ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А72-1930/2019

г.Ульяновск

17 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 16.04.2019.

Решение в полном объеме изготовлено 17.04.2019.

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи М.А. Семеновой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Л.А. Журавихиной,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в лице Филиала в городе Ульяновск, г.Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН 

<

***>), г.Ульяновск, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

-ФИО1 (ИНН 

<

***>), г.Ульяновск;

-Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания ЦЭТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Ульяновск;

о признании недействительными:

-решения от 12.11.2018 по делу №15073/05-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе;

-предписания от 12.11.2018 №12 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО2, паспорт, доверенность от 01.05.2017 (б/н.);

от ответчика –ФИО3, паспорт, доверенность от 08.06.2018; 

без участия иных лиц, извещенных о месте и времени рассмотрения дела по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Ульяновской области: http://ulyanovsk.arbitr.ru,

установил:

Акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее- Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее- Управление, ответчик) о признании недействительными:

-решения от 12.11.2018 Управления по делу №15073/05-2018 по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ);

-предписания от 12.11.2018 №12 Управления о прекращении нарушения Обществом законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определением суда от 14.02.2019 к участию в деле в порядке ст.51 АПК РФ привлечены третьи лица, указанные во вводной части настоящего решения.

Представитель Общества требования поддерживает.

Представитель Управления с требованиями не согласен по основаниям, изложенным в отзыве.

В ходе рассмотрения дела представитель ООО «УК ЦЭТ» поддержал позицию Управления; ФИО1 пояснил, что не расклеивал рекламные листовки, не знает, почему в них указан его номер телефона.

Заслушав в ходе рассмотрения дела представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлены полномочия арбитражного суда в судебном заседании при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц. 

Из материалов дела следует,  что в Управление поступило заявление физического лица (вх. № 201/ог от 04.07.2018), в котором сообщалось о несанкционированной расклейке в июле 2018 года на стенах подъездов многоквартирного дома (далее –МКД), расположенного в г. Ульяновске по адресу: ул. Розы Люксембург, д. 36А, рекламы «Дом.ru» АО «Эр-Телеком Холдинг»: «Цена-космос! Интернет и ТВ 399 р/месс. 100 Мбит/152 канала». Подключение: 8-902-120-93-98».

Физическое лицо ссылалось на то, что наклеенная реклама АО «Эр-Телеком Холдинг» со стен подъездов очищается с трудом, что приводит к порче общего имущества. Собственники указанного многоквартирного дома не давали согласия на подобный способ распространения рекламы с использованием общего имущества.

Рассмотрев указанную жалобу, Управление вынесло оспариваемое решение, которым, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частями 1 и 3 статьи 36 Закона № 38-ФЗ, в соответствии с пунктами 37-45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, признало рекламу «Дом.ru» АО «Эр-Телеком Холдинг»: «Цена-космос! Интернет и ТВ 399 р/месс. 100 Мбит/152 канала». Подключение: 8-902-120-93-98», распространенную в июле 2018 года путем расклейки на стенах подъездов МКД, расположенного в г. Ульяновске по адресу: ул. Розы Люксембург, д. 36А, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ «О рекламе» (пункт 1).

Пунктом 2 было решено выдать АО «Эр-Телеком Холдинг» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. 

Пунктом 1 оспариваемого предписания №12 от 12.11.2018 Общество обязано в двадцатидневный срок со дня получения предписания совершить действия, направленные на прекращение нарушения требований части 11 статьи 5 Закона №38-ФЗ, а именно: проинформировать лиц, осуществляющих распространение рекламных материалов Общества на территории Ульяновской области, о недопустимости их расклейки на общем имуществе многоквартирных домов (вне мест, специально предназначенных для размещения рекламных объявлений); в силу п.2 предписания Общество обязано представить документальные доказательства исполнения п.1 предписания в 3-дневный срок со дня исполнения.

Общество обжаловало решение и предписание ответчика в судебном порядке.

Согласно ч.ч. 1, 3 ст. 36 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Согласно с ч. 11 ст. 5 Закона №38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В соответствии ч. 4 ст. 36 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, в частности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы).

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно п. 4 ст. 3 Закона №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с п.п. 5, 7 ст. 3 Закона №38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 2 ст. 36 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Необходимым условием для возбуждения дела является наличие фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, при этом не имеет значение, указанно ли или не указано в заявлении требование возбудить дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, достаточно, чтобы из заявления антимонопольным органом усматривались признаки нарушения законодательства о рекламе.

Согласно ч. 9 ст. 36 Закона №38-ФЗ рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила), дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно п. 15 Правил, антимонопольный орган определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии с п. 24 Правил стороной по делу является лицо (лица), в действиях которого (которых) содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

С учетом изложенного, для возбуждения дела по признакам нарушения ч. 11 ст. 5 Закона №38-ФЗ антимонопольному органу необходимо установить лицо, принявшее решение о распространении рассматриваемой рекламы и лицо ее распространившее.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона №38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и или товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие), на привлечение внимания к которым направлена реклама и содержание рекламной информации.

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе.

Общество было привлечено Управлением к участию в антимонопольном деле № 15073/05-2018 в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Ответчиком был сделан вывод о том, что Общество в данном случае является рекламодателем, т. е. лицом, заинтересованным в реализации объекта рекламирования, и принявшим решение о распространении рассматриваемой рекламы, с целью продвижения услуг, оказываемых Обществом, имеющим прямой коммерческий интерес к продвижению ТВ и Интернета «ДОМ.РУ».

В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Антимонопольный орган в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе принимает решение о признании рекламы ненадлежащей, а не устанавливает (не вменяет) нарушение рекламодателю, рекламопроизводителю и рекламораспространителю законодательства о рекламе.

Согласно ст. 33 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения (ч. 3 ст. 36 Закона №38-ФЗ).

Управление по результатам рассмотрения дела № 15073/05-2018 выдало Обществу предписание № 12 от 12.11.2018. Основанием для его вынесения явилась необходимость пресечения ненадлежащей рекламы, способ распространения которой может нанести вред собственникам помещений многоквартирных домов, прекратить распространение которой способен рекламодатель – Общество. 

Как указывает Управление в своем отзыве, в ходе рассмотрения дела № 15073/05-2018 установлено, что привлечение абонентов для Общества осуществляют как агенты и представители, заключившие с Обществом трудовые либо гражданско-правовые договоры, так иные лица в рамках проектов «Дом.ру Мания», «Работай из Дома.ру» и т.п.

При этом Управление не возлагало на Общество обязанность по удалению (очищению, отклеиванию) рекламы Общества, из подъездов многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>.

С выводом Управления в оспариваемом решении о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является АО «Эр-Телеком Холдинг», Общество категорически не согласно, поскольку не давало никому полномочий, в т.ч. ФИО1, чей номер телефона указан в рекламе, расклеивать спорные рекламные листовки на стенах МКД.

Приведенные доводы Общества суд расценивает не иначе как способ защиты.

В рассматриваемом случае лицом, имеющим прямой коммерческий интерес к продвижению ТВ и Интернета «Дом. ru», является АО «Эр-Телеком Холдинг».

Содержание листовок является рекламой товаров Общества, которая адресована неопределенному кругу лиц.

Согласно положениям ст.3 Закона №38-ФЗ, реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок.

Из отзыва  ООО «УК ЦЭТ», в том числе, следует:

-«…Между ООО «УК ЦЭТ» и АО «Эр-Телеком Холдинг» заключен договор № Ул-01-22-Г56 о предоставлении доступа в целях производства работ по размещению и обслуживанию оборудования от 21.09.2012, согласно которому «Управляющая компания» обеспечивает «Пользователю» доступ к местам общего пользования в жилых домах, находящихся у «Управляющей компании» в управлении, указанных в Приложении № 1 к настоящему договору, в целях производства работ по размещению специального оборудования и прокладке кабельных линий, принадлежащих «Пользователю», а также обеспечивает возможность протягивать воздушные кабельные линии с крыши «Жилфонда» на крыши близлежащих домов и осуществлять размещение и обслуживание оборудования и кабельных линий в «Жилфонде». Дополнительным соглашением от 01.05.2018 многоквартирный дом, расположенный по адресу: 

<

...> был включен в вышеуказанный договор…

Договор на размещение рекламы на общем имуществе собственников МКД, расположенного по адресу: 

<

...>  между ООО «УК ЦЭТ » и АО «Эр-Телеком Холдинг» не заключался.

В адрес ООО «УК ЦЭТ» неоднократно поступали обращения собственников домов, находящихся под управлением ООО «УК ЦЭТ», о размещении в местах общего пользования многоквартирных домов листовок с рекламой «Дом.ру», которые потом с трудом отклеиваются, тем самым нанося вред общему имуществу собственников многоквартирных домов. Данные нарушения устранялись «Дом.ру» в претензионном порядке.

Размещение рекламы в местах общего пользования в многоквартирных домах распространителями рекламы направлено на увеличение количества абонентов, а в последующем на увеличение прибыли. Данная реклама является незаконной, т.к. размещается без решения собственников многоквартирных домов…».     

Суд не принимает доводы Общества о том, что расклейка листовок как способ распространения рекламы без использования рекламных конструкций, не находится в сфере регулирования законодательства РФ о рекламе.

 В силу п. 1 ст. 3 Закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 16.12.2014 №АК/51980/14 «О размещении рекламы внутри зданий» при размещении рекламы (а не рекламной конструкции) на общем имуществе дома необходимо получение согласия собственников помещений. В случае несогласия собственника имущества с размещением рекламы третьими лицами он вправе запретить такое использование имущества либо устранить рекламу с соответствующей поверхности за счет разместившего ее лица или самостоятельно с последующим взысканием расходов.

Суд считает, что решением Управления от 12.11.2018 по делу № 15073/05-2018 факт распространения ненадлежащей рекламы установлен совокупностью собранных доказательств.

Оспариваемые решение и предписание направлены на предупреждение дальнейшего нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе субъектом рекламного рынка, на недопустимость распространения рекламы рассмотренным способом, который вызывает у жильцов МКД негативное отношение и противоречит вышеприведенным нормам.

В соответствии со статьями 198, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, обязательно необходимо наличие совокупности 2-х условий:  

-несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Суд считает, что оспариваемые решение и предписание Управления не противоречат вышеприведенным нормам, поэтому отсутствует совокупность 2-х условий для признания их недействительными.

С учетом изложенного, в удовлетворении требований следует отказать.

Расходы по госпошлине в сумме 3 000 руб. следует возложить на заявителя.

В пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 № 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

При данных обстоятельствах следует возвратить Обществу из федерального бюджета по справке излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 3 000  руб. 00 коп. 

Руководствуясь статьями 104, 110, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

                                                         Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить Акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета по справке излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп. 

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ульяновской области в течение месяца со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара, и в Арбитражный суд Поволжского округа, г.Казань, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                    М.А.Семенова