ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-55664/2024

Дело № А40-24855/24

г. Москва

22 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Л.Г. Яковлевой, 

судей:

Г.М. Никифоровой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "Актион-Пресс" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2024 по делу № А40-24855/24 

по заявлению ООО "Актион-Пресс" 

к УФАС по г. Москве 

третьи лица: 1. ПАО «Вымпел-Коммуникации», 

2. ФИО2, 

о признании незаконными решения и предписания

 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 09.01.2024;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 20.09.2024;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен; 2. ФИО2 по паспорту; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Актион-Пресс" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания  Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 06.12.2023 по делу №077/05/18-13391/2023 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением от 02.07.2024 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика и ФИО2 возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица - ПАО «Вымпел-Коммуникации» в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в Московское УФАС России поступило заявление ФИО2 с приложением материалов по факту распространения рекламы без получения предварительного согласия:

- посредством телефонного звонка на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 следующего содержания: «Как здорово, что дозвонилась до вас. Это ФИО5 из коллегии профбухгалтеров. Набрала по срочному вопросу. В новом разделе ЕНС, в личных кабинетах, у многих появились лишние пени, а также непонятно откуда взявшаяся недоимка. Чтобы вам не пришлось оплачивать их, мы сделали инструкцию, с ней легко наводить порядок на ЕНС. Давайте я вас соединю с куратором, он сверит данные и направит, это бесплатно...», поступившего 16.08.2023 в 09:50 с телефонного номера +7(967)226-57-44;

- посредством сообщения в мессенджере WhatsApp на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 следующего содержания: «Дело в том, что есть сложный момент с налогом с мартовской и июньской зарплаты: его нужно отразить в полугодовой 6-НДФЛ, но не во всех случаях. С нашей инструкцией легко разберётесь, как правильно. Отправлю ее Вам, хорошо?», поступившего 17.08.2023 в 12:10 с телефонного номера +7(915)023-99-35».

Антимонопольный орган, рассмотрев заявление, признал ООО "Актион-Пресс"  нарушившим части 1-2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (Закон о рекламе), о чем вынесено решение и предписание  Московского УФАС России от 06.12.2023 по делу №077/05/18-13391/2023 о нарушении законодательства о рекламе.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Актион-Пресс" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе  объектом рекламирования является, в том числе товар, на привлечение внимания к которому направлена реклама. 

Пунктом 3 ст. 3 Закона о рекламе предусмотрено, что товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В рассматриваемом случае, поступление рекламы на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 подтверждается аудиозаписью телефонного разговора, содержащего текст рассматриваемого звонка, скриншотом поступившего сообщения и детализированной выпиской, представленными заявителем.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания. Спорная реклама направлена на привлечение внимания к бухгалтерским услугам.

Как верно указал суд первой инстанции, рассматриваемая реклама не является персональным предложением для третьего лица, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. В материалы дела не представлено доказательств осуществления рекламного звонка и сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица - третьего лица.

Таким образом, информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона 

<

***>)***-**-71 телефонного звонка, сообщения, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка и сообщения; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Факт распространения на телефонный номер абонента —именно рекламы не оспаривается и прямо подтверждается в письме ООО «Актион-пресс» от 14 ноября 2023 № ЕИ/48348/23.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрен запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной подвижной радиотелефонной связи, без получения предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «Орекламе»).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т. е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Обществом не представдено доказательств получения согласия адресата (ФИО2) на получение рекламы на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 путем совершения телефонного звонка и (или) написания сообщения в мессенджере WhatsApp.

Кроме того ФИО2 отрицает согласие на получение рекламы на телефонный номер 

<

***>)***-**-71.

Фактически рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонной связи.

Часть 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускает использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Под запрет, установленный в части 2 статьи 18 Закона о рекламе, попадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляется не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

В данном случае, когда абонент отвечал на входящий вызов, ему транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения.

Из представленной в Московское УФАС России информации следует, что рассматриваемый звонок совершен с помощью автоматического набора номера и дальнейшего озвучивания рекламного сообщения, предварительно записанного либо созданного с помощью компьютерных программ, а равно звонок с сообщением рекламного характера совершен без участия человека.

Пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе устанавливает, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Учитывая изложенное, реклама бухгалтерских услуг, распространенная 17 августа 2023 в 12 часов 10 минут с телефонного номера +7(915)023-99-35 в адрес Третьего лица на телефонный номер 

<

***>)***-**-71, является ненадлежащей и нарушала части 1-2 статьи 18 Закона о рекламе.

Часть 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ООО «Актион-пресс» является распространителем рассматриваемой рекламы, обратного в материалы дела не представлено, сторонами не оспаривается.

Заявитель указывает, что при регистрации на интернет-сайте сервиса id2.action-media.ru пользователь предоставляет согласие владельцу сайта на обработку персональных данных, передачу данных пользователя третьим лицам (включая ООО «Актион-пресс»).

Так ФИО2 проставил галочки напротив текста «Я согласен получать новости и рекламные рассылки от Группы Актион» и/или нажатия на кнопку «Зарегистрироваться» и отправки заполненной формы на интернет-сайте https://id2.actionmedia.ru/, обязуется принять настоящее Согласие на получение рекламных рассылок.

Однако, как верно отмечено судом первой инстанции, без принятия условий пользовательского соглашения пользователь не сможет зарегистрироваться в системе https://id2.action-media.ru/, и воспользоваться продуктами и услугами, издаваемыми Группой Актион.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - регистрация в сервисе «action-media», противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Согласно представленным документам и сведениям, указанная форма регистрации по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Заполнение указанной формы происходит при регистрации на интернет-сайте https://id2.actionmedia.ru/. Факт несогласия с положениями вышеуказанной формой заявления, в том числе на распространение в адрес клиента рекламы, объективно свидетельствует об отсутствии возможности у потребителя пользоваться услугами сервиса в полном объеме.

Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что данный документ сформирован таким образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер.

В рассматриваемом случае у лица, которое принимает условия заявления, возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений. В то время, когда для их получения достаточно лишь заполнить форму на сайте.

Подобное положение прямо противоречит самой цели правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т. п.) рекламы.

Общество считает, что ФИО2  вправе был отозвать согласие на получение рекламы путем направления соответствующего заявления владельцу сайта. При получении согласия на рекламу абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации.

По смыслу Закона о рекламе, положения которого направлены на защиту прав и законных интересов потребителей рекламы, возможность отказа от рекламы должна быть прямой, а не опосредованной и обусловленной необходимостью ознакомления абонента с дополнительными документами, в том числе пользовательским соглашением.

Вместе с тем, для отказа от рекламы у потребителя возникает необходимость совершить ряд дополнительных действий, как то: ознакомиться с пунктом 4.3.5 пользовательского соглашения, составить заявление об отказе от рекламы, найти электроный адрес отправки сообщения, подписать и направить заявление в адрес владельца сайта.

Изложенная процедура свидетельствует о затрудненном характере отказа от рекламы, тогда как для начала получения рекламных сообщений потребителю достаточно лишь заполнить форму на сайте.

Вместе с тем, рекламные сообщения, даже после составления и направления соответствующего соглашения, продолжают приходить в адрес пользователей услуг.

В материалы дела представлен документ «Требование о прекращении распространения рекламы», который датирован 14 февраля 2023.

Однако спорная реклама была распространена 17 августа 2023, то есть после направления соответствующего заявления.

При таких обстоятельствах, в действиях ООО «Актион-пресс» имеется нарушение части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер 

<

***>)***-**-71 рекламы.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе незаконного решения представление является также незаконным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.07.2024 по делу № А40-24855/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                   Л.Г. Яковлева

 

 

Судьи:                                                                                                                        Г.М. Никифорова

 

 

              ФИО1