обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Приморского края от 15.07.2021, которым удовлетворены требования ООО «ДВ Энергосервис» о  взыскании 146 345 031, 39 руб. неосновательного обогащения.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024 вышеуказанное решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба ФИО2 без удовлетворения.  

Не согласившись с принятыми решением и апелляционным постановлением, ФИО2 обжаловал их в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа.

Со ссылкой пункт 17 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, приводит доводы о том, что суд апелляционной инстанции не применил повышенный  стандарт доказывания по делу. Указывает, что при обжаловании решения суда о взыскании задолженности с должника, признанного банкротом, арбитражный управляющий и кредиторы должника должны заявить доводы и (или) указать на доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в достаточности и достоверности доказательств, представленных должником и истцом в обоснование наличия задолженности. Бремя опровержения этих сомнений лежит на истце, в пользу которого принят оспариваемый судебный акт.

Отмечает, что одним из исковых требований истца являются  требования о взыскании стоимости невозвращенных давальческих материалов, следовательно, в предмет доказывания  входят обстоятельства передачи ответчику давальческих материалов и обстоятельства их  использования. 

Считает неверным вывод судов о количестве переданных и использованных давальческих материалов, сделанный только на основании соответствующего отчета за период август-сентябрь 2020 года, при том, что  работы с использованием давальческого материала выполнялись в период с 21.01.2020 по 24.12.2020 в течение 11 месяцев. Ссылается на то обстоятельство, что размер переданных давальческих материалов фактически не исследовался, при этом пунктом 2.3.33 договора субподряда от 21.01.2020 установлено, что давальческие материалы и запчасти представляются генеральным подрядчиком по выписке требования-накладной (форма М-15), а акт ОС-15 «Акт о приемке-передаче оборудования в монтаж», указанный в преамбуле договора, свидетельствует о приеме оборудования в монтаж.  Отсутствие вышеуказанных первичных документов свидетельствует о недоказанности размера переданных подрядчику ТМЦ. Кроме того, суды пришли к неверному выводу о размере использованных ответчиком давальческих материалов, поскольку отчет за период август-сентябрь 2020 года полную картину не отражает, считает, что за весь период  в составе выполненных работ давальческих материалов использовано на сумму 43 248 733, 13 (без НДС), вместо 6 393 986, 62 руб., установленных судами на основании отчета за период август-сентябрь 2020 года. Указывает на то обстоятельство, что для целей расчета стоимости невозвращенных давальческих материалов суды учли только давальческие материалы на сумму 6 939 986, 62 руб., использованные только в августе 2020 г., отраженные в актах КС-2 от 23.08.2020 №1.8 и № 1.9.  Размер давальческих материалов, использованных подрядчиком при выполнении работ за другие периоды, судами не исследовался.  Выражает несогласие с выводами суда апелляционной инстанции о том, что для целей определения стоимости выполненных работ не могут быть приняты во внимание работы на сумму 5 532 655, 45 руб.,  отраженные в актах освидетельствования выполненных работ: от 03.06.2020 № 1 на сумму 420 020, 50 руб., от 23.06.2020 № 2 на сумму 1 654 725, 60 руб., от 23.07.2020 № 3 на сумму 267 386, 88 руб., от 23.07.2020 № 4 на сумму 2 846 531, 14 руб., от 23.07.2020 № 5 на сумму 47 194, 18 руб., от 23.07.2020 №6 на сумму 296 794, 15 руб. Кассатор ссылается на то обстоятельство, что в ходе рассмотрения  апелляционной жалоб, ООО «ДВ Энергосервис» в своих дополнительных пояснениях на  апелляционную жалобу от 13.10.2023 (страница 5-6) само признало, что спорные акты освидетельствования скрытых работ ошибочно не учтены при расчете исковых требований. При этом дополнительным соглашением от 01.07.2020 № 1 к договору субподряда от 21.01.2020 ответчик и истец  согласовали возможность осуществления выплат по договору на основании актов освидетельствования работ  в отсутствие актов КС-2, и справок КС-3.

 Определением суда от 15.05.2024 судебное разбирательство по кассационной жалобе ФИО2 откладывалось на 13.06.2024.

Определением суда от 11.06.2024  произведена  замена  судьи Камалиевой Г.А., участвовавшей 15.05.2024 в рассмотрении кассационной жалобы, на судью Мельникову Н.Ю. Сформирован следующий состав суда для рассмотрения кассационной жалобы: Д.Г. Серга, Н.Ю. Мельникова,                       Е.К. Яшкина.

В судебном заседании представитель ФИО2 на отмене судебных актов настаивал по основаниям, изложенным в кассационной жалобе, просил дело направить на новое рассмотрение. 

В судебном заседании представитель ООО «ДВ Энергосервис» относительно отмены судебных актов возражал по основаниям, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, дополнительным пояснениям к отзыву на кассационную жалобу. 

Иные лица, участвующие в деле,  извещенные  надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих представителей для участия в судебном заседании 13.06.2024 суда кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов исходя из приведенных в кассационной жалобе доводов в порядке статьи 286 АПК РФ, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что судебные акты подлежат отмене.

Как установлено судами и следует из материалов дела,  21.01.2020 между ООО «ДВ Энергосервис» (генеральный подрядчик, генподрядчик) и ЗАО «ЭИС» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 02/ДВ (далее - договор).  

В соответствии с пунктом 1.1 договора субподрядчик обязался по заданию генерального подрядчика в соответствии с техническим заданием (приложение № 1) выполнить работы:   строительство ВЛ 35 кВ                              ПС «Шахтерская» - ПС «Бошняково» на участке ПС «Тельновская-2» -                   ПС «Бошняково»;  расширение ПС «Бошняково» (инв. № 055-43978);  строительство ПС «Лесогорская-2», а также сдать результат работ генеральному подрядчику, а генподрядчик обязался создать субподрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить цену договора.

Согласно пункту 1.4  настоящий  договор  заключен во исполнение обязательств генерального подрядчика по договору  подряда № САХ-19/0922 «Строительство ВЛ-35 кВ Шахтерск - ПС Бошняково, строительство                    ПС Тельновская - 2, строительство ПС Лесогорская - 2, реконструкция                  ПС Бошняково» от 11.10.2019, заключенному между  ПАО «Сахалинэнерго» (заказчик)  и ООО «ДВ Энергосервис» (генеральный подрядчик). Работы по договору выполняются для нужд ПАО «Сахалинэнерго». 

В силу пунктов 1.6, 1.7 договора начало выполнения работ по договору с даты его заключения, окончание выполнения работ – 30.11.2021. Выполнение работ осуществляется согласно календарному графику выполнения работ (приложение №3 к договору) в рамках общих сроков (с отражением промежуточных сроков), указанных в пункте 1.6 договора. 

Пунктами 3.1, 3.4.1 договора предусмотрено, что договор заключается на условиях авансирования, цена соглашения составляет                                                  294 631 384 руб. 74 коп., без учета НДС.

Порядок расчета согласован сторонами в разделе 3 договора.

Согласно пункту 3.4.2 договора при осуществлении оплаты выполненных работ в соответствии с настоящим пунктом договора, 3% от стоимости выполненных работ в качестве обеспечения гарантийных обязательств субподрядчика подлежат выплате генеральному подрядчику в качестве компенсации за любые убытки, которые генподрядчик понесет вследствие неполного или некачественного выполнения субподрядчиком своих обязательств в течение гарантийного срока.

Согласно доводам ООО «ДВ Энергосервис» общество, исполняя условия договора, перечислило  ответчику ЗАО «ЭИС» аванс на сумму                                   131 664 351,11 руб. 

Данное обстоятельство подтверждено судами и в настоящий момент лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Указывая на ненадлежащее выполнение субподрядчиком работ по договору, 14.12.2020 истец направил ответчику уведомление № 318/САХ об одностороннем отказе от исполнения договора, просил передать генеральному подрядчику  результаты  выполненных работ, техническую и иную документацию, привести строительную площадку в надлежащий вид, возвратить остатки принятого давальческого материала и возвратить остаток денежных средств, полученных в форме авансового платежа.

Поскольку требования указанного уведомления со стороны                          ЗАО «ЭИС» в добровольном порядке исполнены не были, то                                  ООО «ДВ Энергосервис» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемыми требованиями о взыскании неосновательного обогащения.

Разрешая настоящий спор по существу, суды верно квалифицировали  правоотношения сторон как регулируемые общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах, с учетом положений глав 37, 60 ГК РФ о подряде и неосновательном обогащении.

При этом суд апелляционной инстанции, поверяя законность и обоснованность решения Арбитражного суда Приморского края по доводам   апелляционной жалобы ФИО2, повторно рассматривая дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам,  согласился с выводами суда первой инстанции о размере неотработанного аванса в размере 71 508 963, 28 руб., стоимости неиспользованного и невозвращенного давальческого материала в размере 74 836 068, 11 руб., подлежащих перечислению истцу в результате удовлетворения исковых требований. 

Суд апелляционной инстанции  согласился с выводами суда первой о правомерности определения ООО «ДВ Энергосервис» размера   неотработанного аванса  в виде разницы между суммой перечисленного ответчику аванса по договору и стоимостью выполненных до момента расторжения договора работ, подтвержденной актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. При этом суд апелляционной инстанции,  ссылаясь на положения пункта 3.4.2 договора, а также невключение подрядчиком части  выполненных работ в акты и справки КС-2, КС-3, отклонил  доводы  ФИО2  о наличии подлежащих оплате  выполненных работ на сумму 5 532 655, 45 руб., сданных по актам освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, апелляционная коллегия, согласившись с выводом суда первой инстанции, приняв во внимание отчет об использовании материалов, переданных генеральным подрядчиком субподрядчику за период с август- по сентябрь 2020 года, согласилась с позицией ООО «ДВ Энергосервис» о том, что  на стороне ЗАО «ЭИС» остались неиспользованные давальческие материалы в объеме 652 штук на сумму 74 836 068 руб. 11 коп. При этом,  ссылаясь на положения  статьи 713 ГК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 402-ФЗ),   отклонила доводы и документы ФИО2  об ином размере давальческого материала, оставшегося в распоряжении субподрядчика, поскольку соответствующих первичных документов бухгалтерского учета не представлено. 

Суд округа не может поддержать сделанные судом апелляционной инстанции выводы по следующим основаниям.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1  статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В  апелляционной инстанции ФИО2 приводил доводы о том, что проверка объемов и стоимости выполненных работ судом первой инстанцией фактически  не проводилась, при этом в контррасчете иска, представленного в апелляционную инстанцию,  указывал на необходимость учета для целей определения величины неотработанного аванса актов  освидетельствования выполненных работ: от 03.06.2020 № 1  на сумму 420 020, 50 руб., от 23.06.2020 № 2  на сумму 1 654 725, 60 руб., от 23.07.2020 № 3 на сумму 267 386, 88 руб., от 23.07.2020 № 4 на сумму 2 846 531, 14 руб., от 23.07.2020 № 5 на сумму 47 194, 18 руб., от 23.07.2020 №6 на сумму 296 794, 15 руб. 

Суд апелляционной инстанции, формально рассмотрев  вышеуказанный довод кассатора и отклонив его, пришел к выводу о том, что объем и  стоимость выполненных работ должны быть определены только по представленным истцом актам о приемке выполненных работ по форме                 КС-2, а также справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.  

Суд округа считает, что данный вывод является преждевременным, основанным на неверном толковании положений стати 753 ГК РФ (сдача и приемка работ).   

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ). Выполнение работ подрядчиком и сдача заказчику может доказываться иными документами. 

Учитывая, что ФИО2 не являлся стороной спорного договора, органичен в представлении достаточных доказательств, не  мог влиять на непосредственного исполнителя – субподрядчика в части действий по сдаче работ, следовало проверить объем и стоимость выполненных работ с учетом представленных  актов  освидетельствования выполненных работ. 

Суд округа отмечает, что в своих дополнительных пояснениях на  апелляционную жалобу от 13.10.2023 (страница 5-6) истец фактически согласился с позицией ФИО2, указав, что спорные акты освидетельствования скрытых работ ошибочно не учтены при расчете исковых требований. 

При этом  в своей кассационной жалобе ФИО2 приводит довод о том, что дополнительным соглашением от 01.07.2020 № 1 к договору субподряда от 21.01.2020 ответчик и истец согласовали возможность осуществления выплат по договору на основании актов освидетельствования работ, при  отсутствии актов КС-2 и справок КС-3.

Кроме того, суд округа отмечает следующее. 

Согласно пункту 1 статьи 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой. 

В соответствии  подпунктом 12 пункта 2 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. 

В нарушение вышеуказанных положений АПК РФ судебный акт   апелляционной инстанций фактичекски не содержит оценки довода             ФИО2  о том, что размер переданных давальческих материалов фактически не исследовался, при этом  пунктом  2.3.33 договора субподряда от 21.01.2020 установлено, что давальческие материалы и запчасти представляются генеральным подрядчиком по выписке требованию-накладной (форма М-15). В свою очередь, Акт ОС-15 «Акт о приемке-передаче оборудования в монтаж», указанный в преамбуле договора, свидетельствует о приеме оборудования в монтаж.  Отсутствие вышеуказанных первичных документов свидетельствует о недоказанности размера переданных подрядчику ТМЦ. 

В нарушение вышеуказанных положений АПК РФ судебный акт   апелляционной инстанций фактичекски не содержит оценки довода  апеллянта о том, что судом первой инстанции вывод о количестве переданных и использованных давальческих материалов ошибочно  сделан только на основании отчета за период август-сентябрь 2020 года, при этом работы с использованием давальческого материала выполнялись в период с 21.01.2020 по 24.12.2020 в течении 11 месяцев. 

Между тем, именно арбитражный суд в силу статьи 9 АПК РФ должен создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Без полной и всесторонней проверки всех доводов и возражений сторон относительно объема и стоимости выполненных работ, величины переданных и израсходованных давальческих материалов,  выводы суда о наличии оснований для удовлетворения иска нельзя признать обоснованными. Выводы суда должны быть основаны на достаточной совокупности доказательств (статьи 71, 168 АПК РФ), сделаны в результате полного и всестороннего рассмотрения дела.

Поскольку суд апелляционной  инстанции, принявший к производству апелляционною жалобу ФИО2, не являвшегося участником разбирательства в суде  первой инстанции, не исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, что привело к преждевременным выводам и вынесению необоснованного судебного акта,    а суд округа не обладает полномочиями по сбору и оценке доказательств, обжалуемое апелляционное постановление подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд на основании части 3 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные недостатки, создать условия для полного и всестороннего рассмотрения дела, рассмотреть все доводы и возражения лиц, участвующих в деле,  установить все обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу, в том числе путем предложения сторонам назначить экспертизу для установления объема и стоимости выполненных работ, объема неиспользованного и неизрасходованного давальческого материала,  разъяснить им возможные последствия незаявления такого ходатайства. Кроме того, для целей рассмотрения данного спора, учитывая, что                     ФИО2, не являлся участниками правоотношений по спору между истцом и ответчиком, ограничен в возможности представления достаточных доказательств, подтверждающих его доводы, суду апелляционной инстанции следует рассмотреть возможность получения от ПАО  «Сахалинэнерго» соответствующих первичных документов, связанных с исполнением спорных обязательств.     

Тем самым суду надлежит разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, а также распределить судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024 по делу № А51-9839/2021 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                Д.Г. Серга     

Судьи                                                                                        Н.Ю. Мельникова     

                                                                                                   Е.К. Яшкина