РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-190656/23-147-1545

г. Москва

15 декабря 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 13 декабря 2023года

Полный текст решения изготовлен 15 декабря 2023 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично 

При ведении протокола секретарем ФИО1   

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО "НИКИМТ-АТОМСТРОЙ" (127410, 

<

...>, СТР.2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.10.2008, ИНН: 

<

***>)

к 1) МОСКОВСКОМУ УФАС РОССИИ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Дата регистрации  09.09.2003, АДРЕС 107078, Г. МОСКВА, ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ, Д. 4, СТР. 1), 2) ФАС РОССИИ (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо – ООО «МИР ДОРОГ»

о признании незаконными заключения от 20.07.2023 г. № 077/10/5-9326/2023, решения ФАС РОССИИ от 16.08.2023 г. № ПИ/65998/23

при участии:

от заявителя –  ФИО2 (паспорт, диплом, по дов. от 19.05.2023 г)

от ответчика –  1) ФИО3 (удостов., диплом, по дов. от 29.08.2023 г.),  2) ФИО4 (удостов., диплом, по дов. от  27.11.2023 г.)

от третьего лица – ФИО5 (паспорт, диплом, по дов. от 19.09.2023 г.)

УСТАНОВИЛ:

АО "НИКИМТ-АТОМСТРОЙ" (далее – Заявитель, Заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС РОССИИ, ФАС РОССИИ (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании заключения от 20.07.23 № 077/10/5-9326/2023 и решения от 16.08.23 № ПИ/65998/23 и обязании ответчиков устранить нарушенные права заявителя.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представители ответчиков возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзывах.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных объяснениях.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Заказчик и ООО «Мир Дорог» (далее — Поставщик) заключили договор от 28 декабря 2022 № 039/25340-Д «На поставку трехслойных панелей типа «сэндвич» для строительства временного цеха АЭС «Эль-Дабаа», реестровый номер 32211706785 (далее — Договор).

Заказчик принял решение об одностороннем расторжении Договора, так как Поставщик нарушил существенные условия обязательств и не осуществил поставку товара.

В Московское УФАС России направлено обращение Заказчика о включении Поставщика в реестр недобросовестных поставщиков. Срок поставки товара, согласно техническому заданию, составлял 60 календарных дней с даты подписания договора.

Поставщик допустил просрочку товара, которая по состоянию на 22 мая 2023 составила 87 дней. В адрес Поставщика 18 апреля 2023 направлялся проект соглашения о расторжении Договора. Поставщик не подписал соглашение в установленный срок, 01 июня 2023 Заказчик направил в его адрес уведомление от 30 мая 2023 № 39-001/7438 о расторжении Договора в одностороннем порядке.

20.07.2023 УФАС по г. Москве вынесено заключение по делу №077/10/5-9326/2023 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков, согласно которому комиссия УФАС по г. Москве решила не рекомендовать включение сведений об ООО «МИР ДОРОГ» в Реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков). На ЕИС в Реестре недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) сведения об ООО «МИР ДОРОГ» не размещены.

Не согласившись с вынесенным заключением, Заказчик обратился в ФАС России с указанием на неправомерные действия Московского УФАС России при вынесении Заключения.

Рассмотрев обращение Заказчика, ФАС России пришло к выводу о правомерности выводов, изложенных в Заключении Московского УФАС России, в связи с чем направило Заказчику письмо от 16.08.2023 № ПИ/65998/23.

Не согласившись с данными решения и заключением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением, оснований для удовлетворения которого у суда не имеется.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт подлежит признанию недействительным при наличии совокупности следующих условий: в случае если оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону, а также нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение об отказе во включении сведений в отношении третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

В ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В ч. 12.1 ст. 95 Закон о контрактной системе установлено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 103 Закона о контрактной системе, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с п. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 2 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). Соответственно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Как установлено судом, по результатам проведения открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку трёхслойных панелей типа «сэндвич» для строительства временного цеха АЭС «Эль-Дабаа» АО «НИКИМТ-Атомстрой» (реестровый №32211706785) между Заказчиком и Обществом заключен договор от 28.12.2022 039/25340-Д на поставку трёхслойных панелей типа «сэндвич» для строительства временного цеха АЭС «Эль-Дабаа» АО «НИКИМТ-Атомстрой» (далее — Договор).

Согласно п. 6.3 Технического задания Контракта поставка товара осуществляется в течение 60 календарных дней с даты подписания договора с правом досрочной поставки.

16.01.2023 Заказчик со стороны Исполнителя получил обращение №16/01 с просьбой о заключении дополнительного соглашения к договору.

Согласно содержанию вышеуказанного письма изначально размещенная информация на Официальном сайте о размещении заказов на закупки товаров, работ и услуг для нужд Госкорпорации «Росатом» по адресу: https://zakupki.rosatom.ru/ содержала информацию о Начальной (максимальной) цене договора (НМЦД) в рублях РФ, равную 21 913 908,08 рублей.

Начальная (максимальная) стоимость договора в рублёвом эквиваленте при формировании закупочной документации составляла 22 914 337,28 рублей в составе документации к Запросу предложений № 3102741, являясь отражением комбинации курсов валют при формировании Ценового Анализа от 06.06.2022 года (здесь американский доллар - USD; российский рубль — RUB; египетский фунт — EGP): 1 USD = 15,7350 EGP; 1 USD = 61,5750 RUB; В результате чего расчётный курс египетского фунта к рублю составил: 1 EGP = 3,9132 RUB.

При этом, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: https://zakupki.gov.ru/ -размещена следующая информация о предмете настоящего Договора: Цена договора в рублевом эквиваленте 21 129 131,65 рублей; Курс валюты 3.9132.

С момента размещения Заказчиком запроса предложений №3102741 от 21.09.2022 до размещения итогового протокола и выбора победителя запроса предложений и подписания договора произошли существенные изменения, в связи со сложившейся непростой экономической ситуацией в мировой экономике и резким падением курса египетского фунта к курсу американского доллара и курсу российского рубля.

Курс египетского фунта на 21.09.2022 составлял: 1 USD = 19,4419 EGP (курс «Виу» Центрального банка Египта) что соответствует падению курса EGP к USD относительно курса, взятого для расчёта НМЦ в 23,56%.

К дате заключения договора, 28.12.2022. курс египетского фунта составлял: 1  USD = 24,6889 EGP (курс «Buy» Центрального банка Египта) что соответствует падению курса EGP к USD относительно курса от 21.09.2022 на 26,99%, и относительно курса, взятого для расчёта НМЦ — 56,90%.

По состоянию на 11.01.2023 курс египетского фунта EGP составлял: 1  USD = 29,6536 EGP (курс «Buyу» Центрального банка Египта) что соответствует падению курса EGP к USD: относительно курса от 28.12.2022 г (дата заключения контракта) - на 20,11%; относительно курса от 21.09.2022 г-на 52,52%; относительно курса, взятого для расчёта НМЦ - на 88,46%.

По состоянию на 11.01.2023 г. расчётный курс египетского фунта EGP к российскому рублю RUB составил: 1 EGP = 2,3474 RUB. При таком курсе валют цена Договора составит 12 674 671,28 рублей, что на 40,01 % менее цены договора в рублёвом эквиваленте, указанной в настоящее время на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Курс доллара к египетскому фунту на 11.01.2023 в пике достигал значения 31,9375 - абсолютный максимум (без учета краткосрочного взлета USD/EGP до 38,625, от 20.01.2015). При этом девальвация национальной валюты Египта за год составила 95%.

Основываясь на вышеуказанных данных, фактах и обстоятельствах, Исполнителем наблюдалась волатильность курса египетского фунта. Нестабильная динамика курса валют оказывала существенное влияние на возможность планирования поставки товара по договору. Учитывая условие договора о фиксации курса валют на дату подписания Акта сдачи-приемки Товара и ввиду выше перечисленных обстоятельств исполнение договора для Исполнителя представлялось крайне затруднительным или невозможным в целом.

На основании вышеуказанной информации, а также руководствуясь Изменениями в закупочной деятельности ГК «Росатом», обусловленными особой экономической ситуацией, а именно ст. 9.6 часть 2 Приказа ГК «Росатом» от 10.03.2022 №1/271-П-дсп «О применении особых условий осуществления закупочных процедур», регламентирующей возможность изменения цены Договора и ввиду того, что ООО «МИР ДОРОГ», являясь резидентом Российской Федерации предлагает к поставке по настоящему Договору товар, произведённый в Российской Федерации, Общество просило рассмотреть возможность заключения Дополнительного соглашения к Договору с целью фиксации цены договора в российских рублях согласно представленного текущего расчёта цены договора в рублёвом эквиваленте, приведённого на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: https://zakupki.gov.m/epz/contractfz223/card/contract-subject.html^ составляющим составляющем 21 129 131,65 рублей.

25.01.2023 Заказчик в адрес Исполнителя направил письмо № 39-001/888, согласно которому информация от Исполнителя о падении курса EGP к USD была актуальна именно к дате заключения договора и являлась несостоятельной в силу уже имевшего факта изменения курса валюты до признания Общества победителем закупки. В связи с вышеизложенным Заказчик не усмотрел объективность обстоятельств, влекущих возможность внесения предлагаемых Обществом изменений в договор.

31.01.2023 Заказчиком со стороны Общества получено письмо вх. №1-1/10869 (исх.№30/01 от 30.01.2023), согласно которому Закон о закупках не только не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения сторонами условий заключенных договоров (в отличие, например, от положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»), но прямо указывает на допустимость изменения условий соответствующих договоров (часть 5 статьи 4 Закона о закупках). Более того, часть 5 статьи 4 Закона о закупках предусматривает, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора, по сравнению с указанными в итоговом протоколе, подлежит размещению в единой информационной системе. Кроме того, в пункте 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 16.05.2018, прямо указано, что не допускается такое изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора.

Общество в данном письме указало Заказчику, что заключением дополнительного соглашения об указании цены договора в рублях, в договор, по факту не будут внесены изменения, установление рублевого эквивалента будет способствовать установлению соответствия информации, указанной на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по данной закупочной процедуре.

Также Общество указало Заказчику, что Общество заключило договор на производство трёхслойных панелей типа «сэндвич», а также заключило договор с логистической компанией. Было детально проработана и утверждена логистическая схема комплексной оперативной поставки сэндвич-панелей на строительную площадку Эль-Дабаа в адрес филиала Никимт-Атомстрой не позднее 25.02.2023 Однако, в случае отказа от заключения дополнительного соглашения по указанию цены договора в рублях в размере 21 129 131,65 руб. к договору, Общество будет поставлено в обстоятельства, при которых будет рассматриваться вопрос об отказе от исполнения Договора ввиду его экономической нецелесообразности и существенных изменений обстоятельств, в порядке статьи 451 ГК РФ.

Руководствуясь изложенным выше Общество просило Заказчика подписать приложенное к письму Общества исх.№30/01 Дополнительное соглашение в течение 5 (пяти) дней с даты получения вышеуказанного письма.

16.02.2023 Заказчик в адрес Общества направил письмо №007-268-12617, согласно которому заключение дополнительных соглашений является правом сторон договора и решение о подписании. Зависящее от экономической эффективности и совокупности иных обстоятельств, находится в полномочиях Заказчика.

Заказчик также указал Обществу, что стороны договора должны добросовестно исполнять свои договорные обязательства в соответствии с условиями закупочной документации, учитывая то, что договор заключался на основании открытой конкурентной процедуры.

20.02.2023 Заказчик со стороны Общества получил письмо исх.№20/02, согласно которому в связи со сложившейся экономической ситуацией в мире и с критическим падением курса египетского фунта к курсу американского доллара более чем на 80% Общество в адрес Заказчика было отправлено письмо о фиксации курса египетского фунта к курсу американского доллара на момент формированием НМЦД. В ответ на вышеуказанное письмо Общества Заказчик указал на неготовность зафиксировать курс египетского фунта к курсу американского доллара.

Вследствие критического падением курса стоимость договора в российской валюте уменьшилась более чем на 40% от первоначальной стоимости, в силу сложившихся обстоятельств исполнение договора экономически нецелесообразно для Общества.

На основании п. 12.2 договора Общество предложило предлагаем Заказчику расторгнуть договор по обоюдному соглашению. 

29.03.2023 Заказчик в адрес Общества направил претензию №/25/2023-ПРЕТ с требованием оплатить неустойку за просрочку Обществом поставки товара и причиненных убытков вследствие неисполнения обязательств по договору.

18.04.2023 Заказчик в адрес Общества направил проект соглашения о расторжении договора. Согласно информации с официального сайта АО «Почта России» 25.04.2023 проект соглашения о расторжении договора был вручен адресату. Представитель Заказчика указал, что по истечению 20 календарных дней (до 16.05.2023) подписанное Обществом соглашение о расторжении договора не было направлено в адрес Общества (п. 12.2 Договора).

01.06.2023 Заказчик в адрес Общества направил уведомление о расторжении в одностороннем порядке от 30.05.2023 №39-001/7438. Согласно информации с официального сайта АО «Почта России» 07.06.2023 была произведена неудачная попытка вручения уведомления получателю.

По состоянию на 07.07.2023 Заказчик признал договор расторгнутым, сведения о расторжении договора были размещены Заказчиком в ЕИС 12.07.2023.

Представитель Общества пояснил и указал, что не смотря на сложившиеся обстоятельства в мире и Российской Федерации Общество намеревалось исполнить договор, о чём неоднократно уведомляло Заказчика и предлагало варианты.

Так, со стороны Общества Заказчику предлагалось не увеличение цены договора, а ее закрепление в рублевом эквиваленте, в соответствии с размером, указанном на сайте закупок, а именно в размере 21 129 131,65 руб. Однако Заказчик отказался от данного предложения

Кроме того, после принятия Заказчиком Решения об одностороннем отказе от исполнения договора 20.06.2023 Общество в адрес Заказчика направило письмо исх. №20/06, согласно которому ранее Общество в адрес Заказчика неоднократно были направлены письма с просьбой о фиксации цены, в связи со сложившейся непростой экономической ситуацией в мировой экономике и резким падением курса египетского фунта к курсу американского доллара и курсу российского рубля. Однако Обществом от Заказчика был получен отказ.

Общество было поставлено в обстоятельства, при которых было принято решение об отказе от исполнения договора ввиду его экономической нецелесообразности для Общества, а также направить в адрес Заказчика проект соглашение о расторжение договора поставки по обоюдному согласию.

Обществом со стороны Заказчика было получено письмо с соглашением о расторжении договора с одновременным требованием об оплате убытков и неустойки.

Общество указало, что применение таких санкций в его адрес неприемлемо, так как вины Общества в неисполнении условий договора отсутствовали.

На основании имеющихся фактов, данных и сложившихся обстоятельств в качестве решения ситуации Общество предлагало следующие варианты:

- Общество гарантирует Заказчику выполнение всех условий договора поставки с заключением дополнительного соглашения о фиксации цены к договору;

- расторжение договора по обоюдному согласию сторон, без применения штрафных санкции в адрес Общества ввиду отсутствия у него вины.

В течение 2022 года наблюдались значительные изменения в курсах иностранной валюты, что имело непосредственное влияние на уровень цен, тем самым влияя на экономическую эффективность и целесообразность заключаемых договоров, осуществляемых проектов, оказываемых услуг и выполняемых работ.

Кроме того, в соответствии с положениями части 5 статьи 4 Закона о закупках допускаются изменения условий договоров, в связи с чем усматривается наличие возможностей у Заказчика оказать содействие Обществу в части рассмотрения и утверждения существенных условий заключенного между сторонами Договора.

Пунктом 9 Правил ведения Реестра предусмотрено, что подлежат включению подтвержденные сведения о недобросовестных участниках закупки, за исключением случая, предусмотренного пунктом 9(1) правил.

Пункт 9(1) Правил ведения Реестра устанавливает, что не подлежат включению в Реестр сведения о поставщике, если ненадлежащее исполнения договора возникло вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств.

Исходя из вышеизложенного, учитывая представленные в материалы дела доказательства, Заинтересованными лица сделаны правомерные выводы об отсутствии оснований для включения сведений об Обществе в Реестр.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта не является безусловным основанием для включения ООО «МИР ДОРОГ» в реестр недобросовестных поставщиков и не находится в причинно-следственной связи относительно нарушения подрядчиком сроков по контракту и односторонним отказом заказчика по нему.

При таких обстоятельствах, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что Общество предпринимало добросовестные действия для выполнения обязательств по Контракту, что указывает на отсутствие у него намерений уклониться от исполнения Контракта и наличие у него добросовестности. При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Следует отметить, что при рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В рассматриваемом случае, обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами не свидетельствуют о том, что действия Исполнителя направлены на умышленное несоблюдение условий Контракта. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта. Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение Исполнителем условий Контракта не установлено.

При этом оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

При этом вопросы приемки произведенных по контракту работ являются гражданско-правовыми, оценке же антимонопольным органом подлежит именно добросовестность лица и его намерение исполнить контракт. Полагаем, что в данном случае антимонопольным органом обоснованно установлено, что общество не уклонялось от исполнения контракта, между обществом и учреждением возник спор относительно объема выполненных работ, что может являться основанием для защиты своих прав Заказчиком иным способом. Вместе с тем данное обстоятельство не свидетельствует о необходимости применения такой меры ответственности к поставщику как включение последнего в реестр недобросовестных поставщиков, ограничивая деятельность последнего, что, в данном случае, однозначно является избыточным.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр включается, в том числе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении Общества отсутствуют, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, а в данном случае, будет является несоответствующим фактическим обстоятельствам и нормам действующего законодательства РФ.

С учетом вышеизложенного, Общество не допустило нарушений норм действующего законодательства Российской Федерации и существенного нарушения положений Контракта (с позиции умышленности и халатности), соответственно не является недобросовестным поставщиком по смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах, Управление пришло к верному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для включения сведений в отношении ООО «МИР ДОРОГ» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При этом, условия признания лица уклонившимся от заключения контракта либо лицом, с которым контракт расторгнут, не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав путем включения указанного лица в Реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя,. его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 постановления от 09.04.2020 № 16-П условиями включения в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено необходимостью обеспечения объективной достоверности выводов о недобросовестности (недобросовестном поведении) поставщика при заключении и исполнении обязательств, принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа.

Для установления недобросовестного поведения имеет значение определение доброй совести, закрепленное в абзаце третьем пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25, в котором указано следующее: «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации».

Принцип добросовести как правовой концепт имеет открытую природу («открытую текстуру»). Никаких конкретных гипотез, диспозиций и санкций данная норма не задает, что вполне логично, поскольку добросовестность - это правовой принцип, а не конкретная норма с ясным содержанием. Наполнение этого правового стандарта конкретным содержанием осуществляется на основе судейского усмотрения.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение третьим лицом условий Контракта, судом не установлены.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта, а потому при ее применении антимонопольному органу надлежит оценить все фактические, обстоятельства дела и поведенческие аспекты сторон по государственному контракту, что и было в настоящем случае сделано административным органом.

Оценивая в настоящем случае действия Третьего лица в их совокупности и взаимной связи, представляется возможным сделать вывод о том, что все они были направлены на исполнение контрактов, что не позволяет вести речь о допущенной Третьим лицом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Вопреки доводам Заявителя, обстоятельства, подтверждающие намеренное неисполнение контракта третьим лицом материалами дела не подтверждаются. При принятии решения суд учитывает предмет контракта, а также представленные доказательства.

Учитывая указанные обстоятельства, а также доводы сторон о причинах просрочки исполнения обязательств по контракту, решение о включении ООО «МИР ДОРОГ» в реестр недобросовестных поставщиков является преждевременным и необоснованным, в связи с чем решение антимонопольного органа является верным.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом, вопреки доводам заявителя, не было допущено нарушений норм материального и процессуального права, подлежали оценки все представленные в дело доказательства, о чем свидетельствуют правомерные выводы, сделанные контрольным органом в оспариваемом ненормативном акте.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Суд приходит к выводу, что указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства и нарушения им прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требование АО «НИКИМТ-Атомстрой» к Московскому УФАС России, ФАС России, об оспаривании заключения от 20.07.23 № 077/10/5-9326/2023  и решения от 16.08.23 № ПИ/65998/23 .  и обязании ответчиков устранить нарушенные права заявителя  – оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия..

Судья:

Н.В. Дейна