ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

11.04.2023                                                                                Дело № А40-91431/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04.04.2023

Полный текст постановления изготовлен 11.04.2023

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – общества с ограниченной ответственностью «Стимул» – извещено, представитель не явился,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО1 (представителя по доверенности от 26.12.2022),

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства города Москвы – извещен, представитель не явился,

от ФИО2 – извещен, не явился, представителя не направил,

рассмотрев 04.04.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 19.08.2022

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 16.12.2022

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-91431/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стимул»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения, предписания,

третьи лица: Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Москвы, ФИО2,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стимул» (далее – ООО «Стимул, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом принятых судом уточнений, об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – управление) от 07.04.2022 по делу № 077/07/00-5237/2022.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Москвы (далее – департамент) и ФИО2.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2022, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили.

Изучив материалы дела, выслушав представителя управления, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Ка следует из обжалуемых судебных актов, департамент разместил 03.02.2022 на официальном сайте Российской Федерации www.torgi.gov.ru информацию о проведении открытого аукциона № 87 (извещение № 030222/23909115/01) по приобретению права на заключение договора водопользования участка акватории реки Москва площадью 0,00015 кв. км. вблизи вл. 111 по ул. Таманская Северо-Западного административного округа города Москвы и соответствующую аукционную документацию.

Окончание приема заявок на участие в открытом аукционе: 23.03.2022 в 17 час. 00 мин. Дата и время проведения аукциона: 04.04.2022 в 10 час. 00 мин.

ООО «Стимул» с соблюдением сроков, указанных в извещении о проведении открытого аукциона, подало заявку на участие в аукционе.

Процедура рассмотрения заявок на участие в аукционе проводилась аукционной комиссией в период с 15 час. 20 мин. 24.03.2022 по 17 час. 00 мин. 25.03.2022 по адресу: 

<

...>.

До окончания указанного в извещении о проведении аукциона срока заявки на участие в аукционе подали ООО «Стимул», ООО «Сакура», АНО «Центр поддержки спорта и досуга», индивидуальный предприниматель ФИО3, ФИО2, ФИО4 (всего: шесть заявок).

Рассмотрев данные заявки на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе, аукционная комиссия приняла решение допустить к участию в аукционе и признать участниками аукциона следующих лиц: ООО «Стимул», ООО «Сакура», АНО «Центр поддержки спорта и досуга», индивидуального предпринимателя ФИО3

Поданная ФИО2 заявка на участие в аукционе признана не соответствующей требованиями, установленным документацией об открытом аукционе по приобретению права на заключение договора водопользования № 87.

Протокол вскрытия заявок на участие в аукционе размещен на сайте www.torgi.gov.ru.

Протокол итогов аукциона, участниками и комиссией аукциона подписан 04.04.2022 в 10 час. 00  мин.

ФИО2 обратился в управление с жалобой от 04.04.2022, в которой просил признать незаконными действия аукционной комиссии о признании заявки ФИО2 на участие в аукционе не соответствующей требованиями, установленным документацией об открытом аукционе по приобретению права на заключение договора водопользования № 87.

Также ФИО5 подал еще две жалобы по двум другим аукционам по приобретению прав на заключение договоров водопользования – № 88 и 89 (даты их проведения были назначены на 05.04.2022 и 06.04.2022), в допуске заявок по которым ФИО2 было отказано по тем же основаниям.

Управление объединило рассмотрение жалобы ФИО2 по названным аукционам. 

Решением управления от 07.04.2022 по делу № 077/07/00-5237/2022 жалобы ФИО5 на действия департамента как организатора торгов о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров при проведении открытых аукционов на право заключить договоры водопользования (извещения № 040222/23909115/02, лот № 1, № 030222/23909115/01, лот № 1, № 040222/23909115/01, лот № 1) признаны обоснованными, в действиях организатора торгов установлено нарушение подпункта «а» пункта 17, пункта 30 Правил проведения аукциона по приобретению права на заключение договора водопользования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.2007 № 230 (далее – Правила проведения аукциона по приобретению права на заключение договора водопользования, Правила проведения аукциона, Правила).

В связи с этим управление выдало организатору торгов предписание от 07.04.2022 по делу № 077/07/00-5237/2022, которым указало отменить протоколы, составленные в ходе проведения торгов, и определить новые даты рассмотрения заявок на участие в торгах, новые даты проведения торгов, новые даты подведения итогов торгов.

Общество, которое претендовало на право заключить договор водопользования, оспорило решение и предписание управления в судебном порядке.

Признавая заявление общества подлежащим удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что жалобы поданы ФИО5 в управление после истечения срока окончания подачи заявок и подведения результатов торгов. При этом, по мнению судов, предположительно имеющие место нарушения аукционной документации, на которые ссылался ФИО5, являлись явными и не могли быть не обнаружены ФИО5 при изучении аукционной документации. За разъяснениями документации ФИО5 до подачи заявок не обращался.

Исходя из того, что положения документации подлежали обжалованию исключительно до окончания срока подачи заявок, а реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников торгов, которые подали заявки в соответствии с условиями документации, суды пришли к выводу о том, что доводы жалобы ФИО5, связанные с правомерностью установления требований, поименованных подпункте «б» пункта 2.1.2 аукционной документации, не подлежали рассмотрению управлением.

В обоснование вывода о том, что участники были вправе в рассматриваемом случае оспорить положения документации лишь до окончания срока подачи заявок, суды указали пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П, со ссылкой на которые отметили, что границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, а также стабильности публичных правоотношений. По мнению судов, баланс означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Наделение участников торгов правом оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, по мнению судов, свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Суды признали, что жалоба заявителя подлежала рассмотрению в порядке статьи 18.1 Федерального закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции). 

Вместе с тем, как отметили суды, «в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения». Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством».

При рассмотрении кассационной жалобы суд округа исходил из следующего.

Норма о том, что жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке, предусмотрена частью 2 статьи 105 упомянутого судами Федерального закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Между тем в рассматриваемом случае, как установили суды, торги проводились в соответствии с водным законодательством Российской Федерации.

Рассматриваемый случай относится именно к иным случаям, указанным судами, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

Заключение договора водопользования по результатам аукциона предусмотрено частью 1 статьи 16 Водного кодекса Российской Федерации (далее – Водный кодекс, Кодекс).

Часть 2 статьи 7.1 Водного кодекса, содержащая указание на применение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, касается закупок работ на выполнение водохозяйственных мероприятий и мероприятий по охране водных объектов, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о чем речи в настоящем случае не идет. 

Согласно части 3 статьи 16 Водного кодекса порядок организации и проведения аукциона на право заключения договора водопользования утверждаются Правительством Российской Федерации.

На основании данных норм Кодекса Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.2007 № 230 утверждены Правила проведения аукциона по приобретению права на заключение договора водопользования.

Правилами проведения аукциона по приобретению права на заключение договора водопользования регламентирована процедура, которая является обязательной в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ни статья 16 Водного кодекса, ни данные Правила не содержат норму, устанавливающую запрет на подачу жалобы на документацию после окончания срока подачи заявки.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой управление рассматривало жалобы на обязательные в силу законодательства Российской Федерации торги,  также не предусматривает такой нормы. 

Таким образом, законодатель не стал вводить нормы, ограничивающие возможность подачи жалобы на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке окончанием срока подачи заявок на участие в закупке (подобные нормам, содержащимся в Федеральном законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ), в законодательство, регламентирующее заключение договора водопользования по результатам аукциона, соответствующую процедуру.

По мнению управления, разрабатываемые департаментом по приобретению права на заключение договора водопользования аукционной документации не могли и не должны были противоречить действующему законодательству. Необходимость повышенной защиты участников аукциона как более слабой стороны в указанных правоотношениях, напротив, как считает управление, не соглашаясь с судами, наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов. 

Вместе с тем, безотносительно к данным доводам, в отсутствие указанных норм в законодательстве, регулирующем проведение аукциона по приобретению права на заключение договора водопользования, нельзя согласиться с выводом арбитражных судов первой и апелляционной инстанций об ограничении права участников такого аукциона обжаловать действия (бездействие) заказчика (связанные с применением положений аукционной документации) окончанием срока подачи заявок на участие в аукционе лишь ссылкой на то или иное представление о балансе частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений и их значении в отношениях, возникающих при проведении аукционов по приобретению права на заключение договора водопользования.  

При этом также учитывается, что в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П упомянутом судами первой, апелляционной инстанций и касающемся проверке конституционности иных норм другого федерального закона (положений пункта 4 части 1 статьи 16 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»), указываются вытекающие из Конституции Российской Федерации и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации требования к законодателю, и идет речь об обеспечении баланса частного и публичного начал в сфере экономической деятельности при государственном вмешательстве и о возможных ограничениях федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, при регулировании предпринимательской деятельности.

Кроме того, как следует из судебных актов и заявленных по делу доводов, обжалование ФИО5 действий заказчика по признанию заявок ФИО2 на участие в аукционах не соответствующими требованиям, установленным документацией об открытых аукционах по приобретению прав на заключение договоров водопользования, было связано с подпунктом «б» пункта  2.1.2 аукционной документации.

Как установили суды, в подпункте «б» пункта 2.1.2 аукционной документации заказчик предусмотрел, что к заявке должен быть приложен документ «с указанием фамилии, имени отчества, данных документа, удостоверяющего личность, нотариально заверенного, номера контактного телефона (для физического лица)».

По заявленным доводам, управление согласилось с мнением ФИО5 о противоречивости в части того, к чему относятся слова «нотариально заверенного» в этих положениях аукционной документации, несогласованности этих слов с другими словами в подпункте «б» пункта 2.1.2 аукционной документации, возможной  ошибочности указания таких слов. При этом в этом подпункте идет о данных документа, удостоверяющего личность, а не самом документе, удостоверяющем личность. 

По доводам управления, не опровергнутым судами, ФИО5  оспаривались действия организатора аукционов по отклонению заявок, оценка которых была невозможна без анализа положений документации, поскольку пункт 2.1.2 имеет множественное значение, из которого не следует, что именно должно быть представлено претендентом в составе заявок.   

То обстоятельство, что ФИО5 не обратился к департаменту за разъяснением в связи с упоминанием названных слов, само по себе не являлось основанием для признания действий ФИО5 недобросовестными, направленными на злоупотребление правом, извлечение преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (как и для признания рассматриваемых действий произвольным вмешательством в дела других участников, действиями, обусловленными исключительно намерением причинить вред этим участникам, департаменту) и, соответственно, не являлось обстоятельством, исключающим рассмотрение управлением жалоб ФИО5, либо основанием, позволяющим управлению отклонить их доводы.

Управление при проверке жалоб ФИО5 также дополнительно приняло во внимание, что, как предусмотрено подпунктом «б» пункта 29 Правил проведения аукциона (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 11.10.2012 № 1039), к заявке заявитель прилагает документ с указанием фамилии, имени, отчества, данных документа, удостоверяющего личность, места жительства, номера контактного телефона (для физического лица) индивидуального предпринимателя. 

Таким образом, при воспроизведении данных императивных положений Правил организатор аукциона необоснованно включил слова «нотариально заверенного» в соответствующий текст и, более того, сделал это способом, не позволяющим соотнести такое требование с конкретным документом.

При этом, как прямо следует из подпункта «б» пункта 29 Правил проведения аукциона, от гражданина требуется представить документ, в котором содержатся: 

– сведения о фамилии, имени, отчестве гражданина; 

– данные документа, удостоверяющего личность; 

– сведения о месте жительства;

– а также номер контактного телефона (для физического лица) индивидуального предпринимателя. 

Тем самым подпункт «б» пункта 29 Правил проведения аукциона не требует представления копии паспорта, в том числе нотариально заверенной, требует лишь сообщить сведения о документе, удостоверяющем личность, а именно: данные этого документа. 

При этом ФИО5, как следует из заявленных доводов, исходил из отсутствия возможности изготовить такую копию паспорта (и, тем более, заверить ее нотариально), в которой был бы указан номер контактного телефона, с чем нельзя не согласиться.

То или иное представление организатора аукциона о целесообразности и необходимости представления копии паспорта гражданина (предполагающее представление в такой копии образца личной подписи и фотографии гражданина) не позволяло организатору торгов выйти за рамки императивных положений подпункта «б» пункта 29 Правил и дополнить их при разработке аукционной документации по своему усмотрению.

Подпункт «а» пункта 17 Правил (о том, что документация разрабатывается и утверждается организатором аукциона и кроме сведений, указанных в извещении, должна содержать требования к содержанию и форме заявки, инструкцию по заполнению заявки) не давал организатору аукциона возможности дополнения необходимого перечня документов, прилагаемых к заявке, в нарушение подпункта «б» пункта 29 Правил.

При этом принимается во внимание, что в силу пункта 30 Правил проведения аукциона (нарушение которого вменено управлением департаменту наряду с подпунктом «а» пункта 17 Правил) организатор аукциона не вправе требовать от заявителя представления документов, не указанных в пункте 29 Правил.

Подпункт «а» пункта 33 Правил к основаниям для отказа в допуске к участию в аукционе относит несоответствие заявки требованиям, предусмотренным документацией.

При этом с учетом иных пунктов Правил под такими требованиями могут пониматься законно установленные требования.

Согласно пункту 34 Правил отказ в допуске к участию в аукционе по основаниям, не предусмотренным пунктом 33 Правил, неправомерен.

Вменные управлением нарушения не опровергнуты судами. Указания об ошибочности выводов управления о данных нарушениях и о несоответствии решения и предписания управления подлежащим применению нормативным правовым актам отсутствуют.  Что касается положений пунктов 1, 3, 4 статьи 1, пункта 1 статьи 10 ГК РФ, то при их применении должны учитываться конкретные обстоятельства.

Оснований для признания незаконными оспариваемых актов управления у судов не имелось.

В связи с этим обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ ввиду неправильного применения норм материального права с принятием по делу в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2022 по делу № А40-91431/2022 отменить, в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Стимул» отказать.

Председательствующий судьяЕ.Е. Шевченко

СудьиЕ.А. Ананьина

Ю.Е. Холодкова