АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Томск  Дело № А67- 14210/2019 

24.09.2020

Резолютивная часть решения объявлена 17.09.2020.

Арбитражный суд Томской области в составе судьи М.В. Пирогова, 

при ведении протокола заседания секретарем судебного заседания Н.В. Циванюк

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

индивидуального предпринимателя ФИО1

ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

к 1) Департаменту транспорта, дорожной деятельности и связи ИНН 7017321911 ОГРН 

<

***>

2) АО «Томскавтотранс» ИНН 

<

***>, 

третье лицо - Департамент государственного заказа Томской области ИНН 

<

***>

о признании недействительными результатов открытого конкурса, расторжении контракта, обязании заключить контракт с истцом,

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 14.01.2020, по паспорту, по диплому,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 11.12.2019, по паспорту, по диплому,

от АО «Томскавтотранс» - Маркуса Д.В. по доверенности, по паспорту, по диплому,

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 27.02.2020 № 5, по паспорту, по диплому,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предпринимателья ФИО1 (далее - ФИО1) обратился в арбитражный суд с иском к Администрации города Томска о признании недействительными результатов открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальному маршруту №150 «Томск-Кисловка» по регулируемым тарифам (далее - конкурс), оформленных протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 06.12.2019, протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019, о признании недействительным государственного контракта № 6/2019-150-ТК от 20.12.2019, заключенного между Департаментом транспорта, дорожного хозяйства и связи Томской области и Акционерным обществом «Томскавтотранс» (л.д. 6-10, т. 1).

В обоснование иска ФИО1 указал, что имеется конфликт интересов между участником закупки - АО «Томскавтотранс» и заказчиком - Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, что влечет ограничение конкуренции при проведении закупки. По мнению истца, конкурсная комиссия незаконно допустила к участию в конкурсе заявку участника АО «Томскавтотранс», как не соответствующую требованиям, установленным Законом о контрактной системе и конкурсной документации, тем самым предоставив преимущество данному участнику, поэтому при проведении открытого конкурса в электронной форме были нарушены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области просил в иске отказать по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 76-77, т. 2) и дополнениях к нему (л.д. 99-101, л.д. 143-145, 149-152, т. 2, л.д. 41-47, 84-88, 104-109, т. 3).

При принятии иска к участию в деле в качестве третьих лиц в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены организатор конкурса - Департамент государственного заказа Томской области и победитель конкурса - АО «Томскавтотранс».

Департамент государственного заказа Томской области в отзыве, дополнениях к нему требования также ФИО1 признал не подлежащими удовлетворению (л.д. 63-64, т. 2, л.д. 3-11, 24-27, 37-39, 64-66, т. 3).

Определением от 16.04.2019 АО «Томскавтотранс» привлечен к участию в деле в качестве соответчика. 

В ходе спора истец требования по иску уточнил, просил суд: 1) признать государственный контракт №6/2019-150-ТК, заключенный между АО «Томскавтотранс» и Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, недействительным в силу ничтожности; 2) применить последствия недействительности сделки в виде расторжения государственного контракта №6/2019-150-ТК заключенного между АО «Томскавтотранс» и Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области; 3) обязать Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области заключить государственный контракт на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальному маршруту №150 «Томск-Кисловка» по регулируемым тарифам, на условиях, предусмотренных документацией о закупке № 192701732191170170100100210014931244, заявкой и окончательным предложением участника закупки индивидуального предпринимателя ФИО1 в течение 5 дней с момента вступления решения в законную силу; 4) установить судебную неустойку в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 за неисполнение решения суда в размере 15 000 руб. за каждый день просрочки его исполнения (л.д. 147-148, т. 2).

Заявление истца принято судом в порядке части 1, 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

АО «Томскавтотранс» в отзыве просил в иске отказать (л.д. 20-22, 49-52, 80-83, т. 3).

На мнения ответчиков и третьего лица истец представил возражения (письменные пояснения истца, л.д. 135-141, т. 2, л.д. 29-34, 68-77, 79, 123-127, т. 3).

В судебном заседании представитель истца иск с учетом уточнений поддержал, просил удовлетворить. 

Представители ответчиков - Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи, АО «Томскавтотранс» просили в иске отказать.  

Представитель Департамента государственного заказа Томской области также в иске просил отказать. 

Заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд считает иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, 08.11.2019 Департамент государственного заказа Томской области разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе сети Интернет извещение N 192701732191170170100100210014931244 о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальному маршруту № 150 «Томск-Кисловка» по регулируемым тарифам (л.д. 16-17 т. 1).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 06.12.2019 конкурсной комиссией были рассмотрены заявки шести участников конкурса, в том числе АО «Томскавтотранс», индивидуального предпринимателя ФИО1 (л.д. 99-103, т. 1). Все шесть заявок были признаны соответствующими требованиям, установленным конкурсной документацией, каждому участнику конкурса были присвоены баллы по критериям, установленным конкурсной документацией.

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019 (л.д. 104-109, т. 1), все шесть участников конкурса были допущены к участию в конкурсе, заявки – признаны соответствующими требованиям конкурсной документации.

В ходе конкурса заявке ФИО1 был присвоен итоговый рейтинг на участие в конкурсе – 82,53, порядковый номер заявки - 2, заявке АО «Томскавтотранс» - итоговый рейтинг на участие в конкурсе – 85,2, порядковый номер заявки – 1.

По результатам конкурса победителем было признано АО «Томскавтотранс» с которым впоследствии заключен соответствующий контракт (л.д. 110, т. 1).

ФИО1, полагая, что при проведении открытого конкурса в электронной форме были нарушены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке отдельных ее участников, в том числе открытия доступа к информации, поскольку, по мнению истца, имеется конфликт интересов между участником закупки - АО «Томскавтотранс» и Заказчиком - Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области (заместитель начальника департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области (Заказчик) является членом совета директоров участника закупки АО «Томскавтотранс», а так же является непосредственным руководителем членов комиссии при подведении итогов открытого конкурса), комиссия незаконно допустила к участию в конкурсе заявку участника АО «Томскавтотранс», как не соответствующую требованиям, установленным Законом о контрактной системе и Конкурсной документации, тем самым предоставив преимущество данному участнику, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Учредителем АО «Томскавтотранс» является Департамент по управлению государственной собственностью Томской области (л.д. 36, т. 2). 

В обоснование своей позиции ФИО1 указал, что согласно уставу АО «Томскавтотранс», утвержденного распоряжением Департамента по управлению государственной собственностью Томской области от 12.01.2017 № 7 (л.д. 6-20, т. 2), органами управления общества являются общее собрание акционеров, совет директоров и единоличный исполнительный орган (генеральный директор). Совет директоров избирается общим собранием акционеров.

К компетенции Совета директоров общества относится определение приоритетных направлений деятельности общества, в том числе согласование стратегии развития общества на 5 лет, утверждение программы финансово-хозяйственной деятельности общества на очередной финансовый год и плановый период (3 года); согласие на совершение или последующее одобрение сделок, увеличение уставного капитала (Пункты 10, 12, 13, 16, 17 пункта 6.2. устава АО «Томскавтотранс»). По решению Общего собрания акционеров членам Совета директоров в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов Совета директоров. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров (пункт 6.18 Устава).

Согласно подпункта 1 пункта 1 статьи 19 Закона Томской области №53-03 от 13.04.2004 Уполномоченными представителями Томской области в органах управления юридических лиц, в том числе при выполнении функций управления в единоличном органе управления юридического лица, учредителем (участником, членом) которых является Томская область, могут выступать государственные гражданские служащие Томской области, замещающие должности государственной гражданской службы Томской области, относящиеся к группам высших и главных должностей категорий "руководители", "помощники (советники)".

Порядок участия уполномоченных представителей Томской области в органах управления юридических лиц, учредителем (участником, членом) которых является Томская область, утверждается нормативным правовым актом Администрации Томской области (абзац 2 пункта 2 указанной статьи).

Пунктом 3 Порядка участия уполномоченных представителей Томской области в органах управления юридических лиц, учредителем (участником, членом) которых является Томская область, утвержденным Постановлением администрации Томской области от 21.09.2018 №375а, установлено, что предложения о кандидатурах уполномоченных представителей формируются структурным подразделением Администрации Томской области или исполнительным органом государственной власти Томской области, которые в соответствии с распоряжением Администрации Томской области осуществляют контроль за деятельностью юридического лица из числа государственных гражданских служащих Томской области, замещающих должности государственной гражданской службы Томской области, относящиеся к группам высших и главных должностей категорий "руководители", "помощники (советники)" (далее - гражданский служащий), - для назначения в совет директоров (наблюдательный совет), ревизионную комиссию акционерного общества, в отношении которого Томской областью в соответствии с пунктом 1 статьи 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" принято решение об использовании специального права на участие в управлении таким акционерным обществом (далее - специальное право ("золотая акция").

Кандидатуры уполномоченных представителей в органы юридического лица для назначения утверждаются распоряжением Администрации Томской области (пункт 4 указанного Порядка).

Истец указал, что согласно распоряжения Администрации Томской области от 30.01.2018 № 47-ра в совет директоров АО «Томскавтотраис» на момент проведения конкурса входили два заместителя начальника Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области - ФИО5 и ФИО6

Таким образом, по мнению истца, ФИО6 и ФИО5, являясь работниками заказчика торгов - заместителями начальника Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, входили в состав Совета директоров участника торгов - АО «Томскавтотранс», и поэтому одновременно в период проведения конкурса являлись представителями заказчика и участника конкурса, что препятствует конкуренции.

Положением о Департаменте транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, утвержденным постановлением Губернатора Томской области 09.01.2013 № 1, закреплены полномочия руководителя Департамента (пункт 12). В том числе он осуществляет полномочия органа в соответствии с пунктом 9 Положения о департаменте. 

Полномочия, установленные в должностном регламенте ФИО5, по мнению истца, тождественны полномочиям начальника Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, установленным в Положении о департаменте.

Частью 3 статьи 3 Закона Томской области от 29 декабря 2015 №216-03 «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом на территории Томской области» определены полномочия уполномоченного органа исполнительной власти Томской области.

Заместитель начальника Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, исходя из объема его полномочий, по мнению истца, является аффилированным лицом АО «Томскавтотранс», принявшим по контракту обязанность оказания услуг по перевозке пассажиров и багажа по межмуниципальному маршруту № 150 применительно к пункту 4 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Также истец указал, что АО «Томскавтотранс» является курируемой организацией Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области и входит в структуру Департамента.

Ссылаясь на то, что согласно пункту 2.1.9 должностного регламента ФИО5 в перечень подчиненных должностей входят консультант комитета по транспорту, связи и правовой работе, главный специалист юрисконсульт комитета по транспорту, связи и правовой работе, истец полагает, что 50% численного состава конкурсной комиссии составляют подчиненные заместителя начальника Департамента - ФИО5.

Так, согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019 в состав членов комиссии входят: ФИО7 (председатель комитета по транспорту, связи и правовой работе), ФИО8 (главный специалист - юрисконсульт комитета), ФИО9 (заместитель председателя комитета) (Приложение №1 к Приказу Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области от 24.10.2019 №18-ОД). Члены контрактной службы Заказчика и первой комиссии уполномоченного органа по осуществлению закупок - ФИО9, ФИО8, а так же ФИО7 являются подчиненными ФИО5 - заместителя начальника Департамента и члена Совета директоров АО «Томскавтотранс».

Согласно позиции истца, при таких обстоятельствах, комиссия по осуществлению закупок должна была установить нарушение участником конкурса пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и принять решение об отклонении заявки АО «Томскавтотранс» на участие в торгах.

Поскольку Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, к необоснованному ограничению числа участников закупок, контракт, заключенный с АО «Томскавтотранс» по итогам конкурса является недействительной сделкой в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации. Установление в судебном порядке факта недействительности торгов в силу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет недействительность договоров, а также согласно статье 167 Гражданского кодекса влечет применение последствий недействительности.

При этом истец настаивает, что расторжение контракта Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области и АО «Томскавтотранс» не повлечет негативных последствий для Департамента. Признание контракта недействительным не может быть поставлено в зависимость от факта исполнения контракта.

Истец полагает, что в сложившихся обстоятельствах должен быть признан победителем конкурса, с ним должен быть заключен контракт по итогам конкурса, тогда его права и законные интересы будут восстановлены.

Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, возражая против иска, указал, что довод истца о тождественности полномочий начальника Департамента ФИО10 и заместителя начальника Департамента ФИО5, как следствие утверждение о совмещении в лице ФИО5 государственного заказчика и участника конкурса (АО «Томскавтотранс»), конфликте интересов, не обоснован.

Заместитель начальника Департамента ФИО5 не является членом конкурсной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков) при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по межмуниципальным маршрутам, а также не входит в состав контрактной службы заказчика (Департамента), что следует из протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019, приказа Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области от 24.10.2019 № 18-ОД, которым утвержден состав контрактной службы Департамента.

Должностные регламенты начальника Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области и заместителя начальника Департамента не содержат тождественных полномочий начальника Департамента и заместителя начальника Департамента, связанных с проведением открытого конкурса и осуществлением функций государственного заказчика, позволяющих влиять на процедуру закупки и результат ее проведения.

Довод истца о наличии у заместителя начальника Департамента полномочий, связанных с проведением закупок, а именно осуществление полномочий, установленных частью 3 статьи 3 Закона Томской области от 29.12.2015 № 216-03 «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом на территории Томской области» (далее - Закон № 216-03), Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области полагает необоснованным.

АО «Томскавтотранс», Департамент государственного заказа Томской области по существу доводы Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области поддержали.

Рассмотрев спор, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представленные в материалы дела доказательства, суд исходит из следующего.

Процедура проведения торгов и последствия ее несоблюдения регулируются ст. 447 – 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 449 ГК РФ основанием для признания в судебном порядке недействительными результатов торгов (конкурса) могут выступать нарушения процедуры (правил) проведения торгов, установленной законом, а также нарушение императивных требований действующего законодательства.

По требованию о признании недействительными итогов торгов (конкурса) могут выступать те обстоятельства, которые касаются соблюдения формальных правил, предусмотренных законом, регулирующих процедуру конкурса, но не вопросы, связанные с существом решения, принятого конкурсной комиссией, и мотивами, которыми руководствовалась комиссия при определении победителя конкурса. Данные вопросы входят в компетенцию конкурсной комиссии.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (часть 1 статьи 1 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 8 Закон о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям указанного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является, в том числе, открытый конкурс.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований указанного Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В силу пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

На основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие же условия (часть 7 статьи 53 Закона о контрактной системе).

Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (часть 8 статьи 53 Закона о контрактной системе).

Согласно части 5 статьи 39 Закона о контрактной системе заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки.

Членами комиссии не могут быть физические лица, которые были привлечены в качестве экспертов к проведению экспертной оценки конкурсной документации, заявок на участие в конкурсе, осуществляемой в ходе проведения предквалификационного отбора, оценки соответствия участников конкурса дополнительным требованиям, либо физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе физические лица, подавшие заявки на участие в таком определении или состоящие в штате организаций, подавших данные заявки, либо физические лица, на которых способны оказать влияние участники закупки (в том числе физические лица, являющиеся участниками (акционерами) этих организаций, членами их органов управления, кредиторами указанных участников закупки), либо физические лица, состоящие в браке с руководителем участника закупки, либо являющиеся близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями руководителя или усыновленными руководителем участника закупки, а также непосредственно осуществляющие контроль в сфере закупок должностные лица контрольного органа в сфере закупок. В случае выявления в составе комиссии указанных лиц заказчик, принявший решение о создании комиссии, обязан незамедлительно заменить их другими физическими лицами, которые лично не заинтересованы в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и на которых не способны оказывать влияние участники закупок, а также физическими лицами, которые не являются непосредственно осуществляющими контроль в сфере закупок должностными лицами контрольных органов в сфере закупок (часть 6 статьи 39 Закона о контрактной системе).

Нормы о конфликте интересов, прямо предусматривающие случаи, при которых такой конфликт имеет место, подлежат применению с учетом общих принципов контрактной системы в сфере закупок, обеспечивающих гласность и прозрачность осуществления закупок и направленных на предотвращение коррупции и недопущение ограничения конкуренции, что корреспондирует требованиям пунктов 1 и 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указанная правовая позиция согласуется с выводами, изложенными Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.09.2016.

Как указано в названных разъяснениях, представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению целей Закона о контрактной системе и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников (пункт 4); конкурентная среда при проведении закупки обеспечивается посредством соблюдения требования закона об отсутствии между участниками закупки и заказчиком конфликта интересов на всем протяжении организации и проведения закупок (пункт 5).

Из положений закона не следует обязательность доказывания заинтересованным лицом факта осуществления участником размещения заказа действий, направленных на оказание влияния на решения и действия комиссии, для установления нарушения достаточно самого факта конфликта интересов.

Поэтому установленное в ходе судебного разбирательства нарушение порядка проведения конкурса является основанием для признания конкурсного отбора недействительным.

В свою очередь, недействительность торгов влечет недействительность и заключенного по их результатам соглашения.

В соответствии со статьей 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 той же статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (соответствующая правовая позиция содержится в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 9 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.09.2016, контракт, заключенный победителем торгов и заказчиком при наличии между ним конфликта интересов, является ничтожным.

Согласно пункту 3 данного Обзора, круг лиц, одновременное участие которых при осуществлении закупок свидетельствует о конфликте интересов, определяется в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. При этом конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в пункте 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, но и в отношении должностных лиц (в частности, их заместителей), непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения.

Кроме того, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки. По смыслу указанных норм не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный запрет установлен частью 1 статьи 1, частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе.

Из системного толкования указанных положений Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции следует, что представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению указанных целей и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

В случае, когда руководитель заказчика является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо (пункт 4 данного Обзора).

Оценив доводы истца, возражения ответчиков и третьего лица с учетом изложенных норм права, суд исходит из следующего.

Понятие аффилированности дано в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; при этом согласно данному Закону аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы; аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Таким образом, Закон понятие аффилированности связывает с предпринимательской деятельностью, хозяйственной деятельностью.

По оценке суда, указанные истцом лица, а именно Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области и АО «Томскавтотранс» не попадают в сферу действия данного закона, не могут являться таковыми.  Первый является исполнительным органом государственной власти Томской области (п.1 Положения о Департаменте транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, утв. Постановлением Губернатора № 1 от 09.01.2013, л.д.78 т.2).

 Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, являясь профильным Департаментом Администрации Томской области выступает  заказчиком по контракту, заключенному по итогам спорного конкурса, организатором конкурса является Департамент государственного заказа Томской области.

Заместитель начальника Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области - ФИО5 (л.д. 110-122, т. 2), согласно пояснениям данного ответчика является членом совета директоров АО «Томскавтотранс» и осуществляет эту деятельность на безвозмездной основе, что в процессе по существу не оспорено, доказательств обратного не представлено. 

При этом функции совета директоров АО «Томскавтотранс» согласно уставу общества и его компетенция л.д. 14-16, т. 2) предполагают организационное внутрикорпоративное управление обществом, не связанное с его текущей деятельностью, руководство которой входит в обязанности генерального директора общества (л.д. 17, т. 2).

Понятие конфликта интересов дано в пункте 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. Под конфликтом интересов понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей статьи 31 Закона о контрактной системе понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

Таким образом, действие приведенных положений направлено на исключение участия в принятии решений лиц, которые могут быть заинтересованы с учетом родственных и иных отношений в выборе и заключении контракта с определенным лицом. 

Истцом не оспаривается, что под прямой  запрет, установленный положениями пункта 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе рассматриваемая ситуация не подпадает.

Вместе с тем, оценивая доводы истца в совокупности с обстоятельствами дела, суд не усматривает конфликта интересов с учетом разъяснений, изложенных  пунктах 3 и 4 Обзора судебной практики, утвержденного 28.09.2016, с учетом требований 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

 Так, ФИО5 (заместитель начальника Департамента и член Совета директоров АО «Томскавтотранс»), имея отношение к деятельности АО «Томскавтотранс» в порядке осуществления обязанностей государственного служащего, не является ни руководителем организатора торгов, ни руководителем заказчика, не входил в состав конкурсной комиссии, либо контрактной службы заказчика.

ФИО5 непосредственно в осуществлении спорной закупки не участвовал. Его полномочия как заместителя Департамента не являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, не позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения, заключить контракт.

Доводы о возможном влиянии на процедуру  конкурса, содействия второму ответчику являются надуманными и ничем не подтверждены, какая-либо заинтересованность ФИО5 в обеспечении содействия АО «Томскавтотранс» в выигрыше конкура не доказана.

Члены конкурсной комиссии (ФИО9, ФИО8, ФИО7) как сотрудники Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области входят в состав комиссии уполномоченного органа по осуществлению закупок (Положение от 18.12.2019 № 247-р, утверждено распоряжением Департамента государственного заказа Томской области) и не находятся в этом качестве в непосредственном подчинении ФИО5 как заместителя Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области. 

Конкурсная комиссия является специально созданным в учреждении органом для проведения конкурсов (аукционов), не являющийся самостоятельным юридическим лицом.

Действия членов комиссии основаны на автономии воли, что подкрепляется установлением их персональной ответственности (в т.ч. по статье 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

О неправомерности действий конкретных членов конкурсной комиссии истец не заявил. Предусмотренные законом основания для отклонения заявки второго ответчика у членов комиссии отсутствовали.

ФИО5 не является непосредственным руководителем Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области (заказчика по контракту по результатам конкурса), в качестве члена Совета директоров АО «Томскавтотранс», исходя из объема полномочий, ФИО5 не может быть признан представителем АО «Томскавтотранс» (участника закупки). Отсутствуют доказательства о наличии полномочий ФИО5 о принятии участия акционерным обществом в конкретном конкурсеАО рассма

Под приведенные разъяснения Верховного суда РФ в Обзоре судебной практики, утвержденном 28.09.2016, когда полномочия заместителя руководителя заказчика или контрактной службы тождественны полномочиям самого руководителя, совпадение в одном лице руководителя заказчика и представителя участника закупки, рассматриваемая ситуация не подпадает.

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов. 

В материалы не представлено доказательств, что ФИО5 имел какое-либо отношение к формированию конкурсной документации, создал или мог создать какие-либо преимущества для АО «Томскавтотранс», доводы истца в этой части не подтверждены. 

Из представленных в дело доказательств суд приходит к выводу, что истец не представил доказательств, свидетельствующих, что ФИО5 является аффилированным лицом по отношению к организатору конкурса (Департамент государственного заказа Томской области) или заказчику по контракту по результатам конкурса (Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области) применительно к статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Также истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о заинтересованности ФИО5 в признании победителем конкурса АО «Томскавтотранс».

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019 (л.д. 104-109, т. 1) АО «Томскавтотранс» было признано победителем конкурса исходя из итогового рейтинга участника конкурса, исходя из присвоенных заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

Итоговый рейтинг, указанный в протоколе подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.12.2019 (л.д. 104-109, т. 1), порядок присвоения заявкам значений по соответствующим критериям истцом признан правильным.

При этом истцом не представлены доказательства включения в состав конкурсной комиссии лиц, лично заинтересованных в результатах конкурса, либо лиц, аффилированных с участниками конкурса, либо иных доказательств, свидетельствующих о том, что в связи с формированием конкурсной комиссии в утвержденном составе АО «Томскавтотранс» при проведении конкурса было поставлено в неравное положение с другими участниками конкурса. Истец не доказал и не подтвердил, каким образом, исходя из доводов, изложенных в иске и иных пояснениях истца, АО «Томскавтотранс» было создано преимущества для победы в конкурсе.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что истцом не доказаны обстоятельства ограничения конкуренции в ходе проведения спорного конкурса, как следствие не доказано наличие оснований для признания контракта, заключенного с АО «Томскавтотранс» по итогам конкурса недействительной сделкой. Истец не подтвердил и не обосновал свои доводы о нарушении процедуры (правил) проведения торгов, установленной законом, а также нарушение императивных требований действующего законодательства, формальных правил, предусмотренных законом, регулирующих процедуру конкурса.

По существу позиция истца основана на ничем не обоснованном, свободном и расширительном толковании разъяснений, изложенных  пунктах 3 и 4 Обзора судебной практики, утвержденного 28.09.2016. Вместе с тем, приведенные  Верховным судом РФ примеры и разъяснения позволяют установить, что конфликт интересов устанавливался судами в случаях с принципиально иными фактическими обстоятельствами.

Если следовать подходу истца, то фактически исключается участие специально создаваемого для обеспечения потребностей в определенной сфере публичным образованием хозяйственного общества в конкурных процедурах, организуемых этим публичным образованием, когда сотрудники «профильных» департаментов включены в состав органов управления этого общества.

Таким образом, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Расходы по оплате государственной пошлины в связи с отказом в иске относятся на истца (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 110, 167 – 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его вынесения (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья             М.В. Пирогов