СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-7548/2017-ГК

г. Пермь

11 июля 2017 года

Дело № А50-28429/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  11 июля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Мартемьянова  В. И., 

судей  Васевой Е.Е., Плаховой Т.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Навалихиной О.А. 

при участии:

от истца: Романова Е.В. по доверенности от 22.11.2016, 

от ответчиков: 1. Путин А.А. и.о начальника учреждения (приказ от 27.02.2017 № 12-01-08-2, предъявлен паспорт), Кочетова Е.А. - доверенность от 12.01.2017, 

2. Новоселова Л.В. по доверенности от 09.01.2017,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Истца ООО "ИНТЕГРАЛ"

на решение  Арбитражного  суда  Пермского края от 25 апреля 2017 года 

по делу № А50-28429/2016,

принятое  судьей  Бояршиновой  О.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Интеграл» (614016, г. Пермь, ул. Куйбышева, 47 офис 113/2, ОГРН 1165958088306, ИНН 5904337631)

к ответчикам: 1. Муниципальному казенному учреждению «Городское

управление транспорта» (614060, г. Пермь, ул. Уральская, 108а, ОГРН

1025900894645, ИНН 5904082599)

2. Обществу с ограниченной ответственностью «ИТ-Центрсервис» (614065, г. Пермь, ул. Нефтяников, 59, ОГРН 1145905000042, ИНН 5905302328)

третьи лица: 1. Общество с ограниченной ответственностью «Удобный маршрут» (г. Москва, ул. Смольная, 20а, ОГРН 1037715005635, ИНН 7715365500)

2. Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (г. Пермь, ул. Ленина, 64 офис 713, ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

о признании недействительным муниципального контракта и применении

последствий недействительности сделки

установил:

Истец ООО «Интеграл» обратился в суд с исковыми требованиями к ответчикам МКУ «Городское управление транспорта» (далее - учреждение), ООО «ИТ-Центрсервис» (далее - общество) о признании недействительным муниципального контракта  № 22 от 12.10.2016 на поставку программного обеспечения, применении последствий недействительности сделки в виде обязания МКУ «Городское управление транспорта» передать ООО «ИТ- Центрсервис» полученное по муниципальному контракту № 22 от 12.10.2016 программное обеспечение, обязания ООО «ИТ-Центрсервис» возвратить МКУ «Городское управление транспорта» денежные средства в размере 89 000 руб.

       Решением   Арбитражного  суда  Пермского края от 25 апреля 2017 года в удовлетворении исковых  требований  отказано.

Не  согласившись  с  решением  суда  первой  инстанции,  истец  обратился  с  апелляционной  жалобой,  в  которой  просит  решение отменить,  исковые  требования  удовлетворить.  

В  апелляционной  жалобе  заявитель  указывает  на  то,  что при вынесении решения арбитражный суд пришел к неправильному  выводу, что факт существенного занижения цены при заключении оспариваемого муниципального контракта по сравнению с рыночной ценой программного обеспечения истцом не доказан. 

       При вынесении решения арбитражный суд первой инстанции не дал оценку доводам истца о том, что основную экономическую выгоду при предложенном способе внедрения автоматизированной системы поставщик программного обеспечения получает не в результате совершения сделки по продаже муниципальному заказчику «центра» системы , а в процессе эксплуатации внедренной автоматической системы (обслуживания системы, продажи перевозчикам и агентам права пользования ПО, продажи оборудования). В результате передачи муниципальному заказчику «центра» системы поставщик становится естественным монополистом на рынке программного обеспечения для оплаты проезда в городе Перми. За право стать монополистом поставщик готов передать «центр» системы на любых условиях: по заниженной цене, безвозмездно, с доплатой.

        При вынесении решения арбитражный суд не применил по аналогии пункт 23 ст. 68 Закона №44-ФЗ, содержащий правило о том, что в случае снижения цены контракта до половины процента начальной цены должен быть проведен аукцион на право заключить контракт.

       При вынесении решения арбитражный суд первой инстанции не дал оценку доводам истца о наличии сговора и согласованных действий между представителями системы «Удобный маршрут» и МКУ «Гортранс» при формировании начальной цены муниципального контракта в целях обхода Закона о закупках №44-ФЗ .

       При вынесении решения арбитражный суд первой инстанции не дал оценку доводу истца о том, что в последующих сделках ООО «ИТ-ЦентрСервнс» реализовало полученные вследствие заключения оспариваемого муниципального контракта преимущества.

       В своем решении арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что МКУ «Гортранс» не ограничивало конкуренцию и ничего не мешало истцу подать заявки на участие в той или иной последующей закупке. Данный вывод арбитражного суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

         Ответчики против  доводов  апелляционной жалобы  возражают  по  основаниям, изложенным  в  письменных  отзывах ,  просят в удовлетворении апелляционной  жалобы  отказать. 

         В  судебном  заседании  суда  апелляционной  инстанции стороны  на  своих  доводах настаивают.    

          Третьи  лица  в  суд  не явились, письменных отзывов  на  апелляционную  жалобу  не представили.   

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.09.2016 администрацией города Перми принято постановление № 752 (далее - постановление №	752), которым утвержден «Порядок предоставления дополнительной меры социальной поддержки для отдельных категорий граждан, постоянно или преимущественно проживающих в городе Перми, в виде права на приобретение льготного проездного документа для проезда по муниципальным маршрутам регулярных перевозок города Перми по регулируемым тарифам».

В п. 3 данного постановления № 752 содержатся положения  о  том, что МКУ «Городское управление транспорта» необходимо:

до 01 ноября 2016 приобрести за счет средств бюджета города Перми программное обеспечение, необходимое для запуска центра информационной системы учета пассажиропотока на муниципальных маршрутах регулярных перевозок города Перми;

до 01 декабря 2016 обеспечить запуск центра информационной системы учета пассажиропотока на муниципальных маршрутах регулярных перевозок города Перми;

обеспечить до 31 декабря 2016 распространение льготных проездных документов для отдельных категорий граждан, имеющих право на дополнительные меры социальной поддержки при проезде по муниципальным маршрутам регулярных перевозок города Перми.

В целях исполнения п. 3.1 постановления № 752 учреждением 12.10.2016 заключен муниципальный контракт № 22 на предоставление прав использования программного обеспечения (далее - ПО), необходимого для запуска центра информационной системы учета пассажиропотока на муниципальных маршрутах регулярных перевозок города Перми (т. 2 л.д. 8). Оспариваемый контракт заключен с ООО «ИТ-Центрсервис». Закупка программного обеспечения учреждением проведена у единственного поставщика на сумму 89 000 руб.

Согласно п. 2.1 контракта исполнитель (ответчик 2, лицензиат) предоставляет (передает) заказчику (ответчик 1, учреждение) право использования ПО, отвечающего всем требованиям технического задания (приложение № 1), спецификации № 1 (приложение № 2) на условиях и способами, указанными в п. 2.1.1, п. 2.2 контракта, а также обязуется оказать услуги в соответствии с п. 2.1.2 по установке и настройке ПО, а заказчик обязуется оплатить стоимость предоставления прав использования ПО и оказанные услуги.

     Спецификацией №1 к контракту определено, что исполнитель предоставляет (передает) заказчику неисключительное право использования (простую неисключительную лицензию программы для ЭВМ) в составе: центр обработки транспортных транзакций (ЦОТТ) инсталляций - 1; автоматизированное рабочее	место ЦОТТ	инсталляций -	5; автоматизированное рабочее место персонализации инсталляций - 3 (т. 2 л.д. 26).

Согласно актам приемки товаров (работ, услуг) от 27.12.2016 услуги по поставке ПО, установке и настройке ПО оказаны в полном объеме, имеют надлежащие количественные	и качественные характеристики	и удовлетворяют условиям контракта и технического задания (т. 2 л.д. 31,32, 40, 41).

Платежными поручениями ответчиком 1 произведена оплата контракта в полном объеме (т. 2 л.д. 33,34).

      Посчитав,  что в  результате  заключения  данного  контракта  другие  поставщики были  лишены  возможности  предложить свои  системы  учета  пассажиропотока , данная  сделка  является  совершенной  в  обход  закона  в  целях  ухода  от  процедуры  торгов ,  установленной  Законом  о контрактной  системе  № 44-ФЗ и  ограничения  конкуренции, посягает  на публичные  интересы  (п. 2  ст. 168  ГК  РФ ), совершена  при  наличии  признака  злоупотребления  правом (п. 1  ст. 10  ГК  РФ),  истец  обратился  с заявлением по  настоящему  делу  в  арбитражный  суд .   

     Отказывая  в удовлетворении исковых  требований, суд  первой  инстанции пришел  к  выводу   о недоказанности истцом преднамеренного занижения сторонами цены товара (программное обеспечение) при заключении контракта, 

при осуществлении закупки на приобретение прав использования программного обеспечения , необходимого для запуска центра информационной системы учета пассажиропотока на муниципальных маршрутах регулярных перевозок города Перми учреждение действовало в рамках действующего законодательства, в том числе, в соответствии с ч. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также в соответствии с требованиями п. 4 ч. 1 и ч. 3 и 4 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

       Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

      Статьей 168 ГК РФ установлено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

      Исходя из содержания пункта 1 ст. 10 ГК РФ, под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лиц, связанное с нарушением пределов осуществления гражданских прав, направленное исключительно на причинение вреда третьим лицам.

     При этом для признания факта злоупотребления правом при заключении сделки должно быть установлено наличие умысла у обоих участников сделки (их сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам. Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки.

     Следовательно, для квалификации сделки как совершенной со злоупотреблением правом в дело должны быть представлены доказательства того, что совершая оспариваемую сделку, стороны или одна из них намеревались реализовать какой-либо противоправный интерес.

     Суд  апелляционной  инстанции не усматривает  оснований  для  признания оспариваемой  сделки  недействительной как совершенной  при наличии  признака  злоупотребления  правом .  

     Так  судом  первой  инстанции установлено,  что при заключении контракта  были  соблюдены  требованиями п. 4 ч. 1 и ч. 3 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В  соответствии с п. 4  ч. 1 ст. 93 данного закона  Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. 

В случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта (ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт должен содержать расчет и обоснование цены контракта, за исключением случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), при которых документальное оформление отчета, предусмотренного ч. 3 настоящей статьи, не требуется (ч. 4 ст. 93  Закона № 44-ФЗ).

   Так в целях заключения оспариваемого контракта учреждением были направлены запросы в организации,  реализующие программное обеспечение -  ЗАО «Штрих-М», ООО «Удобный маршрут», ООО «Транспортные информационные системы», ООО «Прокарт», ООО «Новатор», ООО «Нави Карт», ЗАО «МФ Тариф», ООО «ИТ-Центрсервис», ООО «Инфор», ЗАО «Золотая корона», ООО «Гольфстрим», ООО «Бенток-Смоленск» о предоставлении информации о стоимости предоставления прав использования ПО для организации центра информационной системы учета пассажиропотока на муниципальных маршрутах города Перми , отвечающего требованиям технического задания (приложение № 1 к письму) и обеспечивающего полноценную работу на основе имеющегося оборудования (приложение № 2 к письму) и стоимости услуг по установке и настройке данного ПО (т. 2 л.д. 53 -64).

По результатам запросов получены ответы ООО «Гольфстрим» (в ответе указано, что готовы предоставить на безвозмездной основе при условии возможности обслуживания оборудования и программного обеспечения у перевозчиков), по информации ООО «ИТ-Центрсервис» (стоимость предоставления права использования программы составляет 80 тыс. руб., стоимость установки 9 тыс. руб.). Согласно ответу ООО «Нави Карт» стоимость поставки ПО - 95 тыс. руб., установка - 11 тыс. руб., ООО «Удобный маршрут» предложило стоимость права использования ПО 110 тыс. руб., услуги по установке 8 тыс. руб. По предложению ООО «Транспортные информационные системы» стоимость составила 100 тыс. руб., установка - 10 тыс. руб., ООО «Прокарт» указало, что не занимается распространением - реализацией ПО, а является оператором системы автоматизированного учета пассажиропотока и оказывает услуги по автоматизации бизнес-процессов транспортных организаций, по данным ЗАО «МФ Тариф» - 6,5 мил. руб., ООО «Новатор» указал, что при условии организации 100 пунктов обслуживания ЭЛПД (электронные льготные проездные документы) общие расходы могут составить 1,5 мил. руб., ООО «Бенток-Смоленск» сообщил, что стоимость ПО составит 6,8 мил. руб., установка 1,6 мил. руб. (т. 2 л.д. 42-52).

В соответствии с ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Согласно п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заказчиком может осуществляться закупка товара, работы или услуги у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае если сумма такой закупки не превышает 100 тыс. руб.

Судом  первой  инстанции  установлено , что расчет начальной (максимальной) цены контракта по закупке программного обеспечения с целью внесения изменений в план-график был сделан на основании полученных учреждением коммерческих предложений от предполагаемых поставщиков, после того, как 30.03.2016 года учреждением были направлены 10 запросов о стоимости поставки программного обеспечения (т. 2 л.д. 80-89). На данные запросы поступило,  в  том  числе  3 коммерческих предложения со следующими ценами поставщиков: 1) 95 000,00	2) 89 000,00	3) 100 000,00. На основании полученных предложений учреждением определена средняя стоимость (в сумме 94 666,67), которая в последующем и была заложена в план-график размещения заказов.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю была организована внеплановая проверка с целью соблюдения учреждением требований Закона № 44-ФЗ при проведении электронных аукционов закупки у единственного поставщика на поставку ПО , необходимого для запуска центра информационной системы учета пассажиропотока на муниципальных маршрутах регулярных перевозок города Перми (т. 2 л.д. 100) .

По результатам проверки составлен акт проверки № 131 от 12.12.2016 , согласно которому заказчиком (учреждением) при проведении электронных аукционов (изв. №№ 0356300290916000012, 0356300290916000013), закупки у единственного поставщика на поставку ПО , необходимого для запуска центра информационной системы учета пассажиропотока на муниципальных маршрутах регулярных перевозок города Перми нарушений положений закона о закупках не допущено (т. 2,  л.д. 100-102) .

Доказательства того,  что  сделка  была  совершена  в результате  сговора  ответчиков, в материалах дела  отсутствуют. 

При  этом ,  как  обоснованно отметил суд  первой  инстанции, в соответствии с п. 3.1 постановления № 752 учреждению было поручено приобрести не автоматизированную систему оплаты проезда, а программное обеспечение , необходимое для запуска центра ИСУП (информационная система учета пассажиропотока). 

Под данным программным обеспечением понимается программное обеспечение, которое используется непосредственно учреждением при предоставлении дополнительной меры социальной поддержки для отдельных категорий граждан, постоянно или преимущественно проживающих в городе Перми, в виде права на приобретение льготного проездного документа (далее - ЛПД) для проезда по муниципальным маршрутам регулярных перевозок города Перми по регулируемым тарифам.

Из пояснений третьего лица ООО «Удобный маршрут», являющегося разработчиком и поставщиком автоматизированной системы оплаты проезда на пассажирском транспорте ПО «Транспортный процессинг», приобретенное в рамках контракта № 22 от 12.10.2016, является достаточным для функционирования центра ИСУП в той, степени, в которой определено в постановлении № 752 .

Довод истца о том, что ООО «ИТ-Центрсервис» подписало заведомо невыгодный контракт, рассчитывая, на то, что в будущем сможет компенсировать свои убытки, понесенные при заключении оспариваемой сделки и получить материальную и экономическую выгоду при заключении учреждением последующих муниципальных контрактов ,  был  предметом  исследования  суда  первой  инстанции  и  обоснованно  не принят.

Программное обеспечение учреждения и программное обеспечение победителя закупки, который будет осуществлять выдачу и пополнение льготных проездных документов (далее - ЛПД) (далее - Агент) должны быть совместимы друг с другом, но при этом являются разными программными продуктами. У учреждения отсутствует потребность в использовании программного обеспечения агента, поскольку учреждение не занимается непосредственно выдачей и пополнением ЛПД. В связи с этим данное программное обеспечение никоим образом не может быть включено в контракт № 22 от 12.10.2016.

При проведении закупки на приобретение серверной операционной системы и системы управления базами данных был проведен электронный аукцион. Истец заявок на участие в электронном аукционе, открытом конкурсе не подавал. 

Исходя из материалов дела и пояснений ответчика  , учреждение не провело открытый конкурс с разделением закупок на лоты, а провело закупки по созданию и обслуживанию ИСУП на городском пассажирском транспорте общего пользования города Перми путем проведения закупки у единственного поставщика; трех электронных аукционов; открытого конкурса, что не противоречит положениям п. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ.

    Ссылка заявителя  апелляционной  жалобы на Заключение  о  рыночной  стоимости Пермской  торгово-промышленной  палаты №  272-ст от  21.03.2017 ,  согласно  которому  рыночная  стоимость транспортного  процессинга варьируется  от  1706779, 66  руб. до  3 750 000 руб.  исследована  и  отклонена, поскольку,  как обоснованно  указал суд  первой  инстанции,  данное заключение не может  быть  безусловным  доказательством доводов истца, в том  числе в связи  с тем , что при  даче  заключения  специалист  использовал  только  сравнительный  подход ,  не были  приняты  во  внимание  фактически поступившие в адрес МКУ «Гортранс» коммерческие  предложения . 

    Довод  заявителя  о том, что ООО «ИТ-ЦентрСервнс» в результате  передачи  заказчику «центра системы» становится  естественным  монополистом на  рынке  программного  обеспечения  для  оплаты  проезда  в  г. Перми ,  исследован  и  отклонен, поскольку дальнейшие  закупки  в рамках  проекта осуществлялись  на  конкурентной  основе  -  заявки  подавались  несколькими  участниками . Доказательства того,  что  в  результате заключения  спорного  контракта уже  никто  из  лиц,  не связанных с ООО «ИТ-ЦентрСервнс»,  не мог  предложить свои  товары и  услуги  при дальнейших  закупках не представлено.    Ссылки  заявителя  о  сговоре между представителями  системы  «Удобный  маршрут» и  МКУ «Гортранс» не  могут  быть  приняты,  поскольку не  основаны  на  достаточных  доказательствах.  Все  лица,  которым  были  направлены  запросы,  могли  указать  свою  цену  программного  обеспечения,  уточнить цены с учетом  технического задания. 

    Довод  истца  о  том,  что в  последующих  сделках   ООО «ИТ-ЦентрСервнс» реализовало полученные  вследствие заключения  оспариваемого  контракта  преимущества  исследован  и  отклонен ,  поскольку ,  как  было  указано  выше,  прямая причинно-следственная  связь  между заключением  спорного  контракта  и  результатами  конкурсов на  заключение  всех  последующих контрактов  в  рамках  проекта  отсутствует . 

    Таким образом, выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, обоснованы, подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, которым в соответствии со статьей 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка.

    Нарушений или неправильного применения судом первой инстанции при разрешении спора норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 270 АПК РФ), не имеется.

     При изложенных выше обстоятельствах оснований для отмены или изменения решение от 25.04.2017 по настоящему делу не имеется. В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя этой жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 25 апреля 2017 года по делу № А50-28429/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

В.И. Мартемьянов 

 

Судьи

Е.Е. Васева 

 

Т.Ю. Плахова