Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-59882/20-93-439

10 июля 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 26 июня 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено  10 июля 2020 года.                                                                          

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего - судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания 

рассмотрев в открытом  судебном заседании дело 

по исковому заявлению ООО "Торговый дом "Русская теплоизоляционная компания" (119002, МОСКВА ГОРОД, БУЛЬВАР СМОЛЕНСКИЙ, ДОМ 24, СТРОЕНИЕ 2, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 14.05.2015, ИНН: 

<

***>)

к 1) АО "Атомэнергоремонт" (115432, 

<

...> (ЭТАЖ 4), ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.03.2008, ИНН: 

<

***>)

2) АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (109507, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.09.2008, ИНН: 

<

***>)

третье лицо ООО "Флагман Инжиниринг" (129085, МОСКВА ГОРОД, БУЛЬВАР ЗВЁЗДНЫЙ, ДОМ 21, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 4 ПОМ I КОМ 11Г, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.10.2011, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании действия по возобновлению закупки №32008875926;

об оспаривании протокола от 12.03.2020 №1/32008875926;

об оспаривании протокола от 17.03.2020 №2/32008875926;

об оспаривании возобновленной закупки №32008875926;

об оспаривании договора по итогам проведения возобновленной закупки №32008875926 с применением последствий двусторонней реституции,

при участии: 

от заявителя – Гейне А.О. дов от 18.05.2020 №10.6 (диплом) 

от ответчиков: 

АО "Атомэнергоремонт"–  ФИО2 дов .от 27.05.2020 №31/79-ДОВ (диплом) 

АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" –  ФИО3 дов. от 07.10.2019 №9/552/2019-ДОВ (диплом)

от третьего лица  – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «Торговый дом «Русская теплоизоляционная компания» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о признании незаконными действий АО «Атомэнергоремонт» в лице «Калининатомэнергоремонт» - филиала АО «Атомэнергоремонт» (далее -Заказчик, АО «Атомэнергоремонт») и АО «Концерн Росэнергоатом» (далее -Организатор закупки, АО «Концерн Росэнергоатом»), совместно - Ответчики, по возобновлению закупки и о признании недействительной возобновленной закупки № 32008875926, с требованиями:

1.Признать действия Ответчиков по возобновлению закупки № 32008875926 незаконными.

2.Признать протокол Закупочной комиссии Организатора закупки № 1/32008875926 от 12.03.2020 недействительным и аннулировать его результаты.

3.Признать протокол Закупочной комиссии Организатора закупки № 2/32008875926 от 17.03.2020 недействительным и аннулировать его результаты.

4.Признать возобновленную закупку № 32008875926 недействительной.

5.Признать договор, заключенный АО «Атомэнергоремонт» и ООО «ФЛАГМАН ИНЖИНИРИНГ» по итогам возобновленной закупки № 32008875926, недействительным с применением последствий двусторонней реституции.

В обоснование заявленных требований, истец указывает, что ответчиками допущены нарушения п. 1 ч. 1 ст. 1, п. 2 ч. 1, п. 2, 3 ч. 3, ч. 6.1 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), которые выразились в том, что Ответчиками нарушены правила описания объекта закупки (установлен перечень закупаемых товаров и общие требования к 19 позициям товаров (рулоны, трубки, клей) с указанием на торговый знак «K-FLEX» конкретного производителя ООО «К-ФЛЕКС» без использования слова «или эквивалент»), что свидетельствует о том, что не обеспечивается конкуренция между участниками закупки.

Ответчиками представлены письменные отзывы на заявление, в которых просят суд в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Представитель истца  в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в исковом заявлении.

Представители ответчиков возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзывах.

ООО "Флагман Инжиниринг", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы искового заявления и отзыва на него, суд признает заявление не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru, закупка № 32008875926 от 13.02.2019), на официальном сайте Госкорпорации «Росатом» (www.zakupki.rosatom.ru, закупка № 200213/0513/136), на (ЭТП) АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «ЭЛЕКТРОННЫЕ ТОРГОВЫЕ СИСТЕМЫ» (https://www.etp-ets.ru, закупка № 32008875926) были опубликованы извещение и документация о проведении одноэтапного конкурса в электронной форме, участниками которого являются только субъекты малого и среднего предпринимательства, без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку теплоизоляционных материалов для тепловых сетей с начальной (максимальной) ценой 56 016 113,57 рублей с НДС.

Закупка проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке организаций атомной отрасли) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ЕОСЗ), утвержденным решением наблюдательного совета Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (в редакции от 09.10.2019 № 121).

Извещением о проведении закупки предусмотрено, что Организатором закупки является АО «Концерн Росэнергоатом», а АО «Атомэнергоремонт» в лице «Калининатомэнергоремонт» - филиала АО «Атомэнергоремонт» является Заказчиком закупки.

Согласно протоколу очного заседания Комиссии Организатора закупки (далее - Комиссия) по рассмотрению первых частей заявок открытого конкурса на право заключения договора на поставку теплоизоляционных материалов для тепловых сетей от 12.03.2020 № 1/32008875926 принято решение допустить единственного участника к дальнейшему участию в конкурсе.

В соответствии с протоколом очного заседания Комиссии по рассмотрению вторых частей заявок открытого конкурса на право заключения договора на поставку теплоизоляционных материалов для тепловых сетей от 17.03.2020 № 2/32008875926 Комиссией принято решение признать вторую часть заявки участника ООО «ФЛАГМАН ИНЖИНИРИНГ» соответствующей требованиям конкурсной документации.

Протоколом очного заседания Комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведению итогов открытого конкурса от 19.03.2020 № 3/32008875926 установлено, что по результатам рассмотрения заявок только один участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям конкурсной документации, конкурс Организатором закупки признан несостоявшимся. Договор с единственным участником закупки ООО «ФЛАГМАН ИНЖИНИРИНГ» не заключен.

Согласно пунктам 2 и 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки. В случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а)несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б)закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в)закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г)закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Частью 5 ст. 5.2.1 ЕОСЗ также предусмотрено, что при указании в требованиях к продукции товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования изготовителя указываются слова «или аналог» («или эквивалент») с указанием параметров определения соответствия аналогов (эквивалента), кроме следующих случаев:

а)несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Данное решение принимается заказчиком, и обоснование такого решения указывается в закупочной документации с описанием используемых товаров и мотивированных причин несовместимости;

б)закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в)закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г)закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров заказчиков, в целях исполнения ими обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Разделом 1 Технического задания (Том 2 конкурсной документации) установлено, что Техническое задание разработано в рамках исполнения договора от 11.07.2018 № 10520/59/31 /6103-Д, заключенного между АО «Атомэнергоремонт» и АО «Концерн Росэнергоатом», поставка аналога не допускается в соответствии с п. «г» ч. 5 ст. 5.2.1 ЕОСЗ.

Договор от 11.07.2018 № 10520/59/31/6103-Д заключен по результатам закупочной процедуры № 180424/1065/131 (ГПЗ 10520/59) на «Право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по 2-му этапу замены изношенной тепловой изоляции трубопроводов тепловых сетей и технологического оборудования на современное высокоэффективное теплоизоляционное покрытие филиала АО «Концерн Росэнергоатом» -Калининская АЭС». В Приложении № 2 (Смета (структура цены) вышеуказанного договора в перечне необходимых к использованию при выполнении работ наименований товаров и материалов указан конкретный теплоизоляционный материал «К-Flex» производителя ООО «К-ФЛЕКС».

Таким образом, требования к предмету закупки были заранее раскрыты Организатором закупки и известны потенциальным участникам закупки из Технического задания конкурсной документации.

Для проведения оспариваемой закупки имеются специфические ограничения по виду и производителю предмета закупки, которые определены договором от 11.07.2018 № 10520/59/31/6103-Д, заключенным между АО «Атомэнергоремонт» и АО «Концерн Росэнергоатом», в связи с чем описание предмета закупки подпадает под исключительный случай, предусмотренный подпунктом «г» п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках и пунктом «г» ч. 5 ст. 5.2.1 ЕОСЗ.

Выбор конкретного производителя теплоизоляционных материалов, являющихся предметом закупки, обусловлен производственной необходимостью соблюдения требований заключенного договора и является правомерным, так как неисполнение указанного требования Заказчиком приведет к нарушению Заказчиком заключенного договора и может привести к применению в отношении Заказчика санкций за неисполнение договора от 11.07.2018 № 10520/59/31/6103-Д.

Следовательно, указание в разделе 1 Технического задания (Тома 2 конкурсной документации) на товарный знак «К-Flex» конкретного производителя ООО «К-ФЛЕКС» без указания на возможность замены его эквивалентом обусловлено спецификой использования предмета закупки в деятельности Заказчика в рамках исполнения заключенного ранее договора от 11.07.2018 № 10520/59/31/6103-Д, отвечает его потребностям, направлено в итоге на эффективное расходование средств, в связи с чем, вопреки доводам Истца, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных поставщиков предмета закупки.

Таким образом, со стороны Ответчиков отсутствуют нарушения п. 1 ч. 1 ст. 1, п. 2 ч. 1, п. 2, 3 ч. 3, ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках в части описания предмета закупки, и, соответственно, отсутствуют нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции в части не обеспечения конкуренции между участниками закупки № 32008875926.

Истцом также  указано, что действия Ответчиков по возобновлению закупки незаконны. Данный довод Истца подлежит отклонению в связи со следующим.

17.02.2020 Истцом в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области подана жалоба на документацию закупки № 32008875926.

В тот же день информация о поступлении вышеуказанной жалобы размещена на официальном сайте (www.zakupki.rosatom.ru), процедура закупки приостановлена.

Уведомлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области о поступлении жалобы и о приостановлении процедуры закупки от 20.02.2020 № 05-6/2-18-798 предусмотрено, что настоящее Уведомление в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции является требованием о приостановлении закупки в части заключения договора с победителем закупки.

Частью 11 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (далее - уведомление).

Согласно части 18 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

26.02.2020 вышеуказанная жалоба Истца рассмотрена Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по существу, принято Решение по делу № 05-6/2-18-2020 о признании жалобы обоснованной (№ 05-6/1-18-991 от 02.03.2020), на основании которого выдано Предписание по делу № 05-6/2-18-2020 (№ 05-6/2-18-992 от 02.03.2020). Заказчик не согласился с указанными Решением и Предписанием Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области и 11.03.2020 подал в Арбитражный суд Тверской области заявление № 31/7/2020-Иск о признании их незаконными.

Таким образом, учитывая, что заявление о возобновлении проведения открытого конкурса было опубликовано на официальном сайте 04.03.2020, то есть после рассмотрения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тверской области жалобы по существу (26.02.2020), в действиях Ответчиков по возобновлению закупки нарушений Закона о защите конкуренции не имеется, а требование Истца о признании действий Ответчиков по возобновлению закупки № 32008875926 незаконными не подлежит удовлетворению.

Кроме того, часть 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции указывает, что в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Учитывая изложенное, при принятии к рассмотрению жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции полномочия антимонопольного органа ограничиваются возможностью приостановления закупки только в части заключения договора.

Пункт 18 раздела 1 приложения 12 к ЕОСЗ предусматривает, что при приостановке процедуры закупки до окончания срока подачи заявок участник вправе направить запросы по даче разъяснений положений извещения о проведении закупки и/или документации, подать заявку до окончания срока подачи заявок.

Следовательно, подача заявок участниками закупки в период приостановления также не является нарушением порядка проведения закупки.

Таким образом, в действиях Ответчиков по проведению возобновленной закупки нарушений Закона о защите конкуренции не имеется, а требования Истца о признании протокола Закупочной комиссии Организатора закупки № 1/32008875926 от 12.03.2020 недействительным и аннулировании его результатов, а также о признании протокола Закупочной комиссии Организатора закупки № 2/32008875926 от 17.03.2020 недействительным и аннулировании его результатов не подлежат удовлетворению.

Довод Истца о том, что Ответчиками допущены нарушения ст. 36 Закона о защите конкуренции подлежит отклонению по следующим основаниям.

Статьей 36 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Согласно ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

В настоящее время в производстве Арбитражного суда Тверской области находится дело № А66-3376/2020 об обжаловании решения и предписания УФАС по Тверской области от 26.02.2020 по делу № 05-6/2-18-2020 по жалобе Истца на документацию оспариваемой закупки № 32008875926 а также дело № А66-3629/2020 об обжаловании решения и предписания УФАС по Тверской области от 17.02.2020 по делу № 05-6/2-12-2020 по жалобе Истца на документацию при проведении закупки № 31908722788 по предмету, сходному с предметом оспариваемой закупки.

Таким образом, со стороны Ответчиков отсутствуют нарушения ст. 36 Закона о защите конкуренции.

Кроме  того, в соответствии с п. 1 ст. 449 Гражданского Кодекса РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

По смыслу указанной статьи Гражданского Кодекса РФ лицо, обращающееся в суд с заявлением о признании торгов недействительными, должно обосновать свой интерес в оспаривании торгов (пункт 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 N 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»). Помимо этого реализация права на оспаривание торгов должна повлечь восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Истец не является лицом, участвовавшим в оспариваемой закупке либо подававшим заявку на участие в ней, Истцу не было отказано в допуске к участию в закупке № 32008875926, также при проведении процедуры закупки со стороны Ответчиков не было совершено никаких иных действий, нарушающих права Истца, в том числе право участвовать в оспариваемой закупке.

Кроме того, согласно Протоколу очного заседания Комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведению итогов открытого конкурса от 19.03.2020 № 3/32008875926 по результатам рассмотрения заявок только один участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям конкурсной документации, конкурс Организатором закупки признан несостоявшимся. Договор с единственным участником закупки ООО «ФЛАГМАН ИНЖИНИРИНГ» не заключен.

Таким образом, признание закупки № 32008875926 недействительной не приведет к изменению правового положения Истца, Истец не приобретет каких-либо прав. При этом право Истца участвовать в повторной процедуре закупки (в случае принятия Заказчиком в соответствии со своими потребностями решения о ее проведении) ничем не ограничено и не зависит от признания либо не признания процедуры закупки недействительной.

Учитывая, что конкурс Организатором закупки признан несостоявшимся, а договор с единственным участником закупки ООО «ФЛАГМАН ИНЖИНИРИНГ» не заключен, требование Истца о признании договора, заключенного АО «Атомэнергоремонт» и ООО «ФЛАГМАН ИНЖИНИРИНГ» по итогам возобновленной закупки № 32008875926, недействительным с применением последствий двусторонней реституции не подлежит удовлетворению.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований – отказать в полном  объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков