Именем Российской Федерации

             

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

13. 12. 2019 года.                                                        Дело № А40-166618/16-96-1485

Резолютивная часть решения объявлена 05. 12. 2019 года.

Решение изготовлено в полном объеме 13. 12. 2019 года.

Судья Арбитражного суда г. Москвы Романов О.В., единолично,

протокол судебного заседания вёл секретарь судебного заседания Фёдоров А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

ЗАО " ЮРГарант " (ОГРН 

<

***>)

к АО " Компания " Главмосстрой " (ОГРН 

<

***>),

с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора ООО « АКТИВИТИ »,

о взыскании 57 298 017 руб. 94 коп. – долга, процентов,

с участием представителей: от истца – ФИО1, доверенность б/н от 02.10.2019 г., от ответчика – не явился, от 3-го лица -  ФИО2, доверенность б/н от 04.12.2019 г.

Изучив имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд

У  С  Т  А  Н  О  В  И  Л  :

Иск заявлен о взыскании 57 298 017 руб. 94 коп. – долга, процентов, на основании статей 309, 310, 395 ГК РФ. Требования уточнены в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2018 г. отменены решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.12.2017 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 г., дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал, что суду первой инстанции при повторном рассмотрении необходимо: учесть доводы ООО «АКТИВИТИ» об обстоятельствах, указывающих на мнимость сделок, являющихся основанием для установления текущих требований в деле о банкротстве Ответчика; исследовать всю первичную документацию по договорам, на основании которых Истцом заявлены требования; осуществить проверку доказательств, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по договору с возложением бремени доказывания наличия реальных договорных обязательств на Истца; проанализировать   требования,   заявленные   Истцом,   на   предмет   их отнесения к текущим требованиям, для чего установить даты фактического оказания услуг или выполнения работ по договорам Истцом в пользу Ответчика.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.09.2018 г. отменены определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2018 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018г., дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением суда от 16.01.2019 г. удовлетворено ходатайство ООО « АКТИВИТИ », о привлечении к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора ООО « АКТИВИТИ », удовлетворено ходатайство ОАО " УЖС-1 " о замене истца на его правопреемника - ЗАО " ЮРГарант " произведена процессуальная замена истца - ОАО " УЖС-1 " на его правопреемника - ЗАО " ЮРГарант ", рассмотрение дела отложено на 15.03.2019 г. -

Определением суда от 15.03.2019 г. рассмотрение дела отложено на 30.05.2019 г. в связи с тем, что дело отсутствовало в Арбитражном суде г. Москвы, поскольку с апелляционной жалобой на определение суда от 16.01.2019 г. было направлено в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Определением суда от 30.05.2019 г. рассмотрение дела отложено на 08.07.2019 г. в связи с удовлетворением ходатайства 3-го лица об истребовании дополнительных доказательств от Администрации Коломенского муниципального района и от ОЭБиПК МУ МВД « Коломенское ».

Ответы от указанных лиц на запросы не поступили.

Определением суда от 08.07.2019 г. рассмотрение дела отложено на 03.10.2019 г. в связи с тем. что дело отсутствовало в Арбитражном суде г. Москвы, поскольку с кассационной жалобой на определение суда от 16.01.2019 г. было направлено в Арбитражный суд Московского округа.

Определением суда от 03.10.2019 г. рассмотрение дела отложено на 05.12.2019 г. в связи с удовлетворением ходатайства 3-го лица о повторном истребовании дополнительных доказательств от Администрации Коломенского муниципального района и от ОЭБиПК МУ МВД « Коломенское ».

Ответы от указанных лиц на повторные запросы не поступили.

Истец направил в судебное заседание представителя, который не представил истребованные судом документы; не уточнил требование в соответствии с требованиями кассационной инстанции, поддержал предъявленный иск по основаниям изложенным в исковом заявлении, не согласился с возражениями 3-го лица против иска, не заявил о том, что располагает какими-либо иными документами, подтверждающими предъявленный иск, кроме имеющихся в материалах дела; не возражал против рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявил.

Ответчик не направил представителя в судебное заседание, не представил отзыв на исковое заявление уточнённый в соответствии с требованиями кассационной инстанции; о времени и месте судебного заседания извещен в установленном порядке, в соответствии со статьями 121-124 АПК РФ; каких-либо ходатайств не заявил.

3-е лицо направило представителя в судебное заседание, который предъявленный истцом и поддержанный правопреемником истца, иск не поддержал, просил в удовлетворении иска отказать полностью по основаниям изложенным в отзыве на исковое заявление; каких-либо ходатайств не заявил.

Дело рассмотрено в соответствии с порядком предусмотренным ст. 156 АПК РФ, по имеющимся в деле документам, представленным истцом, ответчиком и 3-им лицом, в отсутствии уточненного отзыва ответчика и представителя ответчика.

Суд, с учетом изложенных истцом, ответчиком и 3-им лицом обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

Как следует из материалов дела, между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) был заключен договор №ГМС 101/15 от 30.01.2015 на оказание услуг по предоставлению персонала. 

Как указывает истец, в период с 31.03.2015 по 30.09.2015 истец оказал, а ответчик принял услуги по предоставлению персонала на общую сумму 9 589 816,76 руб. (акты оказания услуг №77 от 29.05.2015 №89 от 30.06.2015, №113 от 31.07.2015, №121 от 31.08.2015, №127 от 30.09.2015).

В связи с ненадлежащим неисполнением ответчиком обязательств по договору задолженность по оплате услуг составляет 4 322 913,76 руб.

Между ОАО «Моспромжелезобетон» (цедент) и ОАО «УЖС-1» (цессионарий) 17.03.2015 был заключен договор цессии №б/н, в соответствии с которым, имеющиеся у цедента права требования к ОАО ХК «Главмосстрой» (должник) в размере 38 693 664,75 руб. были уступлены цессионарию. В соответствии с пунктом 1.4 договора с момента подписания цессионарий становится новым кредитором должника. С учетом частичного погашения задолженности задолженность составляет 25 531 045,77 руб. 

Между ОАО ХК «Главмосстрой» (генподрядчик) и ОАО «УЖС-1» (подрядчик) 23.07.2014 был заключен договор №346/14 на выполнение комплекса работ по строительству объекта: 

<

...>. 

Как указал истец, в период с 10.11.2014 по 20.07.2015 им выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 31 107 267,74 руб., в подтверждение чего представлены акты КС-2 и справки КС-3. Исходя из условий пунктов 8.3, 8.5 договора и даты последних актов КС-2, КС-3 -20.07.2015, работы должны были быть оплачены не позднее 10.08.2015.Ответчиком выполненные работы в полном объеме не оплачены, задолженность составляет 22 772 879,27 руб., т.к. работы на сумму 8 334 388,47руб. были оплачены. Согласно расчету истца, указанная задолженность образовалась вследствие неполной оплаты выполненных работ по справке КС-3 №4 от 20.11.2014, актам КС-2 от 20.11.2014г. №8, №9, №10, №11, №12 №13, №14 и неоплате выполненных работ по справкам КС-3 № 5 от 20.12.2014, актам КС-2 от 20.12.2014 №15, №16, №17, №18, №19, No20;КС-3 №6, акту КС-2 № 21 от 20.05.2015г.; КС-3 №7, актам КС-2 №22, №23 от 20.07.2015. 

ОАО XK «Главмосстрой» (заказчик) и ОАО «УЖС-1» (исполнитель) 01.04.2009 заключили договор №17 на выполнение работ по технической эксплуатации инженерных сетей зданий и помещений Главмосстроя. 

Как указал истец, в период после 10.11.2014 по 14.02.2016 истец оказал, а ответчик принял работы на общую сумму 4 671 179,14 руб., в подтверждение чего представлены акты, подписанные сторонами. Исходя из условий пункта 4.2 договора и даты последних актов КС-2, КС-3 -20.07.2015, работы должны были быть оплачены не позднее 10.08.2015.Согласно расчету истца, задолженность ответчика составляет 4 671 179,14 руб. и образовалась вследствие неполной оплаты оказанных услуг по акту №88 от 30.06.2015, неоплате оказанных услуг по актам №104 от 31.07.2015, №118 от 31.08.2015, №123 от 30.09.2015, №141 от 30.10.2015, №145 от 30.11.2015, №165 от 31.12.2015, №6 от 31.01.2016, №16 от 14.02.2016.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2014 по делу №А40-165525/14 принято к производству заявление о признании АО ХК «Главмос-строй» несостоятельным (банкротом). 

Определением суда по указанному делу от 26.05.2015 в отношении АО ХК «Главмосстрой» введена процедура наблюдения и утвержден временный управляющий.

Ссылаясь на то обстоятельство, что обязательства по вышеуказанным договорам по оплате стоимости работ/оказанных услуг ответчиком не выполнены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с заключенным 30.08.2017 ОАО "УЖС-1" (цедент) и ЗАО "ЮРГарант" (цессионарий) договором уступки прав требования (цессии) №3/Д3 право требования исполнения денежного обязательства по отношению к ОАО «Компания «Главмосстрой», по договорам, указанным в п.1.1.5 договора уступки права требования, перешло от ОАО "УЖС-1" к ЗАО "ЮРГарант".

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В отношении требования, основанного на договоре по оказанию услуг по предоставлению персонала № ГМС 101/15 от 30.01.2015.

Истец обратился к Ответчику с требованием о взыскании задолженности по Договору № ГМС 101/15 на оказание услуг по предоставлению персонала в размере 4 322 913,76. При этом, как указывает Истец, в период с 31.03.2015 по 30.09.2015 Истец оказал, а Ответчик принял услуги по предоставлению персонала на сумму 9 589 816,76 (в подтверждение чего приложил акты - т.1 л.д. 9-15 и договор - т.2 л.д. 5-6). Из указанной суммы Ответчик частично оплатил услуги, а именно в размере 5 266 902, 64 руб.

Между тем, из представленных Истцом документов невозможно установить действительный размер задолженности, а также сам факт существования такой задолженности ввиду следующего.

В материалы дела не представлена вся первичная документация по договору № ГМС 101/15, в связи с чем невозможно установить факт действительного оказания услуг Истцом в пользу Ответчика по договору.

Так, п.2.1 Договора предусмотрено, что «...не позднее 26 числа каждого месяца Заказчик (АО «Компания «Главмосстрой») представляет Исполнителю (ОАО «УЖС-1») табеля учета рабочего времени и при наличии показателей справки о премировании». При этом в п.3.1 Договора указывается, что «...стоимость оказанных Исполнителем услуг по предоставлению каждого работника и общая стоимость оказанных Исполнителем услуг по предоставлению работников указывается в Акте приемки оказанных услуг по предоставлению работников за отчетный период, составленному на основании оформленных Сторонами документов, согласно п.2.1 Договора».

Таким образом, табели учета рабочего времени и показатели справок о премировании являются первичными документами, необходимыми для составления Актов приемки оказанных услуг по предоставлению работников. Между тем указанные документы в материалах дела отсутствуют, при этом, такие документы должны быть как у Истца, так и у Ответчика (так как Ответчик должен был вести табели учета рабочего времени и готовить справки о премировании, а Истец должен был на основании этих документов выставлять соответствующие Акты об оказанных услугах).

В отсутствие документов, предусмотренных Договором для составления Актов (на которые ссылается Истец как на основание своих требований) невозможно считать доказанным сам факт оказания услуг.

В материалы дела не представлены доказательства наличия у Истца возможности исполнить обязательства по Договору № 101/15.

Как указал суд кассационной инстанции в постановлении от 14.02.2018 при новом рассмотрении суду необходимо установить наличие или отсутствие фактических отношений по договору.

О факте действительного исполнения Истцом обязанности по Договору № 101/15 могут свидетельствовать, в том числе, документы, связанные с непосредственным командированием Истцом конкретных физических лиц - работников на объекты Ответчика. К таким документам, в частности, можно отнести:локальные акты - приказы, распоряжения о необходимости выполнения трудовой функции в месте, отличном, от обычного места работы с указанием Ф.И.О. направляемых лиц; трудовые или гражданско-правовые договоры с физическими лицами, содержащие условия о выполнении работ по месту Ответчика; документы, подтверждающие квалификацию работников, выделяемых Ответчику Истцом и т.д.

Учитывая, что Истец представлял Ответчику наряду со среднеквалифицированным персоналом также и высококвалифицированный персонал (исходя из содержания приложения к договору - т.2 л.д. 7), то Истец должен был располагать сведениями о наличии достаточной квалификации у конкретных лиц, для выполнения работ на объекте Ответчика.

Между тем, таких документов Истцом в материалы дела не представлено, в связи с чем, сделать вывод о фактическом оказании Истцом услуг по договору невозможно.

Из имеющихся в материалах дела доказательств вообще невозможно установить, какие именно услуги не были оплачены Ответчиком. Доказательств наличия расчетов по Договору между Истцом и Ответчиком также не представлено.

Истец представил в материалы дела акты об оказанных услугах (т.1 л.д. 9-15) на сумму 9 589 816,76 руб., при этом указав, что задолженность Ответчика составляет только 4 322 913,76 руб. Однако из заявления Истца невозможно установить, какие именно услуги не были оплачены Ответчиком и за какой период времени.

Кроме того, Истцом хотя и заявлено о погашении Ответчиком за период с 31.03.2015 по 30.09.2015 задолженности в размере более 5 млн. рублей, однако никаких подтверждающих документов - платежных поручений, распорядительных писем - не представлено. Между тем, обстоятельства погашения части задолженности являются существенными для настоящего дела, так как позволяют косвенно подтвердить факт действительного существования правоотношений между аффилированными сторонами, находящимися в указанный период времени в тяжелой финансовой ситуации, вызванной банкротством (и Истца, и Ответчика).

Ни Истцом, ни Ответчиком не представлены доказательства осуществления между сторонами расчетов в связи с оказанием услуг по спорному Договору, что свидетельствует об отсутствии реальных правоотношений между сторонами.

В отношении требования, основанного на договоре комиссии № ГМС306/10 от 01.07.2010 г.

Истец обратился к Ответчику с требованием о взыскании задолженности по Договору комиссии № ГМС 306/10 - т.2 л.д. 129-138 (права требования по которому перешли к Истцу на основании договора цессии от 17.03.2015 г. - т.2 л.д. 8-11) в размере 25 531045,77 руб.

В подтверждение наличия и размера задолженности Истец представил договор цессии (т.2 л.д. 8-11) - на основании которого приобрел права требования к Ответчику; платежные поручения об оплате приобретенных прав требования (т.2 л.д. 12-34); договор комиссии № ГМС 306/10 (т.2 л.д. 129-138), акты сверки расчетов (т.2 л.д. 139-140); товарные накладные (т.3 л.д. 13 -т.5 л.д. 62); отчеты комиссионера (т.5 л.д. 63-71).

Между тем, представленные Истцом документы не опровергают сомнений в мнимости спорной сделки, не свидетельствуют о наличии фактических правоотношений между сторонами в определенном объеме в конкретный промежуток времени.

Договор цессии, на основании которого Истец приобрел требования к Ответчику, оплачен не полностью.

В связи с тем, что права требования к Ответчику по Договору комиссии № ГМС 306/10 приобретены Истцом у аффилированного с Ответчиком лица (ОАО «МПСМ») на основании договора цессии от 17.03.2015, то для установления наличия оснований для взыскания задолженности с Ответчика необходимо проанализировать как Договор комиссии, так и договор цессии.

В связи с изложенным, еще при первоначальном рассмотрении дела (т. 1 л.д. 187) Истцу было предложено представить договор цессии и документы, подтверждающие произведение оплаты за приобретаемые права требования в полном объеме.

В соответствии с условиями договора цессии от 17.03.2015 и дополнительного соглашения к нему (т.2 л.д. 8-11) Истец обязался оплатить ОАО «МПСМ» за уступаемые права требования сумму в размере 25 531 045,77 рублей (фактически номинал задолженности, что свидетельствует о неравноценности встречного представления, выразившейся в отсутствии разницы между размером уступаемых прав требования и ценой уступки). При этом в качестве документов, подтверждающие проведение оплаты по договору цессии Истец представил платежные поручения (т.2 л.д. 12-34) на сумму 27 114 132,46 рублей (то есть даже на большую сумму, чем предусмотрено договором. Однако анализ назначений платежа по таким платежным поручениям, а также содержание платежных поручений показывает, что Истец лично не произвел ни один платеж (все платежи совершены либо ООО «Корпорация Главмосстрой», либо Ответчиком, либо ОАО «МПЖБ» за Истца), что только подтверждает сомнительный характер как самого договора уступки, так и прав требований, передаваемых по нему. Кроме того, из содержания назначений платежа следует, что непосредственно за оплату уступаемых прав требования перечислено только 22 429 191,74 руб., то есть до настоящего момента в материалах дела отсутствуют доказательства об оплате договора уступки в полном объеме.

В связи с тем, что настоящим исковым заявлением Истец пытается установить текущие требования в деле о банкротстве Ответчика, суду необходимо проанализировать, возникло ли у Истца права требования к Ответчику на основании указанного договора уступки в отсутствие сведений о наличии встречного предоставления.

У Истца отсутствует основание требовать оплаты задолженности по договору комиссии, так как у Ответчика не наступило обязанности перечислить комитенту денежные средства от поставки товара.

Так, на основании п. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (ст. 999 ГК РФ). Как следует из п. 9 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2004 № 85), судебная практика исходит из того, что обязанность по перечислению комитенту сумм, полученных от третьих лиц, возникает у комиссионера непосредственно в момент получения указанных сумм и подлежит исполнению в разумный срок, если иное не установлено договором комиссии.

По условиям договора комиссии от 01.07.2010 № ГМС 306/10 (т.2 л.д. 129-138) в рамках его исполнения АО «Моспромжелезобетон» в качестве комитента обязалось отгружать продукцию потребителям, с которыми АО «Компания «Главмосстрой» в качестве комиссионера заключило договоры поставки и представлять комиссионеру документацию о поставленной потребителям продукции на третьи сутки после отгрузки п. 3.1 договора). На основании п.п. 2.3 - 2.4 договора АО «Компания «Главмосстрой» обязалось производить оплату за отгруженную продукцию после поступления денежных средств от потребителей и ежемесячно предоставлять АО «Моспромжелезобетон» отчет по исполнению договора, производить сверку расчетов.

Исходя из приведенных положений закона, правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, и условий договора, Истец в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ и ст. 100, 142 Закона о банкротстве должен доказать следующие факты, входящие в предмет доказывания: факт поступления денежных средств от потребителей Ответчику в оплату отгруженных в их адрес товаров; размер поступившей оплаты; обстоятельство, что поступившие от потребителей денежные средства не были перечислены от АО «Компания «Главмосстрой» в пользу заявителя (перечислены в меньшем размере или не перечислены вообще).

Между тем, Истцом в материалы дела представлены только акты сверки расчетов, составленные с аффилированным Ответчиком (т.2 л.д. 139-140), товарные накладные т.3 л.д. 13- т.5 л.д. 62) из которых невозможно установить оснований для отгрузки товара именно ОАО «МПЖБ» (нет ссылок на договор комиссии), отчеты комиссионера (т.5 л.д. 63-71), в которых отсутствует указание на наименование товара и которые невозможно соотнести с конкретными товарными накладными, ранее представленными Истцом. При этом Истцом не представлены ведомости и графики на отгрузку продукции, входящие в первичную документацию по договору комиссии на основании п.2.2 договора, к представлены платежные поручения, подтверждающие факт получения Ответчиком оплат за отгруженную продукцию. Ходатайств об истребовании таких доказательств у третьих лиц с помощью суда Истцом не заявлялось.

Кроме того, Истцом хотя и заявлено о погашении Ответчиком по состоянию на 05.08.2016 задолженности в размере более 13 млн. рублей, однако никаких подтверждающих документов - платежных поручений, распорядительных писем - не представлено. Между тем, обстоятельства погашения части задолженности являются существенными для настоящего дела, так как позволяют косвенно подтвердить факт действительного существования правоотношений между аффилированными сторонами, находящимися в указанный период времени в тяжелой финансовой ситуации, вызванной банкротством (и Истца, и Ответчика).

Сами по себе представленные в материалы дела копии товарно-транспортных накладных, равно как и отчеты комиссионера, акты сверки, не свидетельствуют о том, что получатели продукции перечислили соответствующие суммы должнику в оплату поставленных товаров, поскольку в них указывается только на отгрузку товаров. При таком положении суд не может считать доказанным факт наличия у АО «Компания Главмосстрой» задолженности перед Истцом применительно к соответствующим отгрузкам продукции потребителям и размер этой задолженности, подлежащий определению исходя из сумм, которые поступили от потребителей, но не были перечислены в пользу Истца.

Задолженность из указанного договора комиссии уже была предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы в рамках рассмотрения заявления ОАО «МПЖБ» о включении в реестр требований кредиторов Ответчика в деле о банкротстве. Арбитражный суд г. Москвы по вышеизложенным основаниям уже отказал о признании обоснованными требований ОАО «МПЖБ», вышестоящие суды с позицией суда первой инстанции согласились (см. определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2017 по делу № А40-165525/14, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017, постановление арбитражного суда Московского округа от 26.02.2018).

В отношении требования, основанного на Договоре № ГМС 346/14 от 23.07.2014.

Истец обратился к Ответчику с требованием о взыскании задолженности по Договору № ГМС 346/14 на выполнение комплекса работ по строительству объекта: 

<

...> в размере 22 772 879,27 руб. (в подтверждение чего приложил договор - т.1 л.д. 18-50, КС-2 и КС-3 на выполненные работы, подписанные между Истцом и Ответчиком - т.1 л.д. 51-112). При этом, как указывает Истец, за период с 10.11.2014 по 20.07.2015 Ответчик производил частичную оплату работ на сумму более 8 млн. руб.

Между тем, из представленных Истцом документов невозможно установить действительный размер задолженности, а также сам факт существования такой задолженности ввиду следующего.

В материалах дела отсутствуют объективные доказательства действительного выполнения Истцом работ на объекте для Ответчика в спорный период времени.

Исходя из позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении Верховного суда РФ № 305-ЭС16-2411 от 25 июля 2016 года и Определении ВАС РФ от 25.05.2011 № ВАС-5911/11 по делу № А60-2573/2010-С14, для подтверждения достоверности произведенных строительных работ судам следует исследовать всю первичную документацию, оформленную при их выполнении.

По причине аффилированности Истца и Ответчика возникают объективные сомнения в реальности выполненных работ, периода их выполнения, что позволяет сделать вывод о попытке создания фиктивной текущей задолженности в деле о банкротстве Ответчика.

Как следует из содержания договора подряда, заказчиком строительства объекта: 

<

...> физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном по адресу: 

<

...> являлась Администрация Коломенского муниципального района.

Поскольку строительная документация подлежит передаче и хранению заказчиком строительства, а в отсутствие такой документации невозможно достоверно установить факт выполнения определенного объема работ в конкретный период времени конкретным лицом (на что также указал суд кассационной инстанции), то суд апелляционной инстанции при первоначальном рассмотрении дела удовлетворил ходатайство ООО «АКТИВИТИ» и истребовал у последнего имеющуюся первичную документацию к договору подряда (т.2 л.д. 167-169), а именно: заверенные копии журнала учета работ (по форме КС-6) (для установления даты фактического выполнения работ на объекте и лиц, осуществляющих строительство на объекте с целью дальнейшего сопоставления информации с КС-2 и КС-3, имеющимися в материалах дела); заверенные копии актов приемки законченных строительством объектов по форме КС-11 (для установления факта наличия результата работ, а также лиц, осуществляющих строительство); заверенные копии актов о принятии выполненных работ КС-2, подписанные между Ответчиком и заказчиком строительства (для сопоставления объема работ, сданного Истцом Ответчику и Ответчиком Заказчику); разрешение на ввод в эксплуатацию (для установления факта наличия результатов работ); сведения о датах сдачи работ по строительству объекта Ответчиком Заказчику и о произведенных расчетах между Заказчиком и Ответчиком (для установления даты фактического завершения этапов работ на объекте).

В результате истребования доказательств Администрация Коломенского муниципального района направила в суд апелляционной инстанции ответ (т.5 л.д. 94-97), в соответствии с которым все оригиналы документов (в том числе строительная и исполнительная документация по договору подряда) находятся в ОЭБиПК МУ МВД Коломенское» вместе с материалами проверки, зарегистрированными 27.07.2016 года в КУСП МУ МВД России «Коломенское» № 24173, в связи с чем их предоставить невозможно.

Вместе с тем, Заказчик сообщил, что КС-11 и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию отсутствуют, так как строительство спорного объекта не было завершено Ответчиком, муниципальный контракт был расторгнут в одностороннем порядке. Соответствующее решение о расторжении муниципального контракта приложено (т.7 л.д. 95-96).

В соответствии с актом о нарушении условий контракта от 29.12.2015 г. Ответчиком не были выполнены следующие виды работ: по устройству надземной части: монтаж металлоконструкций; устройство кровли; устройство вентилируемого фасада; установка витражей; установка оконной столярки; внутренние специальные работы: сантехнические работы; слаботочные системы; отделочные работы; по энергоснабжению: прокладка высоковольтного кабели; прокладка низковольтного кабеля; устройство ТП; по наружному освещению: установка опор; прокладка кабеля; благоустройство территории и пусконаладочные работы; ввод объекта в эксплуатацию.

Из вышеизложенного следует, что указанные виды работ не сдавались Ответчиком Заказчику, а, следовательно, и не выполнялись Истцом для Ответчика по договору подряда.

Анализ имеющихся в материалах дела актов КС-2, представленных Истцом, только доказывает мнимый характер составленных документов, так как акты содержат указание на работы, которые не могли быть выполнены Истцом.

Например, акт КС-2 № 11 от 20.11.2014 (т.1 л.д. 69), № 18 от 20.12-2014 (т.1 л. д. 88), № 17 от 20.12.2014 (т.1 л.д. 89) предусматривает сооружение ливневых канализаций; акт КС-2 № 12 от 20.11.2014 (т.1 л.д. 76), № 20 от 20.12.2014 т.1 л.д. 84), № 23 от 21.05.2015 (т.1 л.д. 111) предусматривает сооружение проездов и покрытий площадок; акт КС-2 № 13 от 20.11.2014 (т.1 л.д. 79) предусматривает выполнение работ по озеленению. Указанные работы по своему характеру относятся к работам по общему благоустройству территории, которые, как указал Заказчик, вообще не были выполнены Ответчиком ни полностью, ни частично.

Акт КС-2 №16 от 20.12.2014 (т.1 л.д. 97) предусматривает монтажные работы; акт КС-2 № 15 от 20.12.2014 предусматривает монтаж металлических конструкций (т.1 т.д. 101), которые указаны Заказчиком как работы, которые не выполнены Ответчиком.

Такие расхождения между представленными Истцом документами и доказательствами, представленными Администрацией, позволяют сделать следующие существенные для настоящего дела выводы: представленные Истцом доказательства, ввиду содержания в них недостоверной информации, являются недопустимыми и не могут быть использованы для подтверждения каких-либо фактов в настоящем деле; Истец и Ответчик намеренно подписывали между собой первичные документы с завышением объема выполненных работ для целей искусственного увеличения подконтрольной текущей задолженности в деле о банкротстве Ответчика; в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, позволяющие установить такт действительного выполнения Истцом работ на спорном объекте, в связи с чем, требование Истца является необоснованным и не подтвержденным достаточными доказательствами.

Истец бездействует и не представляет доказательств выполнения работ на объекте, которые должны быть в его распоряжении.

Истец, полагаясь на то, что суд при рассмотрении настоящего дела самостоятельно истребовал доказательства для установления юридически значимых фактов, фактически устранился   от   дополнительного   обоснования   своих   требований   по   договору   на выполнение комплекса работ № 346/14.

Между тем, в случае действительного выполнения Истцом работ на объекте он мог и должен был представить иные документы в подтверждение своих требований.

В частности, Истец, выполняя на объекте строительные работы, должен был составлять совместно с Истцом акты приемки ответственных конструкций (в которых именно Истец указан как лицо, осуществляющее строительство). Кроме того, Истец должен был готовить и сдавать Ответчику журналы выполненных работ именно по договору № 346/14 (а не по муниципальному контракту) - однако такие журналы тоже в материалах дела отсутствуют. Учитывая, что Истец подтвердил в своем заявлении, что ответчик частично оплачивал работы за текущий период (на сумму более 8 млн. руб.), Истец мог представить платежные поручения, подтверждающие наличие расчетов между сторонами за определенные работы. Однако даже такие документы Истец не посчитал нужным представить ни при первоначальном рассмотрении дела, ни сейчас.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела опросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В отношении требования, основанного на договоре № 17 от 01.04.2009 на оказание услуг по технической эксплуатации инженерных сетей.

Истец обратился к Ответчику с требованием о взыскании задолженности по договору № 17 от 01.04.2009 по технической эксплуатации инженерных сетей в размере 4 671 179,14. В подтверждение своих доводов Истец представил в материалы дела договор с приложениями (т.1 л.д. 113), акты на услуги, подписанные между аффилированными лицами (т.1 л.д. 120-128), штатное расписание (т.1 л.д. 119).

Из представленных Истцом документов невозможно установить действительный размер задолженности, а также сам факт существования такой задолженности ввиду следующего.

Из содержания договора № 17 от 01.04.2009 невозможно установить, какие именно услуги оказывались Истцом Ответчику.

Предмет договора является существенным условием договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Предметом договора возмездного оказания услуг признается исходя из п. 1 ст. 779 ГК РФ совершение исполнителем по заданию заказчика определенных действий или осуществление им определенной деятельности. Предмет договора возмездного оказания услуг признается согласованным, если стороны определили перечень (вид) услуг; объем услуг; место оказания услуг; объекты, на которые направлено оказание услуг.

В представленном Истцом договоре предмет указан без конкретизации перечня и объема услуг по эксплуатации и техническому обслуживанию зданий и помещений Ответчика, в связи с чем сделать вывод о том, какие именно услуги выполнял Истец невозможно. Системное толкование иных положений договора, а также содержания актов об оказанных услугах, приложений к договору, не позволяет получить более детальное представление относительно объема оказываемых услуг.

Указанный договор является незаключенным в связи с отсутствием в нем сведений о предмете возмездного оказания услуг, что является самостоятельным основанием для отказа в указанной части в исковых требованиях.

Однако даже если предположить, что предмет договора на техническую эксплуатацию инженерных сетей Истцом и Ответчиком согласован, из представленных в материалы дела доказательств   невозможно   сделать   вывод   о   фактическом   оказании   Истцом определенных услуг Ответчику.

Представленный Истцом расчет задолженности по договору № 17 от 01.04.2009 не корректен, произведен на основании документов, которые не относятся к спорному договору.

Истец произвел расчет задолженности по договору № 17 на основании актов об казанных услугах и протоколе договорной цены, представленном в т.1 л.д. 118 из расчета 50 667,46 руб. в месяц с учетом НДС. Между тем указанный протокол договорной цены относится к договору на эксплуатацию и техническое обслуживание от 01.10.2012 года, то есть к абсолютно иному договору, требования по которому Истцом к Ответчику не предъявлялись. Иного вывода, исходя из буквального толкования текста протокола и анализа представленных в материалах дела доказательств, сделать невозможно (так как в аналогичном протоколе -т.1 л.д. 116 в «шапке» приложения указываются именно реквизиты договора).

Аналогичным образом необходимо оценить и штатное расписание (т.1 л.д. 119), которое также имеет множественные пороки оформления и не может быть использовано в качестве доказательства по делу. Так, указанное штатное расписание составлено в качестве приложения к договору, однако реквизитов такого договора приложение не содержит, в связи с чем, признать относимым такое доказательство к предмету рассматриваемого спора невозможно.

Также обращает на себя внимание тот факт, что штатное расписание о выделении конкретных физических лиц на оказание услуг по технической эксплуатации инженерных сетей, утверждено не Истцом (как если бы именно Истец оказывал такие услуги и выделял работников), а Ответчиком. В отсутствие доказательств, что именно Истец выделял трудовые ресурсы Ответчику, и в отсутствие доказательств, что поименованные в штатном расписании работники находились в трудовых или иных отношениях с Истцом, делает невозможным использовать указанное штатное расписание как первичную документацию по договору.

В материалы дела не представлены доказательства фактического оказания услуг Истцом в пользу Ответчика по договору № 17 от 01.04.2009 г.

В п.2.1 Договора № 17 предусмотрено, что «...в своей деятельности стороны руководствуются, кроме положений самого договора действующими законодательством и нормативными актами Российской Федерации и города Москвы, регулирующими сферу деятельности, связанную с выполнением работ, предусмотренных его предметом, включая: правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда, правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации, правила пользования тепловой и электрической энергией, правила пользования, обслуживания и ремонта инженерных сетей и систем, иные методические, нормативные и законодательные акты, регулирующие вопросы содержания, эксплуатации и ремонта административных зданий».

К нормативным актам, регулирующим сферу деятельности, связанной с выполнением работ по эксплуатации и техническому обслуживанию, в частности, относятся Приказ Госкомархитектуры от 23.11.1988 № 312 «Об утверждении ведомственных строительных норм Госкомархитектуры «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения», Постановление Госстроя РФ от 27.09.2003 № 170 «Об утверждении Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда».

Вышеназванными нормативными актами предусмотрено, что при эксплуатации и техническом обслуживании зданий и сооружений оформляются следующие документы, подтверждающие проведение определенных работ по обслуживанию инженерных систем и коммуникаций:

журналы учета технического состояния здания или объекта (содержащие сведений об оценке технического состояния здания или объекта и его элементов, выявленных неисправностях, местах их нахождения, причинах, вызвавших эти неисправности, а также сведения о выполненных при осмотрах ремонтах);

технический паспорт здания или объекта (ежегодно обобщаемые сведения о техническом состоянии здания или объекта);

журналы, акты, паспорта осмотра отдельных коммуникаций (отражаются выявленные в процессе осмотров (общих, частичных, внеочередных) неисправности и повреждения, а также техническое состояние элементов здания или объекта);

журнал учета заявок на устранение неисправностей (для учета заявок на оперативное устранение неисправностей и повреждений инженерного оборудования в строительных конструкциях и других элементах зданий);

журналы записи параметров КИП, размещенных в котельных, тепловых пунктах и узлах;

журналы учета аварий и т.д.

Таким образом, Истец (в лице его работников), в случае действительного оказания услуг по договору, должен был составлять вышеприведенные документы в процессе оказания услуг. Указанные документы, будучи документами, фиксирующими определенные факты в конкретный момент времени, позволили бы установить даты оказания услуг и объем услуг. Однако Истец таких документов не представил, ходатайств об истребовании таких документов не заявлял, в связи с чем, невозможно установить оказывались ли в действительности какие-либо услуги, связанные с эксплуатацией зданий и сооружения Ответчика или нет.

Кроме того из содержания договора и протокола (т.1 л.д. 116) усматривается, что в ежемесячную плату за эксплуатацию зданий и сооружений входит также компенсация расходов на материалы, используемые Истцом при оказании услуг. Таким образом, Истец должен иметь доказательства приобретения определенных материалов или товаров, необходимых для качественного оказания услуг Ответчику, однако ни товарных накладных, ни иных документов, подтверждающих закупку материалов для выполнения обязательств по договору, Истцом не представлено.

О факте действительного исполнения Истцом обязанности по Договору № 17 могут свидетельствовать, в том числе, документы, связанные с непосредственным командированием Истцом конкретных физических лиц - работников на объекты Ответчика. К таким документам, в частности, можно отнести: локальные акты - приказы, распоряжения о необходимости выполнения трудовой функции в месте, отличном от обычного места работы с указанием Ф.И.О. направляемых лиц; трудовые или гражданско-правовые договоры с физическими лицами, содержащие условия о выполнении работ по месту Ответчика; документы, подтверждающие квалификацию работников, выделяемых Ответчику Истцом и т.д.

Учитывая, что Истец должен был представлять Ответчику квалифицированный персонал для оказания услуг по технической эксплуатации инженерных коммуникаций, то Истец должен был располагать сведениями о наличии достаточной квалификации у конкретных лиц, для выполнения работ на объекте Ответчика.

Между тем, таких документов Истцом в материалы дела не представлено, в связи с чем, сделать вывод о фактическом оказании Истцом услуг по договору невозможно.

Таким образом, ни по одному из представленных Истцом оснований требование о взыскании задолженности с Ответчика удовлетворению не подлежит. Тот факт, что в настоящее время на стороне Истца выступает лицо, не являющееся изначально субъектом спорного материального правоотношения, не освобождает его от обязанности доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

До настоящего времени Истец (в лице его процессуального правопреемника - АО «ЮРГарант») не представил ни одного документа с учетом позиции, сформированной Арбитражным судом Московского округа, не уточнил исковые требования, не заявил ходатайств об истребовании доказательств с помощью суда, в связи с чем, все имеющиеся в распоряжении документы (хотя их и недостаточно для признания требования законным и обоснованным) у Истца уже были им представлены в материалы дела.

В связи с тем, что предмет доказывания по каждому из оснований, изложенных в исковом заявлении Истца, определен судом (в том числе с учетом позиции суда кассационной инстанции) и известен лицам, участвующим в деле, они имеют равные возможности предпринять все действия по собиранию доказательств и представлению их в суд. В связи с тем, что АО «ЮРГарант» не предприняты действия по собиранию дополнительных доказательств в подтверждение своих требований, хотя именно оно должно доказать факты, входящие в предмет доказывания (по каждому из четырех договоров).

В соответствии с определение Верховного Суда РФ от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990, Акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного выше, требования о взыскании 57 298 017 руб. 94 коп. – долга, процентов, являются не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины, в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ, относятся на истца. 

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 153, 154, 161, 307-310, 314, 317, 328, 382-385, 387, 388, 395, 401, 420-424, 431-434, 702, 709, 711, 720, 740, 746, 779-783 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 48, 49, 51, 65, 66, 71, 75, 78, 81, 102, 103, 110, 112, 121-124, 155, 156, 162, 166-171, 176, 177, 180-182, 318, 319 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

Иск ЗАО " ЮРГарант " (ОГРН 

<

***>) к АО " Компания " Главмосстрой " (ОГРН 

<

***>) о взыскании 57 298 017 руб. 94 коп. – долга, процентов оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки отнести на истца.

Взыскать с ЗАО " ЮРГарант " (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья                                                 О.В. Романов