АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МОРДОВИЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А39-9656/2018

город Саранск16 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 16 марта 2019 года.

Арбитражный суд Республики Мордовия в лице судьи Волковой Е.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Табаевой Е.И., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "Ельниковская ДСПМК", Республика Мордовия, Ельниковский район, с.Ельники

государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Мордовия", г.Саранск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия, Республика Мордовия, г.Саранск

о  признании незаконным и отмене решения №613 от 08.10.2018,

при участии:

от акционерного общества "Ельниковская ДСПМК": ФИО2 – представителя, доверенность №04/12/18 от 04.12.2018,

от государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Мордовия": ФИО3 – представителя, доверенность №44 от 25.07.2018, ФИО4  – представителя, доверенность №54 от 21.12.2018, 

от заинтересованного лица: ФИО5 – представителя, доверенность от 14.01.2019 №4,

у с т а н о в и л:

акционерное общество "Ельниковская ДСПМК" (далее – АО "Ельниковская ДСПМК", общество, заявитель) и государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Республики Мордовия" (далее - ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия", заявитель) обратились в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлениями о признании незаконным и отмене решения №613 от 08.10.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее – Мордовское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

Определением суда от 16.01.2019 указанные заявления объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу №А39-9656/2018.

Заявления мотивированы тем, что сделанный антимонопольным органом вывод о заключении между ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" и участником закупки – АО "Ельниковская ДСПМК" соглашения, имеющего своей целью создание преимущественных условий для АО "Ельниковская ДСПМК" как участника электронного аукциона №0309200000215000133 от 06.10.2015 года на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Планово-предупредительный ремонт моста через ручей на км 83+645 автодороги г. Ковылкино - г. Краснослободск - с. Ельники - с. Первомайск в Ельниковском муниципальном районе Республики Мордовия" не подтвержден доказательствами. Заключение контракта с единственным участником электронного аукциона не противоречит нормам Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ и, следовательно, не доказывает факта наличия соглашения.

По мнению заявителей, факт того, что первая часть заявки АО "Ельниковская ДСПМК" по аукциону №0309200000215000133 от 06.10.2015 со значениями показателей, отличными от электронного сообщения в адрес ФИО6, не доказывает факта корректировки этой заявки сотрудницей заявителя ФИО6. Кроме того отсутствует доказательство того, что указанное письмо было прочитано и откорректировано кем-либо из штатных сотрудников ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия".

Мордовское УФАС России в отзыве на заявление и представитель в ходе судебного разбирательства требования заявителя не признали, указав на законность и обоснованность обжалуемого решения, Комиссия Мордовского УФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что между АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" не позднее 09.10.2015 было заключено соглашение, имеющее своей целью создание преимущественных условий для АО "Ельниковская ДСПМК", как участнику электронного аукциона №0309200000215000133 от 06.10.2015 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Планово-предупредительный ремонт моста через ручей на км 83+645 автодороги г. Ковылкино - г. Краснослободск - с. Ельники - с. Первомайск в Ельниковском муниципальном районе Республики Мордовия", что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции".

Из материалов дела установлено, что в ходе проведения внеплановой выездной проверки ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" (приказы Мордовского УФАС России от 14.11.2017 №154-од, от 12.12.2017 №157-од), а также в ходе проведения внеплановой выездной проверки в отношении АО "Ельниковская ДСПМК" (приказы Мордовского УФАС России от 05.02.2018 №20-од, от 13.02.2018 №33-од), инспекцией Мордовского УФАС России установлено, что между ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" и АО "Ельниковская ДСПМК", заключены государственный контракт №75 от 24.08.2015, государственный контракт №79 от 28.08.2015, государственный контракт №81 от 31.08.2015, государственный контракт №87 от 08.09.2015, государственный контракт №89 от 11.09.2015.

По результатам рассмотрения полученных материалов, в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) приказом Мордовского УФАС России от 12.03.2018 №57-од, в отношении АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" возбуждено дело №121 по признакам нарушения части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Определением от 11.05.2018 №366 антимонопольным органом к участию в деле в качестве ответчика в соответствии с частью 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции привлечено общество с ограниченной ответственностью  "Мордовдорстрой" (далее – ООО "Мордовдорстрой").

В ходе рассмотрения дела №121 антимонопольным органом установлено, что дополнительные соглашения, изменяющие условия государственных контрактов №41 от 12.07.2016, №42 от 19.07.2016, №43 от 19.07.2016, №75 от 24.08.2015, №79 от 28.08.2015, №81 от31.08.2015 года, №87 от 08.09.2015, №89 от 11.09.2015, в части сроков и порядка оплаты были заключены на основании внесенных изменении в бюджетную роспись расходов, а не по результатам антиконкурентного соглашения, реализация которого могла позволить ООО "Мордовдорстрой" и АО "Ельниковская ДСПМК" стать единственными участниками и победителями в электронных аукционах №0309200000216000042 от 14.06.2016, №0309200000216000043 от 15.06.2016, №0309200000216000044 от 16.06.2016, №0309200000215000093 от 27.07.2015, №0309200000215000098 от 29.07.2015, №0309200000215000101 от 30.07.2015, №0309200000215000105 от 11.08.2015, №0309200000215000106 от 12.08.2015, что подтверждено Законами Республики Мордовия от 19.07.2016 №55-3, от 03.09.2015 №63-3, от 20.10.2015 №82-3, от 20.11.2015 №85-3, от 14.12.2015 №88-3 и письмом и приказами Министерства строительства и архитектуры Республики Мордовия от 21.07.2016 №131, от 10.08.2015 №3214, от 15.12.2015  №111-р, от 21.10.2015 №94-р, от 20.11.2015 №104-р.

В связи с чем, Комиссия Мордовского УФАС России не усмотрела в действиях ООО "Мордовдорстрой", АО "Ельниковская ДСПМК" наличия антиконкурентного соглашения с ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" и следовательно нарушения части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, ООО "Мордовдорстрой", АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" подлежали исключению из состава ответчиков по делу №121.

Однако в ходе рассмотрения дела №121 антимонопольным органом выявлено, что ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" 06.10.2015 объявлен аукцион в электронной форме №0309200000215000133 на выполнение работ по объекту: "Планово-предупредительный ремонт моста через ручей на км 83+645 автодороги г. Ковылкино - г. Краснослободск - с. Ельники - с. Первомайск в Ельниковском муниципальном районе Республики Мордовия".

Начальная (максимальная) цена контракта: 2 928 858,00 рублей.

Дата и время начала подачи заявок: 06.10.2015 в 17:04 часов.

Дата и время окончания подачи заявок: 14.10.2015 в 06:00 часов.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников: 15.10.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 19.10.2015.

В процессе анализа переписки между АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" антимонопольным органом обнаружено направление электронного письма с официального адреса электронной почты АО "Ельниковская ДСПМК" (edspmk@moris.ru) от 09.10.2015 в 9:13 часов, тема сообщения: "Для ФИО6", на официальный адрес электронной почты ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" (uprdor@e-mordovia.ru) с содержанием во вложении файла первой части заявки на участие в электронном аукционе №0309200000215000133.

По запросу Мордовского УФАС России от 25.09.2018 №2033 ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" представило  копию Должностной  инструкции  главного  специалиста  отдела лабораторного контроля и контроля качества ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" - ФИО6 от 20.01.2014 (далее - Инструкция) из пункта 1 главы 2 которой следует, что целью работы главного специалиста является осуществление контроля качества строительства, реконструкции, ремонта автомобильных дорог и применяемых материалов при их заготовке и производстве работ.

Пунктом 1 главы 3 Инструкции определено, что в обязанности главного специалиста входит осуществление оперативного и качественного контроля за технологией строительства и строительными материалами, заготавливаемыми и используемыми для производства работ.

Из пункта 5 главы 3 Инструкции следует, что в обязанности главного специалиста входит проведение проверки рецептов и технологических регламентов, разрабатываемых подрядными организациями, на приготовление асфальтобетонных, бетонных и других смесей.

Кроме того, первая часть заявки на участие в электронном аукционе №0309200000215000133, направленная письмом АО "Ельниковская ДСПМК" от 09.10.2015 не соответствовала аукционной документации и в случае ее подачи должна была быть отклонена заказчиком за несоответствие требованиям к техническим (качественным) показателям товаров, используемых при выполнении работ по позициям: 1.5, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 6.5, 13.8, 14.5, 14.6, 18.5, 22.6, 23.1, 23.2.

По информации, представленной электронной площадкой Сбербанк - ACT на запрос Мордовского УФАС России от 20.07.2018 №1558, заявка АО "Ельниковская ДСПМК" на участие в аукционе №0309200000215000133, поданная на электронную площадку Сбербанк - ACT 12.10.2015 в 14:43 часов, содержала конкретные показатели товара, используемого для выполнения работ, отличные от ранее направленных в адрес ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия".

Согласно протоколу от 15.10.2015 №86/а-2015 заявка АО "Ельниковская ДСПМК" была признана   соответствующей   аукционной   документации,   АО "Ельниковская ДСПМК" стало единственным участником аукциона №0309200000215000133, с которым был заключен контракт №104 по начальной максимальной цене 2 928 858,00 рублей.

Антимонопольным органом также установлено, что за период с 2015 - по 2017 годы межу ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" и АО "Ельниковская ДСПМК" заключены 25 государственных контрактов в рамках выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Республики Мордовия.

География исполнения, заключенных АО "Ельниковская ДСПМК" государственных контрактов распределена следующим образом: Темниковский район Республики Мордовия - 8 контрактов, Ельниковский район Республики Мордовия - 9 контрактов, Краснослободский район Республики Мордовия - 4 контракта, Теньгушевский район Республики Мордовия - 2 контакта, Торбеевский район Республики Мордовия - 1 контракт, Атюрьевский район Республики Мордовия - 1 контракт), данные районы республики расположены в 100 километровой зоне от места нахождения АО "Ельниковская ДСПМК" (с.Ельники, Ельниковский муниципальный район Республики Мордовия).

Из 25 государственных контрактов, заключенных между ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" и АО "Ельниковская ДСПМК" - 23 контракта заключены на основании подачи единственной заявки, в 2 случаях допущен один участник аукциона - АО "Ельниковская ДСПМК".

Вышеуказанные торги, по мнению антимонопольного органа, в которых АО "Ельниковская ДСПМК" принимало участие, по сути проходили без конкурентной борьбы и контракты заключались с АО "Ельниковская ДСПМК"  без снижения начальной максимальной цены, т.е. без экономии бюджетных средств.

Мордовским УФАС России также установлено направление аналогичных электронных писем в адрес ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия", с адреса электронной почты АО "Ельниковская ДСПМК" (edspmk@moris.ru) до даты окончания подачи заявок на участие в торгах, а именно:

1. ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" 11.08.2015 объявлен аукцион в электронной форме №0309200000215000105 на выполнение работ по объекту: "Ремонт автомобильной дороги д. ФИО8-выход на а/д "г.Ковылкино - г.Краснослободск- с.Ельники- с.Первомайск с.Пурдошки- с.Жегалово- г.Темников" на участке км 4+000- км 6+000 в Темниковском муниципальном районе Республики Мордовия".

Начальная (максимальная) цена контракта: 13 575 447,00 рублей.

Дата и время начала подачи заявок: 11.08.2015 15:45 часов. 

Дата и время окончания подачи заявок: 27.08.2015 года 06:00 часов.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников: 28.08.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 31.08.2015.

Однако АО "Ельниковская ДСПМК" до даты и времени окончания подачи заявок (27.08.2015 06:00 часов) направлено электронное письмо от 19.08.2015 года 17.09 часов, тема сообщения: "Для ФИО7, ФИО8, копию исполнения контракта не скинул, тот же самый прикрепим, что и в других аукционах", на официальный адрес электронной почты ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" (uprdor@e-mordovia.ru) с содержанием во вложении 8 файлов:первая часть заявки на участие в электронном аукционе №0309200000215000105 от 11.08.2015,  приказ,  одобрение  крупной  сделки,  выписка,  опыт исполнения контрактов, декларация о соответствии требованиям, сведения, свидетельство СРО.

2. ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" 12.08.2015 объявлен аукцион в электронной форме №0309200000215000106 на выполнение работ по объекту: "Ремонт автомобильной дороги обход с. Атюрьево на участке км 0+000-км 2+560 в Атюрьевском муниципальном районе Республики Мордовия 1 этап (участок км 0+310-км 2+560)".

Начальная (максимальная) цена контракта: 17 561 456,00 рублей.

Дата и время начала подачи заявок: 12.08.2015 17:09 часов.

Дата и время окончания подачи заявок: 28.08.2015 06:00 часов.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников: 31.08.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 03.09.2015.

АО "Ельниковская ДСПМК" также до даты и времени окончания подачи заявок (28.08.2015 06:00 часов) направлено электронное письмо от 19.08.2015 года 17.08 часов, тема сообщения: "Для ФИО7, обход ФИО9", на официальный адрес электронной почты ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" (uprdor@e-mordovia.ru) с содержанием во вложении 8 файлов: первая часть заявки на участие в электронном аукционе №0309200000215000106 от 12.08.2015, приказ, одобрение крупной сделки, выписка, опыт исполнения контрактов, декларация о соответствии требованиям, сведения, свидетельство СРО.

Комиссия Мордовского УФАС России не рассматривала действия ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" и АО "Ельниковская ДСПМК" при проведении аукционов №0309200000215000105 и №030920000021500010 на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства в связи с истечением срока давности. 

Вместе с тем письма и документы закупок №0309200000215000105 и №0309200000215000106 приобщены антимонопольным органом к делу в качестве доказательств системности возникновения между ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" и АО "Ельниковская ДСПМК" соглашений, запрещенных антимонопольным законодательством при проведении торгов, целью которых было создание для АО "Ельниковская ДСПМК" преимущественных условий при участии в торгах.

На основании изложенного, Комиссия Мордовского УФАС России пришла к выводу о том, что между АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" не позднее 09.10.2015 было заключено соглашение, имеющее своей целью создание преимущественных условий для АО "Ельниковская ДСПМК", как участнику электронного аукциона №0309200000215000133 от 06.10.2015 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Планово-предупредительный ремонт моста через ручей на км 83+645 автодороги г. Ковылкино - г. Краснослободск - с. Ельники - с. Первомайск в Ельниковском муниципальном районе Республики Мордовия".

Решением №613 от 08.10.2018 по делу №121 антимонопольный орган признал действия АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия", выразившиеся в заключении между заказчиком - ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" и участником торгов - АО "Ельниковская ДСПМК" соглашения, имеющее своей целью создание преимущественных условий для АО "Ельниковская ДСПМК", как участнику электронного аукциона №0309200000215000133 от 06.10.2015 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Планово-предупредительный ремонт моста через ручей на км 83+645 автодороги г. Ковылкино - г.Краснослободск - с. Ельники - с. Первомайск в Ельниковском муниципальном районе Республики Мордовия", нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Поскольку контракт исполнен в полном объеме 09.12.2015, Комиссия решила АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" предписание не выдавать.

Заявители, посчитав, что указанное решение нарушает их права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратились в суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд находит требования заявителя  подлежащими удовлетворению.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно статьям 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

- выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела №121 установлено, что ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" 06.10.2015 объявлен аукцион в электронной форме №0309200000215000133 на выполнение работ по объекту: "Планово-предупредительный ремонт моста через ручей на км 83+645 автодороги г. Ковылкино - г. Краснослободск - с. Ельники - с. Первомайск в Ельниковском муниципальном районе Республики Мордовия".

Начальная (максимальная) цена контракта: 2 928 858,00 рублей.

Дата и время начала подачи заявок: 06.10.2015 в 17:04 часов.

Дата и время окончания подачи заявок: 14.10.2015 в 06:00 часов.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников: 15.10.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 19.10.2015.

Поскольку протокол рассмотрения  единственной заявки на участие в электронном аукционе №0309200000215000133 состоялось 15.10.2015, то Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" подлежит применению в редакции, действовавшей до указанной даты, т.е. в редакции от 13.07.2015.

Пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников.

Таким образом, оспариваемым решением АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" должно было вменяться нарушение запрета на действия по координации торгов, запроса котировок, запроса предложений или деятельности их участников.

Между тем из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган под действиями, свидетельствующими о заключении соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, с целью создания преимущественных условий для АО "Ельниковская ДСПМК", указывает следующее.

Антимонопольным органом обнаружено направление электронного письма с официального адреса электронной почты АО "Ельниковская ДСПМК" (edspmk@moris.ru) от 09.10.2015 в 9:13 часов, тема сообщения: "Для ФИО6", на официальный адрес электронной почты ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" (uprdor@e-mordovia.ru) с содержанием во вложении файла первой части заявки на участие в электронном аукционе №0309200000215000133.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе №0309200000215000133, направленная письмом АО "Ельниковская ДСПМК" от 09.10.2015 не соответствовала аукционной документации и в случае ее подачи должна была быть отклонена заказчиком за несоответствие требованиям к техническим (качественным) показателям товаров, используемых при выполнении работ по позициям: 1.5, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 6.5, 13.8, 14.5, 14.6, 18.5, 22.6, 23.1, 23.2.

По информации, представленной электронной площадкой Сбербанк - ACT на запрос Мордовского УФАС России от 20.07.2018 №1558, заявка АО "Ельниковская ДСПМК" на участие в аукционе №0309200000215000133, поданная на электронную площадку Сбербанк - ACT 12.10.2015 в 14:43 часов, содержала конкретные показатели товара, используемого для выполнения работ, отличные от ранее направленных в адрес ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия".

Согласно протоколу от 15.10.2015 года №86/а-2015 заявка АО "Ельниковская ДСПМК" была признана соответствующей аукционной документации, АО "Ельниковская ДСПМК" стало единственным участником аукциона №0309200000215000133, с которым был заключен контракт №104 по начальной максимальной цене 2 928 858,00 рублей.

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу, что первая часть заявки АО "Ельниковская ДСПМК" на участие в электронном аукционе №0309200000215000133, отправленная в ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" 09.10.2015, направлялась профильному сотруднику ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" (с учетом положений должностной инструкции), ответственному за осуществление контроля качества применяемых материалов при строительстве, реконструкции и ремонту автомобильных дорог для приведения заявки в соответствие с размещенным на сайте: http://zakupki.gov.ru техническим заданием.

АО "Ельниковская ДСПМК" в письме, направленном в адрес Мордовского УФАС России (вх. №3958 от 14.09.2018), пояснило, что переписка не хранится более 1 месяца, в связи с чем, АО "Ельниковская ДСПМК" не может пояснить цели и причины направления в адрес ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" 09.10.2015 с содержанием во вложении файла первой части заявки на участие в электронном аукционе №0309200000215000133, предполагая, что это письмо предназначалось сотруднику АО "Ельниковская ДСПМК".

ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" в письме, представленном в адрес Мордовского УФАС России (вх. № 4086 от 21.09.2018), пояснило, что ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия"  неизвестны цели и причины направления в свой адрес вышеуказанного письма, отсутствует ответ на данное письмо по электронной почте, а также отсутствует подтверждение того, что ФИО6 его получила.

Мордовским УФАС России также установлено направление аналогичных электронных писем в адрес ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия", с адреса электронной почты АО "Ельниковская ДСПМК" (edspmk@moris.ru) до даты окончания подачи заявок на участие в торгах при проведении аукционов №0309200000215000105 и №0309200000215000106.

На заседании Комиссии Мордовского УФАС России представитель ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия"  пояснил, что учреждение после подведения итогов торгов запрашивает в устной форме у победителей торгов первые части заявок, содержащие конкретные показатели для включения их в контракты.

По мнению антимонопольного органа, ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" фактически подтверждает наличие каналов связи с участниками рынка "Строительство, ремонт и реконструкция дорог в Республике Мордовия", в том числе АО "Ельниковская ДСПМК. 

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют, по мнению антимонопольного органа, о наличии соглашения между АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия", целью которого является создание преимущественных условий для АО "Ельниковская ДСПМК", как участнику электронного аукциона №0309200000215000133 от 06.10.2015 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Планово-предупредительный ремонт моста через ручей на км 83+645 автодороги г. Ковылкино - г.Краснослободск - с. Ельники - с. Первомайск в Ельниковском муниципальном районе Республики Мордовия".

Оценивая указанные выше обстоятельства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отмечает, что на момент проведения аукциона, определения победителя и заключения контракта, редакция пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О защите конкуренции" запрещала организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками координацию деятельности их участников.

Данная норма не содержала запрета на заключение соглашений и распространялась исключительно на организаторов торгов.

Запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации" вступил в силу с 05.01.2016 (Федеральный закон от 05.10.2015 №275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Предметом установления и доказывания в ходе антимонопольного разбирательства в спорный период должен являться факт наличия координации организатором торгов деятельности их участников, а не факт наличия соглашения, пусть и устного. При этом при рассмотрении дела суд не может подменять собой деятельность контрольного органа в сфере антимонопольного регулирования по вопросам, отнесенным к его компетенции.

Таким образом, учитывая то, что антимонопольным органом квалифицировано вменяемое АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" нарушение как соглашение с целью создания преимущественных условий для общества по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, которым на момент возникновения спорных правоотношений такой запрет не был установлен, суд пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения запрета на заключение соглашения с целью создания преимущественных условий для АО "Ельниковская ДСПМК"  при участии в рассматриваемой закупке.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Управлением не доказано. 

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствуют Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы АО "Ельниковская ДСПМК" и ГКУ "УПРДОР Республики Мордовия" в сфере осуществления экономической деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодателем не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей возлагаются на Мордовское УФАС России.

С учетом пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, приведенных в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 №46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", излишне уплаченная по платежным поручениям №001099 от 26.10.2018, №703385 от 27.12.2018 государственная пошлина в сумме 3000 рублей, подлежит возврату заявителям из федерального бюджета в равных долях. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд

р е ш и л:

требования акционерного общества "Ельниковская ДСПМК", государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Мордовия" удовлетворить.

Признать незаконным, не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции", решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия №613 от 08.10.2018.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: Республика Мордовия, г.Саранск) в пользу акционерного общества "Ельниковская ДСПМК", государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Мордовия" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Возвратить акционерному обществу "Ельниковская ДСПМК" (ОГРН 

<

***>. ИНН 

<

***>, место нахождения: Республика Мордовия, Ельниковский район, с.Ельники) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению №001099 от 26.10.2018. Платежное поручение оставить в материалах дела, так как по нему уплачена часть государственной пошлины, которая возврату не подлежит.

Возвратить государственному казенному учреждению "Управление автомобильных дорог Республики Мордовия" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: Республика Мордовия, г.Саранск) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению №703385 от 27.12.2018. Платежное поручение оставить в материалах дела, так как по нему уплачена часть государственной пошлины, которая возврату не подлежит.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Мордовия в течение месяца со дня вынесения решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяЕ.В. Волкова