АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-167221/20-33-1226

город Москва

03 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2021 года Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2021 года 

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Ананьиной Е.А., судей Гречишкина А.А., Латыповой Р.Р., при участии в заседании: 

от истца (заявителя) АО «ОДК»: ФИО1 (дов. № 145 от 27.04.2021  г.);  

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России:  ФИО2 (дов. № 03-46 от 02.07.2021 г.);  

от третьего лица ООО НПХ «УСПС»: Черной Е.А. (дов. от 23.11.2020 г.); 

рассмотрев 27 июля 2021 г. в судебном заседании кассационные жалобы  Московского УФАС России и ООО НПХ «УСПС»  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2020 г., 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 апреля  2021 г.  

по делу № А40-167221/20-33-1226  

по заявлению акционерного общества «Объединенная  двигателестроительная корпорация»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконными решения и предписания, 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Научно- Производственный Холдинг «Уралсибпромсервис»,  

УСТАНОВИЛ:

05 августа 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы  общества с ограниченной ответственностью «Научно-Производственный  Холдинг «Уралсибпромсервис» (далее – ООО НПХ «УСПС», третье лицо) на  действия заказчика – акционерного общества «Объединенная  двигателестроительная корпорация» (далее – АО «ОДК», общество,  заявитель, заказчик) при проведении конкурса в электронной форме,  участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего  предпринимательства, на право заключения договора на поставку, монтаж,  пуско-наладка и ввод в эксплуатацию линии капиллярного контроля  набором, а также инструктаж персонала работе на оборудовании (реестровый  номер 32009125698) (далее - закупка), комиссией Управления Федеральной  антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС  России, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение  процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия)  принято решение по делу № 077/07/00-12048/2020, в соответствии с которым  жалоба ООО НПХ «УСПС» на действия АО «ОДК» при проведении закупки  признана обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика – АО  «ОДК» установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 и пункта 9 части 10  статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках  товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о  закупках) (пункт 2 решения).  

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано  предписание от 05 августа 2020 г. по делу № 077/07/00-12048/2020, в  соответствии с которым заказчику предписано устранить нарушения,  допущенные при проведении конкурса в электронной форме, участниками  которого могут быть только субъекты малого и среднего  предпринимательства на право заключения договора на поставку, монтаж,  пуско-наладка и ввод в эксплуатацию линии капиллярного контроля  набором, а также инструктаж персонала работе на оборудовании (реестровый  номер 32009125698), а именно: отменить протоколы, составленные в ходе  проведения закупки (пункт 1 предписания); назначить новую дату  рассмотрения заявок, дату проведения итогов закупки (пункт 2 предписания);  рассмотреть заявки, поданные на участие в закупке, в соответствии с  решением комиссии от 05 августа по делу № 077/07/00-12048/2020, то есть  без учета критерия допуска заявок участников, изложенного в пункте 3.1  требований к участникам закупки (пункт 3 предписания); разместить  информацию о вышеуказанных действиях в Единой информационной  системе в сфере закупок (далее - ЕИС) - www.zakupki.gov.ru (далее -  официальный сайт) в сети Интернет (пункт 4 предписания); продолжить  проведение запроса котировок в соответствии с требованиями действующего  законодательства в сфере закупок, Положения о закупке, Закупочной  документации (пункт 5 предписания).  

Пунктами 6 и 7 предписания установлен порядок и сроки его  исполнения.  

Считая свои права нарушенными, АО «ОДК» обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС  России о признании недействительным решения и предписания от 05 августа  2020 г. по делу № 077/07/00-12048/2020.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  ООО НПХ «УСПС».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2020 г.,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 05 апреля 2021 г., заявленные требования  удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание  Московского УФАС России от 05 августа 2020 г. по делу № 077/07/00- 12048/2020. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами  судебных расходов.  

В кассационных жалобах Московское ФАС России и ООО НПХ  «УСПС» просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что  судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие  спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях заказчика  нарушений положений Закона о закупках, выразившихся в неправомерном  отклонении заявки третьего лица и установлении положений закупочной  документации, влекущих за собой ограничение конкуренции.  

Отзывы на кассационные жалобы не поступили. 

В заседании кассационной инстанции представители Московского ФАС  России и ООО НПХ «УСПС» поддержали доводы своих кассационных  жалоб, с жалобами друг друга согласились. Представитель АО «ОДК» против  их удовлетворения возражал.  

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб,  выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной  инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений  и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные  

интересы в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают  иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания  ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными  является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия  (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и  законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого  ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому  акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо,  которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования  являются обеспечение единства экономического пространства, создание  условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей  юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона  (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями  цены, качества и надежности, эффективное использование денежных  средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц  в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого  участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и  прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других  злоупотреблений.  

Положение о закупке является документом, который регламентирует  закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к  закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки  

(включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и  исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки  положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках.  

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные  положения закупки товаров, работ, услуг.  

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг  заказчики руководствуются следующими принципами:  

1) информационная открытость закупки; 

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и  необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам  закупки;  

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных  средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости  стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер,  направленных на сокращение издержек заказчика;  

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем  установления неизмеряемых требований к участникам закупки.  

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником  закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических  лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от  организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения  и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или  несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника  закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько  индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного  участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным  заказчиком в соответствии с положением о закупке.  

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о  конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не  допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам,  

работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и  осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по  критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.  Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам,  работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и  порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные  заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к  предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения  договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).  

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в  документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные  положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и  перечень документов, представляемых участниками закупки для  подтверждения их соответствия установленным требованиям.  

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что  решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют  положениям действующего законодательства, поскольку заказчик  правомерно установил в конкурсной документации условия относительно  оценки заявок по критерию наличие опыта успешной поставки продукции  сопоставимого характера и объема, так как указанное не противоречит  положениям законодательства в сфере закупок и защиты конкуренции и  является критерием, при установлении которого заказчик вправе  предъявлять необходимые требования к участнику закупки исходя из  характеристики выполняемых работ, показателей, имеющих значение при  осуществлении закупки.  

Так, в соответствии с пунктом 10.4.1 Положения о закупке при  проведении закупок участникам закупки предъявляются обязательные  требования, а в случаях предусмотренных Положением о закупке, могут  предъявляться также дополнительные и / или квалификационные  требования.  

В документации о закупке к участникам процедуры закупки также могут  быть установлены следующие квалификационные требования (пункт 10.4.5  Положения о закупке): (1) наличие материально-технических ресурсов,  необходимых для исполнения обязательств по договору; (2) наличие опыта  успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема; (3.)  наличие кадровых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по  договору; (4) наличие финансовых ресурсов, необходимых для исполнения  обязательств по договору; (5) наличие действующей системы менеджмента  качества (управления, обеспечения и контроля качества).  

Согласно подпункту 10.4.6 (2) квалификационные требования к  участникам процедуры закупки могут быть установлены в случае проведения  закупки товаров, начальная (максимальная) цена договора которой  составляет 50 000 000 рублей с НДС и более.  

Пунктом 10.12.3 Положения о закупке установлены критерии отбора,  определяющие минимально необходимый уровень соответствия участника  процедуры закупки и поданной им заявки требованиям и потребностям  заказчика, определенным в извещении, документации о закупке.  

Необходимость установления критерия (поставка продукции  сопоставимого характера в количестве не менее 2 договоров, стоимостью не  менее 25% от начальной (максимальной) цены) обусловлена тем, что в  соответствии с пунктом 7.2 раздела 9 «Требования к продукции»  Документации о закупке (далее - Требования к продукции) предметом  закупки является поставка, монтаж и пуско-наладка, и ввод в эксплуатацию, а  также инструктаж персонала по работе оборудования, высокотехнологичной  и дорогостоящей линии капиллярного контроля в количестве 1 единицы  (далее - оборудование), стоимость только одной единицы такого  оборудования составляет 1 040 969 евро 21 евро центов, и поставка любой  такой установки - это эксклюзивный проект, отвечающий требованиям  конкретного заказчика, описание объекта закупки в разделе 9 Документации  

о закупке содержит технические уникальные характеристики товара, которые  отражают производственную потребность заказчика.  

Следовательно, наличие у участника закупки опыта успешной поставки  продукции такого рода по договорам, стоимость которых не превышает 25%  от начальной (максимальной) цены, не может в полной мере  свидетельствовать о возможности такого участника поставить продукцию,  отвечающую требованиям документации о закупке.  

Установив, что начальная (максимальная) цена закупки составляла  1 040 969 евро 21 евро центов (примерно 90 000 000 руб.), суды пришли к  выводу о реализации заказчиком своего права и установлении в соответствии  с нормами Положения о закупке квалификационных требований в пункте 3.1  Приложения № 1 к информационной карте в документации о закупке.  

При этом судами принято во внимание, что использование указанных  критериев допуска к участию в закупке является обоснованным, поскольку  данные показатели деятельности участника позволяют судить о его  способности выполнить качественно объем работ, предусмотренный  закупочной документацией, а Положение о закупке не содержит ограничений  в части установления сопоставимого объема.  

На основании изложенного, суды пришли к выводу о том, что  установленные заказчиком в документации о закупке требования к  участниками закупки соответствуют требованиям Закона о закупках и  Положению о закупках.  

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела  доказательствах и соответствуют положениям действующего  законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной  инстанции не имеется.  

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции  полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

В кассационных жалобах приведены доводы о наличии в действиях  заказчика нарушений положений Закона о закупках, выразившихся в  неправомерном отклонении заявки третьего лица и установлении положений  закупочной документации, влекущих за собой ограничение конкуренции,  поскольку установление таким образом показателя порядка оценки и  требования к участнику закупки противоречит положениям Закона о закупки.  

Между тем, особенности выполнения работ по объявленной закупке  допускают возможность установления такого критерия оценки участников,  как опыт работы, поскольку установленные обществом требования,  связанные с наличием опыта, в равной мере применяются ко всем  участникам закупки, и, следовательно, не приводят к исключению из числа  участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с  обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.  

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к  ним требований само по себе не является нарушением принципа  равноправия, если такие требования предоставляют заказчику  дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих  обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным  лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.  

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, указывают на  несогласие заявителей с выводами судов, сделанных на основании оценки  представленных в материалы дела доказательств.  

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции  ограничены проверкой правильности применения судами первой и  апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с  учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия  выводов о применении нормы права установленным ими по делу  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи  286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит  переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их  оценки выводов.  

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает  каких-либо нарушений норм материального или процессуального права,  которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых  судебных актов.  

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без  изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2020 г.,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 апреля  2021 г. по делу № А40-167221/20-33-1226 оставить без изменения,  кассационные жалобы Московского УФАС России и ООО НПХ «УСПС» –  без удовлетворения.  

Председательствующий-судья Е.А.Ананьина  Судьи А.А.Гречишкин  

 Р.Р.Латыпова